臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上,297,20081104,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第297號
上 訴 人 正璿精密實業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳舜銘律師
被上訴人 金超耘科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 趙惠如律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年7月9日臺灣彰化地方法院97年度訴字第345號第一審判決提起上訴，，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人方面：

一、上訴人於原審主張：被上訴人於民國（下同）96年9月10日向上訴人借款新臺幣（下同）100萬元，故上訴人開立以上訴人為發票人、發票日96年9月10日、支票號碼AS0000000號、面額100萬元之支票1張（下稱系爭支票），交付予被上訴人公司職員吳坤明，由其簽收借用。

被上訴人又於96年10月15日向上訴人借款440萬元，並簽立借據，上訴人乃依其指示匯款至被上訴人設於臺灣中小企業銀行和美分行、帳號00000000000號帳戶。

合計被上訴人向上訴人借款540萬元，歷經數月，被上訴人經上訴人催促仍未還款，爰依消費借貸法律關係提起本件訴訟等語。

二、上訴人對被上訴人抗辯之陳述：

（一）自96年9月起，兩造雖曾就「整廠之插齒設備、檢驗設備及技術轉移事宜」為買賣及轉移之洽商（以下稱系爭買賣），然歷經多次協商，兩造就價金如何支付、標的物應如何及於何時交付、權利義務應於何時決斷點、技術如何轉移、留廠人員應如何配合等，均未能意見合致，故兩造實未能成立被上訴人所稱買賣契約。

（二）依上訴人所提之4份系爭買賣契約草稿均於96年11月、12月間提出可知，至96年11月間止，兩造就契約之內容仍未能獲得共識，上訴人自不會先行支付定金或頭期款。

雖兩造均同意原為借款之540萬元，得於契約成立時轉換為買賣價金之一部分，但契約既未成立，該等轉換之想法自亦未能實現。

至於上訴人於96年11月15日傳真予被上訴人，其上記載「重要文件」之資料（下稱系爭文件），主要意思是如果要將當時的借款轉換成定金，雙方結算點應該提早到96年10月30日。

（三）上訴人所提出之借據係被上訴人傳真予上訴人，故只有傳真，沒有正本。

（四）上訴人因業務之需要，經年委託被上訴人加工產品，從86年至97年間，加工金額為每月10萬元至120萬元不等，故歷來被上訴人需要周轉金時，亦會向上訴人借款，基於商誼，上訴人從未向被上訴人收取利息，或由被上訴人於方便時償還，或於上訴人應給付加工款時扣抵，此次兩造間未約定利息及償還期間亦基於此，無奈被上訴人於97年4月1日起無預警停工，則借款已無法由貨款中抵償，上訴人方提起本件訴訟等語。

三、上訴人於本院補充陳述：

（一）按上訴人於96年9月間雖有與被上訴人洽談購買整廠之「插齒設備及檢驗設備」乙套之事實，該件買賣約定總價金為1800萬元整，定金為該買賣契約為總價之三成，當時上訴人雖有為購買前開設備與被上訴人洽商，並有意如該買賣契約成立，即可將前開借款轉為該買賣契約之定金，惟上訴人要求被上訴人簽訂買賣契約，該買賣契約之要素除前開買賣價金及系爭標的物外，並要求被上訴人履行技術轉移（即被上訴人員工吳坤明須於上訴人公司工作三年），被上訴人對於上訴人該部分之要求始終未曾同意，故被上訴人因而未同意簽訂上訴人所擬之買賣契約，又前開情事亦經案外人黃進興多次協調無結果等情，業據被上訴人於原審審理時自認。

足見，前開2筆借款轉成定金之約定係以該買賣契約成立為停止條件，該買賣契約既未成立，則2筆借款轉成定金約定之條件即未成就，至為灼然。

又該買賣契約並未成立，上訴人又有何違約之可言？上訴人對於前開事實迭於原審時指述。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

本件上訴人主張被上訴人有向上訴人借貸前開2筆款項之事實，並提出簽收單及傳真之借據（影本）資為論據，依前開法條前項規定，此項對於上訴人有利之事實，依舉證責任之法則，此項對於上訴人有利之事實，依舉證責任之法則，此常態事實雖應由上訴人舉證，然上開傳真之借據係由上訴人制做空白之文件，經傳真給被上訴人蓋用公司大小章後回傳，因此，傳真之借據之原本係在被上訴人持有中，原審要求上訴人提出該傳真之借據原本，依首開說明，依其情形顯失公平，且有違經驗法則。

貳、被上訴人方面：

一、被上訴人則以：

（一）否認上訴人主張之借貸關係存在。

（二）上訴人於96年9月間，向被上訴人購買整廠之插齒設備及檢驗設備1套，買賣價金兩造合意為1,800萬元，定金為價金之3成，即540萬元，兩造之買賣契約成立後，上訴人分別於96年9月10日及96年10月15日給付100萬元及440萬元之定金。

嗣後上訴人要求簽立買賣契約書，惟上訴人所擬之買賣契約書除先前兩造協議之買賣價金及買賣標的物之外，尚於第9條要求兩造先前未合意之技術移轉部分，但因被上訴人無法要求員工吳坤明一定須於上訴人公司工作3年，該增加之要求對被上訴人顯屬不利，故被上訴人未同意簽立上訴人所擬之買賣契約書，並要求刪除第9條部分，然上訴人亦未同意，並發出系爭文件，要求被上訴人須以上訴人公司所擬之契約為準。

上開情事復經訴外人黃進興多次協調仍無結果，故兩造嗣後未簽立書面買賣契約書。

而買賣餘款1,260萬元上訴人迄今未給付，被上訴人於97年4月7日以彰化南郭郵局第107號存證信函函催上訴人依約給付買賣價金，詎上訴人置之不理，被上訴人不得已再於97年4月15日以彰化南郭郵局第119號存證信函解除兩造間之買賣契約，並依法沒收上訴人所給付之定金。

（三）詎上訴人竟訛稱買賣定金為借款，實與誠信有違。此觀之上訴人所擬之契約書第2條記載合約價款總價款計1,800萬元；

第3條記載付款條件⑴本契約簽訂時，甲方應先給付簽約金30％計540萬元正（于96年9月10日已付訂金100萬元正，96年10月15日付440萬元正）。

顯見上訴人給付予被上訴人之540萬元，係兩造買賣契約之定金，而非被上訴人向上訴人之借款至明。

且被上訴人未曾簽署440萬元之借據予上訴人，上訴人提出之借據究從何而來，被上訴人不解，並否認其真正，此私文書之真正，上訴人應負舉證責任；

又若借款達440萬元，而上訴人只拿到被上訴人傳真的借據，亦與常情不符；

況苟係被上訴人向上訴人借款540萬元，為何借據金額係440萬元？又均無利息、清償期之約定？足證上訴人所主張不實。

（四）至上訴人雖主張系爭文件是雙方結算點之約定等語，但系爭文件上並無上訴人所稱內容，且由系爭文件已可知上訴人係支付百分之30定金的金額。

因此，依民法第248條及第345條第2項規定，本件兩造之買賣契約業已成立，上訴人依法應負給付價金之義務，被上訴人依約發函上訴人給付買賣價金，上訴人仍未給付，被上訴人主張解除買賣契約，並沒收系爭540萬元之訂金，於法有據等語，資為抗辯。

二、被上訴人於本院補充陳述：上訴人辯稱系爭540萬元業已轉成訂金，並約定以該買賣契約成立為停止條件云云，並不實在。

兩造並無借貸關係，從而亦無將借貸轉成訂金乙情，此由上訴人於原審開庭時庭呈準備書狀所附買賣契約書草稿，其中第二份買賣契約書係由上訴人所擬定，上訴人在該契約上特別以紅筆加註「正璿擬定」可知。

參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人所提出之證據既不足以證明系爭540萬元係基於借貸關係而交付被上訴人之事實，從而，上訴人依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人給付上訴人540萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，而予駁回，並駁回上訴人假執行之聲請。

上訴人不服第一審之判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人540萬元整，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止依年利率百分之五計算之利息。

②第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

③上訴人願供擔保請准予宣告假執行。

被上訴人答辯聲明為：①上訴駁回。

②第一、二審之訴訟費用均由上訴人負擔。

③如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。

肆、兩造不爭執之事實：（見本院卷第35頁正背面）

一、上訴人於96年9月10日開立以上訴人為發票人、發票日96年9月10日、支票號碼AS0000000號、面額100萬元之支票1張，並交付予被上訴人公司職員吳坤明。

上訴人另於96年10月15日匯款4,399,940元（另60元為手續費）至被上訴人設於臺灣中小企業銀行和美分行、帳號00000000000號帳戶。

有系爭支票影本（見原審卷第8頁）、臺灣銀行大里分行匯出匯款回條聯影本（見原審卷第10頁）、臺灣中小企業銀行和美分行97年5月29日（97）和美字第0061號函送之客戶基本資料查詢單（見原審卷第28頁、第29頁）及交易明細各1份（見原審卷第30至35頁）附卷可稽。

二、系爭文件為上訴人所發予被上訴人，其上記載「正璿於10/15已付當初協定之30％金額，煩請貴司儘快處理後續事宜」。

三、兩造自96年9月起即開始就「整廠之插齒設備、檢驗設備及技術轉移事宜」為買賣及轉移之洽商。

四、原審卷第63至69頁之買賣契約書草稿，係上訴人所擬具而傳真予被上訴人者。

五、原審卷第40至43頁之買賣契約書草稿，係上訴人所擬具，而於96年12月21日傳真予被上訴人者。

六、原審卷第70至75頁之買賣契約書草稿，係被上訴人所擬具，而分別於96年11月15日及96年12月17日傳真予上訴人者。

伍、本件之爭點：上訴人交付予被上訴人共540萬元之款項是否為借款？

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

私文書應提出其原本；

且法院得命提出文書之原本；

又私文書應由舉證人證其真正。

民事訴訟法第277條、第352條第2項前段、第353條第1項及第357條前段分別定有明文。

次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。

又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回上訴人之請求。

從而上訴人既不能舉證證明其交付被上訴人之300萬元為借款，則其本於消費借貸關係，請求被上訴人給付300萬元及其利息，即屬無據（最高法院81年度台上字第2372號、82年度台上字第1723號判決意旨參照）。

（二）上訴人主張被上訴人向其借款540萬元乙節，固據其提出系爭支票（見原審卷第8頁）、臺灣銀行大里分行匯出匯款回條聯（見原審卷第10頁）、借據影本（見原審卷第9頁）及律師函（見原審卷第11頁至12頁）為憑。

惟該律師函僅是上訴人單方面事後向被上訴人催討款項之意思通知，律師僅係依上訴人之陳述代為函知被上訴人，此觀之卷附律師函之內容甚明；

另系爭支票（見原審卷第8頁）、臺灣銀行大里分行匯出匯款回條聯影本（見原審卷第10頁）固足證被上訴人自上訴人處受領540萬元之事實，但並無法證明被上訴人受領該款項之原因；

至借據影本1紙（見原審卷第9頁），其上雖記載「本公司向正璿公司借款新臺幣肆佰肆拾萬元整。

中華民國九十六年十月十五日」，並蓋有被上訴人公司及負責人之大小章，然業經被上訴人否認該借據影本之真正（見原審卷第55頁背面），而上訴人經原審法院諭請提出借據原本，僅提出其自稱之傳真紙本，並陳稱當初被上訴人就是傳真借據給上訴人，故無正本等語（見原審卷第58頁），於本院亦為相同陳述。

然因上訴人提出之「傳真紙本」並非原始文件，其上之印文亦非直接以印章在其上蓋印，而係經由機器（不論係傳真機、影印機或印表機）所複製產生，其本質等同影本；

又因影本係透過機器複製產生，在複製過程中，便有多種可能（如修正其上文字後複製、結合不同文件後複製、移植其他文件上印文後複製等等），則被上訴人既否認曾出具該借據予上訴人，並否認該借據影本之真正，而上訴人除提出無法排除上開種種可能之借據「傳真紙本」外，又未能以其他方式舉證該借據之真正，依上揭法條規定，自應認上訴人之舉證不足，無從認定該借據影本為真正。

次查上訴人聲請傳訊之證人陳逸芬雖證稱有看過上開借據（本院卷第56頁背面），證人洪淑玲亦證稱係渠在匯款440萬元予被上訴人前，先傳真系爭借據予被上訴人，由被上訴人在傳真之借據上用印並回傳後，才去匯款云云（本院卷第41頁背面及第42頁），然證人陳逸芬、洪淑玲均為上訴人公司之會計，是其證言之可信度已值存疑，況證人洪淑玲、廖月葉、陳香文亦均證稱以前被上訴人借款時，均未寫任何單據或借據等語（本院卷第37頁、42頁、58頁背面），則何以系爭440萬元之借款要寫借據？又依上訴人所稱96年9月10日之系爭100萬元支票亦係借款，金額亦非小數，則何以亦未寫借據？又系爭96年10月15日之440萬元苟如上訴人所稱確為借款，且因其金額較大，為求慎重而寫借據，則何以未將先前96年9月10日之借款100萬元一併寫成540萬元之借據由被上訴人簽署？凡此均與常情有違。

至上訴人公司之轉帳傳票上雖均將此系爭二筆款項記載為「金超耘借款」或「借金超耘」（本院卷第74、75-2頁），然此乃上訴人公司內部如何作帳的問題，與兩造之間就系爭540萬元之交付是否有消費借款之合意尚屬無涉。

是依上訴人所提出之上揭證據，尚不足以證明被上訴人受領540萬元，係基於消費借貸之合意而收取之借款。

（三）又依證人廖月葉及洪淑玲所證96年10月15日當日被上訴人原係要借500萬元（本院卷第38頁背面、第40頁背面），則何以上訴人僅匯款440萬元？反因此而致連同96年9月10日兌現之100萬元合計540萬元，洽與系爭買賣之訂金數額相符。

又依證人廖月葉所證：被上訴人之加工款款項係每月月底向上訴人收取，縱使沒付清，一定會付一半以上，每個月之代工款從十幾萬元至一百多萬元。

被上訴人公司每次借款，不一定何時返還，有時會從貨款裡面扣等語（本院卷第39頁背面、第37頁），則倘依上訴人所主張系爭540萬元為借款，又未約定利息，則自96年9月10日首借之100萬元於96年10月15日既未返還，何以上訴人於96年10月15日同意再借被上訴人440萬元？又自上訴人借系爭款項予被上訴人迄上訴人所主張被上訴人自97年4月1日起無預警停工（原審卷第62頁）止，近六個月時間，何以上訴人未於每月兩造計算上訴人應給付之代工款時予以扣抵？凡此均難認上訴人所主張系爭540萬元係借款一情為真實。

（四）上訴人於二審審理中雖改稱100萬元之支票係上訴人於96年8月間簽發，同年8月6日由被上訴人職員吳坤明前來領取簽收，該支票發票日為96年9月10日，而被上訴人借該筆款項係要付工程款云云，然上訴人於本件之起訴狀中已載明被上訴人係於96年9月10日向上訴人借款100萬元（原審卷第5、6頁），上訴人97年4月7日委請民理法律事務所之律師函亦為相同之記載（原審卷第11頁），於本院97年9月18日行爭點整理時，上訴人亦對96年9月10日開立系爭支票一情不爭執（本院卷第35頁），嗣於97年10月21日言詞辯論始改稱96年8月間簽發云云（本院卷第101頁），然既未陳明撤銷上開自認，亦無法證明與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，自不得為之。

況倘如上訴人所主張被上訴人借取100萬元係為支付工程款之用為真實，當屬急用，何以竟交付發票日達一月餘之支票予被上訴人？顯不合理，是以本院認上訴人於嗣後改稱系爭支票之發票日期，無非係為使發票日期提前至兩造開始洽談系爭買賣之96年9月之前，其此部分之主張，即非可採。

（五）況被上訴人辯稱其受領上訴人給付之540萬元，係上訴人給付系爭買賣契約之定金等語，已提出買賣契約書（未經兩造簽署）（見原審卷第40至43頁）、系爭文件影本（見原審卷第44頁）為憑；

上訴人雖以買賣契約未經簽定，何來給付定金云云，主張被上訴人所辯不足採信。

惟查：１、依上訴人於原審庭呈之準備書狀所附買賣契約書草稿（見原審卷第63至75頁），其中第二份買賣契約書係由上訴人所擬定，此由上訴人在該契約上特別以紅筆加註「正璿擬定」（見原審卷第66頁）可知，證人即上訴人公司負責與被上訴人接洽系爭買賣事宜之廖月葉於本院證稱：原審卷第66頁之買賣約書確係渠於96年12月14日傳真給被上訴人公司趙先生等語（本院卷第38頁）。

細核該由上訴人擬定之契約與被上訴人所提出之買賣契約書（此亦原審卷第40至43頁），除被上訴人所提出之契約書末頁已記載日期96年12月15日外，其他內容完全一致，且其中第3條第1項均約定「本契約書簽訂時，甲方（按：即上訴人）應先給付簽約30％訂金計新臺幣伍佰肆拾萬元正（于民國九十六年九月十日已付訂金壹佰萬元正，民國九十六年十月十五日付新臺幣肆佰肆拾萬元正）」，有卷附賣賣契約書2份可憑（見原審卷第40至43頁、第66至69頁），則被上訴人辯稱上訴人所擬之買賣契約書已記載「本契約簽訂時，甲方應先給付簽約30％金計540萬元正（于96年9月10日已付訂金100萬元正，96年10月15日付440萬元正）」等語，顯非虛妄。

２、又卷附系爭文件上載有「今收到貴司傳來之買賣契約書跟當初協議頗多出入，故請以正璿擬定之買賣契約書為契約。

正璿於10/15已付當初協定之30％金額，煩請貴司儘快處理後續事宜。」

等語（見原審卷第44頁），並經上訴人公司人員廖月葉簽署乙節，上訴人不爭執其形式之真正（見原審卷第58頁、本院卷第35頁），應可認系爭文件為真正。

而系爭文件係在96年11月15日15時20分傳真予被上訴人（原審卷第44頁），另被上訴人則於96年11月15日10時37分傳真一份買賣契約書草稿予上訴人（原審卷第70至72頁），是以系爭文件當係針對被上訴人96年11月15日所傳真之買賣契約書而言，因上開被上訴人96年11月15日所傳真之買賣契約書第三條關於付款條件，僅記載上訴人應先給付簽約30%訂金計新台幣五佰四十萬元，並未寫明上訴人已付訂金，故上訴人於當日立即傳真上開系爭文件予被上訴人，表明「正璿於10/15已付當初協定之30％金額」，上訴人並於上開96年12月14日傳真給被上訴人之買賣契約書第3條第1項特別載明「本契約書簽訂時，甲方（按：即上訴人）應先給付簽約30％金計新臺幣伍佰肆拾萬元正（于民國九十六年九月十日已付訂金壹佰萬元正，民國九十六年十月十五日付新臺幣肆佰肆拾萬元正）」，有卷附買賣契約書影本可憑（見原審卷第66頁），益證上訴人自96年11月15日迄96年12月14日之文件均一再強調系爭540萬元係系爭買賣之訂金無訛。

３、上訴人雖主張系爭文件之真意是如果被上訴人要將當時的借款轉換成定金，則雙方結算點應該提早到96年10月30日等語（見原審卷第58頁）。

然遍觀系爭文件上之文字，根本無法得出上訴人所陳之主張；

且互核系爭文件上「發文日期：2007/11/15」、「今收到貴司傳來之買賣契約書」之記載及其上傳真機列印傳真時間為「2007.11.15 15：20：55」之資訊，與上訴人所提出之買賣契約書之第三份買賣契約書上上訴人以紅筆註記「超耘擬定」之記載（見原審卷第70至72頁），及傳真機列印傳真時間為「NOV-15-2007 THU 10：37」之資訊，可合理推知上訴人應係於收到被上訴人傳真如第三份買賣契約書後（見原審卷第70至72頁），始由上訴人公司人員廖月葉繕具系爭文件發予被上訴人，要求被上訴人以上訴人所擬買賣契約書簽約，並強調上訴人已於96年10月15日完成給付原協定之30%金額之義務，請被上訴人儘速處理買賣契約後續事宜之事實。

是被上訴人所辯顯然與客觀證據所顯示之事實較相符且可採；

而上訴人上揭主張與系爭文件之內容不符，委不足採。

４、上訴人雖謂兩造就系爭買賣之標的物包括多少機器尚未確定，即買賣之要素尚未合意，契約尚未成立，如何會給付訂金云云，然查證人即被上訴人之職員吳坤明於本院證稱上訴人曾派五人到被上訴人公司點交機器，當時被上訴人老闆乙○○說訂金已經收了，可以讓他們點收，渠先列印被上訴人公司機器的清冊，還有一些模具的砂輪，一樣一樣點交給正璿公司的人員，當天就點完了，模具跟鑽石砂輪的部分點完了，機器也點完了。

他們並沒有要求要載回去，只是確認金超耘科技公司公司裡面有這些東西等語（本院卷第61、62頁）。

而證人即上訴人公司接洽系爭買賣之廖月葉亦到庭證稱：確實有到金超耘科技公司去點交，渠是要確定工廠內有哪些機器設備，是否有達到一千八百萬元的價值，點交的時間應該是十月份下旬（約十月二十八、二十九日）。

有一樣一樣點給我看，但是渠只是去確定這些機器設備等還在，並不是要去點交，渠點完以後，渠要看價值，所以渠要求吳坤明將這些機器設備買進的金額列出來給渠看。

他給渠金額表的時間大約在十二月中旬至下旬（依廖月葉提出之點交明細表上所載之傳真日期，證人此段日期之證述應為錯誤），金超耘科技公司是這個時間才將總金額資料給我。

並庭呈點交明細表（本院卷第77至84頁），製表人柯乃文是被上訴人公司的人員，渠等點交回來之後，柯乃文將點交的模具、鑽石砂輪、機器製作庭呈的清冊之後，傳真給金超耘科技公司，再由金超耘科技公司填入買進的價格之後，再傳真回來給我們公司等語（本院卷第62頁、第63頁及背面）。

而證人吳坤明亦承認點交明細表金額原價，係渠所填寫無訛（本院卷第63頁背面）。

觀諸證人廖月葉所提出之已填寫取得原價之點交明細表上所載傳真日期為96年11月22日（本院卷第77至84頁），則果如證人廖月葉所證渠當時並非去點交，僅係確認機器是否還在，並看價值等情，則於96年11月22日廖月葉收到已填寫取得原價之點交明細表後，既仍於96年12月14日傳真如原審卷第66頁其上載明買賣總價為一千八百萬元之買賣契約書予被上訴人，即表示上訴人在看過買賣標的物後，對於原訂之契約總價並無異議，而觀諸卷內所有兩造互為傳真之買賣契約草稿中，對於總價款一千八百萬元一點始終未予變更，購買標的亦始終為「被上訴人置放於彰化縣鹿港鎮505草中里草中巷73-1號廠房內所有之插齒設備、檢驗設備（標的物名稱、規格及數量明細請詳見附件一）」，證人廖月葉亦證稱確有一樣一樣點給渠看明確在卷，則不論證人廖月葉當時是否本於收受買賣標的物之意前往被上訴人公司清點買賣標的物，然兩造對於買賣標的物之機器均已確定應無疑義，否則何以確定買賣之總價，是以上訴人所主張系爭買賣因契約之要素總價及機器尚未確定而未成立云云，實屬無稽。

況證人即96年12月間開始參與系爭買賣洽談之黃進興證到庭結稱：渠是96年12月間才開始參與本件買賣之事，當時正璿公司已經付了訂金百分之30，乙○○跟廖月葉都有跟渠提到正璿公司已經付了540萬元的事情。

廖月葉有跟渠說正璿公司已經收了百分之30訂金，因為廠長去那邊支援的金額太高，且金超耘科技公司已經收了540萬元的訂金，廖月葉希望金超耘科技公司要給正璿公司免費代工。

且當初合約書裡面因為金超耘科技公司要求四期付款，正璿公司要求八期，所以兩造針對付款的期數談不攏，廖月葉表示經濟不景氣要分八期付款，所以兩造談不攏；

（兩造協調過程中，兩造）沒有（提到總價要變更之事），只有提到交貨的時間等語（本院卷第65頁及背面），益證兩造確係因總價及買賣標的物以外之因素而系爭契約無法簽訂書面契約，兩造就價金及標的物早已達成合致；

上訴人雖以證人黃進興係被上訴人公司之新股東而質疑其證言云云，然黃進興就系爭買賣上訴人已付540萬元訂金之證詞亦與系爭文件及本院上開審酌前開卷證資料而為之認定相符，是其證言應可採信。

至於兩造於買賣契約草稿中第九條關於技術移轉之年限、負責技術移轉人之薪水及技術移轉保證金之多寡雖互有修改，然對於買賣總價及標的既已確定，則對於訂金之計算數額當無所影響。

５、從而，上訴人自行擬定之買賣契約書（見原審卷第63至72頁）既已明確記載「本契約簽訂時，甲方應先給付簽約30％金計540萬元正（于96年9月10日已付訂金100萬元正，96年10月15日付440萬元正）」之文字，且其與被上訴人就該買賣契約內容協商時，又以系爭文件強調上訴人已於96年10月15日完成給付原協定之30%金額之義務，要求被上訴人儘速處理後續事宜，則被上訴人辯稱其於96年9月10日受領系爭支票（100萬元）及96年10月15日受領上訴人440萬元之匯款，實係受領上開買賣契約30%之定金540萬元等語（見原審卷第44頁），應非無據。

是上訴人有關該買賣契約既未經雙方簽署，何來定金給付之主張，亦不足採信。

（六）綜上，上訴人所提出之證據既不足以證明兩造間就系爭540萬元之交付係基於消費借貸之合意之事實；

而被上訴人辯稱系爭540萬元係上揭買賣契約定金等語，經本院審核卷內證據後又顯非虛妄；

且96年9月10日及10月15日除上揭100萬元之系爭支票及440萬元（含手續費60元）之匯款外，上訴人並未舉證證明其曾交付其他款項予被上訴人，證人廖月葉亦證稱96年10月15日僅匯系爭440萬元予被上訴人，並無其他匯款明確在卷（本院卷第37頁背面），則上訴人於96年9月10日及10月15日既僅各交付被上訴人一筆100萬元及440萬元之款項予被上訴人，而該2筆款項依上揭證據顯示又係買賣契約之定金，是上訴人主張該2筆共540萬元之款項係其借予被上訴人之借款，自無足憑採。

陸、綜上所述，本件上訴人主張兩造間有消費借貸之法律關係存在，為不足採，被上訴人抗辯系爭款項係買賣之定金尚屬可信。

是則上訴人執此主張被上訴人應返還借款云云，自屬無據。

從而，上訴人主張本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付540萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌結果，均與判決結果並無影響，爰不予一一論述。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
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