臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上,379,20090120,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第379號
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 丁○○
前列二人共同
送達代收人 甲○○
前列二人共同
訴訟代理人 張繼準律師
被 上訴人 張裁周祭祀公業
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代理人 乙○○
訴訟代理人 林根煌律師
上列當事人間請求確認分管契約存在事件，上訴人對於民國97年8月27日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第89號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認上訴人對於坐落台中市○○區○○段564號土地如附圖一所示Ｂ部分面積0.008314公頃，有分管契約法律關係存在。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、查本件被上訴人張裁周祭祀公業並未依新訂之祭祀公業條例第21條規定，向直轄市、縣（市）主管機關為法人之登記（詳如下不爭執事項第㈡項），則應屬民事訴訟法第40條第3項規定之非法人團體，並由其管理人為法定代理人（最高法院97年度第二次民事庭會議決議）。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。

又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判參照）。

查本件上訴人於原審主張彼等與被上訴人間就坐落台中市○○區○○段564地號土地（下稱系爭土地）、有「分管契約」存在，上訴人並有權占有該地，然被上訴人將該地如附圖一所示Ｂ部分出租予訴外人汎太資產物業管理股份有限公司（下稱汎太公司）占有使用並建屋，致侵害上訴人分管契約之權利，為此依民法第962條、184條第1項、213條第1項等規定，請求被上訴人將附圖一所示Ｂ部分建物拆除，並該地返還上訴人等情，有原審卷可按。

嗣於第二審即本院訴訟程序中為訴之變更，請求確認上訴人對於坐落台中市○○區○○段564號土地如附圖一所示Ｂ部分面積0.008314公頃，有分管契約法律關係存在，亦有本審卷可按。

查上訴人於原審既主張彼等就系爭土地有分管契約存在，請求拆屋還地，嗣於本院變更為主張其等就系爭土地有分管契約，則變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，顯有事實同一性，自勿庸對造之同意。

三、又按原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。

若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判，最高法院29年上字第1771號著有判例。

申言之，原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，此觀最高法院66年台上字第3320號判例自明。

查上訴人於第二審變更之訴在程序上既合法，則原有之訴發生撤回效力，本院應僅就變更之新訴審判。

四、又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例。

查上訴人主張彼等與被上訴人間就系爭土地有分管契約存在，上訴人並有權占有該地，然為被上訴人所否認，並將該地如附圖一所示Ｂ部分出租予汎太公司建屋，則兩造間就系爭土地有無分管契約，尚有爭執，上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人丙○○、丁○○主張：查坐落台中市○○區○○段564地號系爭土地及同段564之1地號土地雖為被上訴人所有，然上訴人與被上訴人間就該二筆土地有分管契約，上訴人並有權占用使用該地，並有另案（下述之）證人張湧城、張萬得、張榮裕、柳阿牛、張主灶之證詞，及卷附兄弟分家鬮書及分管圖可證。

又被上訴人曾訴請上訴人應將系爭564、564-1地號土地如附圖二所示B、C、D、E、F、J、K、L、N部分土地之地上物拆除並返還該地訴訟，然遭法院判決敗訴確定（即原法院94年度重訴字第353號、鈞院即台灣高等法院台中分院95年度重上字第58號、最高法院96年度台上字第1431號案件，下均簡稱前案），且在重上58號前案之理由中認定，兩造間就如附圖二所示B、C、D、E、F、J、K、L、N部分土地有「分管契約」存在，上訴人占有上開土地有正當權源，並生爭點效之效力。

然被上訴人竟違反分管契約約定，擅將系爭土地如附圖一所示Ｂ部分出租予汎太公司興建樣品屋，並侵害上訴人分管契約之權利等詞，為此提起本件確認如附圖一所示Ｂ部分有分管契約法律關係存在。

二、被上訴人則以：上訴人就系爭土地並無分管契約，伊自得將系爭土地如附圖一所示Ｂ部分出租汎太公司建屋。

又按「共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，除公業規約另有約定外，依民法第828第2項之規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決、最高法院66年度第7次民庭庭推總會議決議㈡參照）。

查本件上訴人丁○○於原審時自承：分管契約是39年時伊祖父張坤成與祭祀公業當時管理人張深厚（已過世）訂立的，當時伊父親與伊叔叔要分家的時候張深厚有寫一份分家書，有提到兄弟分家分管張裁周祭祀公業的土地二分六厘云云，即系爭土地之分管契約係由其祖父張坤成與當時公業之管理人張深厚所訂立而已，惟無法證明張裁周祭祀公業之規約約定公業管理人得與派下員訂立分管契約，故縱張深厚確有與張坤成訂立分管契約，對其他張裁周祭祀公業之派下亦不生效力。

又證人張湧城於前案證稱：伊不知祭祀公業之前有無開會決議或約定土地要如何使用云云，自無法證明張裁周祭祀公業所有名下土地有所謂分管之情事。

又上訴人所提出上開證人證詞僅能證明系爭土地有部分使用之事實，並無法證明有分管之約定。

又上訴人所提分管圖乃上訴人等所自行繪製，不得以之作為認定有分管之事實，是故，上訴人所稱彼等依分管契約，對系爭土地有占有使用權云云，顯不足採。

退萬步言之，上訴人等縱使曾對系爭土地占有，然系爭土地自95年11月1日起即已由被上訴人實際占有並出租予汎太公司至今，上訴人等已然喪失對系爭土地之事實上管領力，自不得再以系爭土地占有人自居。

另前案僅就程序部分為判決，並無爭點效之適用等詞置辯。

並求為駁回對造之訴。

參、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷第40頁及其反頁、第84頁反頁、第164頁）

一、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為祭祀公業張裁周所有。

㈡張裁周祭祀公業迄今尚未依新修正祭祀公業條例辦理法人登記。

又張裁周祭祀公業只有78年的組織章程。

㈢另前案張裁周祭祀公業對丙○○、丁○○提起拆屋還地訴訟，該訴訟即最高法院96年臺上字第1431號裁定、臺灣高等法院臺中分院95年重上字第58號判決、台中地院94年度重訴字第353號判決，張裁周祭祀公業敗訴判決確定（業經本院調閱上開卷宗，核閱無誤）。

又臺灣高等法院臺中分院95年重上字第58號民事判決事實及理由欄中認定：「㈡上訴人之父張煌與張金龍（按張煌、張金龍之父為張坤成，為二房張松旺之孫，見原審卷31、32頁派下全員系統表）於39年間書立之兄弟分家鬮書記載「…第壹條張裁周公土地持分權貳分六厘左右…逐年收入開益…。

第貳條張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤…第參條家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間…」等情（見原審卷70頁、本院卷68頁），而上訴人為祭祀公業派下員之一，係屬張裁周之二男張松旺之子孫，此有派下系統表在卷可憑（見原審卷31至32頁），該分家鬮書已明白記載祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且耕作者應負擔租谷，堪認上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘。

再據前述證人張湧城證述：各房各分開使用祭祀公業張裁周所有土地，祭祀公業張裁周所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，祭祀公業張裁周於移轉登記與買受人取得之買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，祭祀公業張裁周二房使用現況如上訴人所提出之現況等語（見原審卷104頁），核據上開兄弟分家鬮書所載於39年即在系爭564、564之1地號土地建造房屋之事實，及祭祀公業張裁周之歷任管理人，均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地等情，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭564、564之1地號土地上建屋居住甚明。

上訴人因繼承張坤成之權利，使用系爭564、564之1地號土地，即非無權占有。

至原審被告張育寧、張慈方、張育慈、張任宏、高都鏡、張炫森、張垚智自認系爭564、564之1地號土地無分管之事實，與事實不符，尚不足取。

」又該案附圖（即本案如附圖二）標的物A、B、C、D、E、F、G、H部分，與本案附圖一所示B標的物並非同一標的物。

㈣坐落台中市○○區○○段564地號系爭土地，屬於張裁周祭祀公業所有。

其上有如附圖一所示B、C所示地上建物，該建物為未保存登記之建物（系爭建物），又該系爭建物係由張裁周祭祀公業出租系爭土地供訴外人汎太資產物業管理股份有限公司興建。

且該系爭建物目前由汎太資產物業管理股份有限公司使用中，用途為出售房屋之樣品屋。

㈤系爭土地如附圖一所示Ｂ部分僅剩汎太公司興建之樣品屋，其餘建物均已拆除。

二、兩造爭執事項：上訴人提起本件確認之訴，有無理由？

肆、得心證之理由：

一、查系爭土地為被上訴人所有，業如前述。又上訴人主張彼等與被上訴人間就系爭土地如附圖一所示Ｂ部分有分管契約法律關係存在，上訴人並有權占有該地等詞。

然為被上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為上訴人就系爭土地如附圖一所示Ｂ部分有無分管契約法律關係存在？茲分述如下：㈠查上訴人等為張裁周祭祀公業二房派下員，有張裁周祭祀公業派下全體系統表在重訴353號前案第32、33頁可稽。

次查據卷附（見本審卷第142頁）上訴人手繪系爭土地分管圖所示，張裁周祭祀公業二房分管範圍即包括系爭564、564-1地號土地在內，業經張裁周祭祀公業前任管理人張湧城於前案重訴353號案件中證述屬實。

又查卷附（見原審卷第101-104頁）兄弟分家𨷺書第一條記載：「第壹條財產張裁周公土地持分權貳分六厘左右」，而二分六厘換算為2522平方公尺，亦有陳報狀在卷可按（見本審卷第149頁），而系爭564、564-1地號土地面積合計為1434.59平方公尺，有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第8、9頁），即系爭564、564-1地號土地面積並未逾兄弟分家𨷺書第一條範圍內無誤。

甚且，該兄弟分家𨷺書末段簽名欄尚有三房親陳謙及四房房親張深厚簽、章認證，亦有該兄弟分家𨷺書可證。

㈡次查證人即張裁周祭祀公業前任管理人張湧城於重訴353號前案件中證稱：「我也是祭祀公業的派下員，與丙○○、丁○○是同一個曾祖父．．．我是第四房的，我們祭祀公業的土地，從我知道開始，就是分開使用，我是前任的管理員，．．．但是我看到的是每房分別使用，從我知道到現在大約有五十年左右，每房都有使用，．．（法官問：是否可以畫壹張各房使用現況？）只剩下四房、二房沒有賣，其他的都賣掉了．．．（被告訴訟代理人問：你知不知道有人說二房是無權占有？）沒有。

在我擔任管理員的時候，並沒有作成決議要收回二房的土地，．．．」等詞在卷（詳本院調閱前案卷宗及本審卷第123、124頁）。

又證人張裁周祭祀公業派下員張榮裕於重訴353號前案中證稱：「我是三房派下員．．．自我小時侯，丙○○祖先已住在該處（即564、564-1地號土地）．．」等語在卷（詳本院調閱前案卷宗及本審卷第133、134頁）。

又證人柳阿牛於重上58號前案中證稱：（法官問證人柳阿牛：被上訴人戊○○即祭祀公業張裁周管理人所有台中市○○區○○段五六四、五六四之一號土地，使用情形你是否瞭解？）我瞭解使用情形，因為丙○○的祖父坤成叫我們幫他在系爭土地耕種插秧，該土地耕種插秧的地方就在他住的附近。

（法官問：你是否知道上開土地有無分管？）有四、五個人管理上開土地，丙○○的祖父管理兩分地，．．」等詞在卷（詳本院調閱前案卷宗及本審卷第136、137頁）。

又證人張主灶於重上58號前案中證稱：「（法官問證人張主灶：被上訴人戊○○即祭祀公業張裁周管理人所有台中市○○區○○段五六四、五六四之一號土地，使用情形你是否瞭解？）我當兵回來就幫坤成（即上訴人之祖父）耕種插秧，作兩分多地，我做到大約民國七十幾年左右。

（法官問：你是否知道上開土地有無分管？）上開土地有分好幾塊，有四、五個人分管，有坤成、老柳、阿超、怨桑、阿萬等人管理，坤成兩分多，．．．」等詞在卷（詳本院調閱前案卷宗及本審卷第138頁）。

抑有進者，重上58號前案確定判決亦認定：「㈡上訴人之父張煌與張金龍（按張煌、張金龍之父為張坤成，為二房張松旺之孫，見原審卷31、32頁派下全員系統表）於39年間書立之兄弟分家鬮書記載「…第壹條張裁周公土地持分權貳分六厘左右…逐年收入開益…。

第貳條張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤…第參條家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間…」等情（見原審卷70頁、本院卷68頁），而上訴人為祭祀公業派下員之一，係屬張裁周之二男張松旺之子孫，此有派下系統表在卷可憑（見原審卷31至32頁），該分家鬮書已明白記載祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且耕作者應負擔租谷，堪認上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘。

再據前述證人張湧城證述：各房各分開使用祭祀公業張裁周所有土地，祭祀公業張裁周所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，祭祀公業張裁周於移轉登記與買受人取得之買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，祭祀公業張裁周二房使用現況如上訴人所提出之現況等語（見原審卷104頁），核據上開兄弟分家鬮書所載於39年即在系爭564、564之1地號土地建造房屋之事實，及祭祀公業張裁周之歷任管理人，均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地等情，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭564、564 之1地號土地上建屋居住甚明」，亦有卷附該判決書（見本審卷第70-74頁）及所調前案可考。

足見上訴人就系爭土地有分管契約存在，並有權占有該地。

二、綜上，上訴人主張彼等與被上訴人間就系爭土地如附圖一所示Ｂ部分有分管契約法律關係存在，洵屬有據。

伍、綜上所述，上訴人主張彼等與被上訴人間就系爭土地如附圖一所示Ｂ部分有分管契約法律關係存在，為可採，被上訴人抗辯，為無可取。

是上訴人之請求，為有理由，應予准許。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

柒、據上論結，本件上訴人為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第七庭 審判長法 官 童 有 德
法 官 曾 謀 貴
法 官 陳 繼 先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
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