臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上易,169,20081128,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第169號
上 訴 人 蘇格蘭顧問有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 馬志平律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 柳正村律師
上列當事人間請求返還出資額等事件，上訴人對於中華民國97年4月9日臺灣臺中地方法院96年度訴字第2371號第一審判決提起上訴，本院於97年11月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣參拾萬元，及自民國96年2月6日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

其餘上訴及追加之訴均駁回。

除確定部分外，第一、二審訴訟費用（含追加之訴），由被上訴人負擔5分之2，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人於原審以台中縣私立惠陽美語技藝短期補習班即甲○○為被告，請求返還出資款，被告即被上訴人應訴之人亦為甲○○，嗣私立惠陽美語技藝短期補習班於訴訟中變更為合夥型態，上訴人於本院審理中更正被上訴人名稱為甲○○，被上訴人對之不爭執（見本院97年11月19日言詞辯論筆錄），合先陳明。

二、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人於民國94年6月15日，簽訂「兒童美語學區制加盟校合約」（以下簡稱加盟合約），契約期間自94年6月17日起，至97年6月16日止，為期5年；

嗣後，兩造又於95年7月7日，簽訂「格蘭英語豐原南陽本校聯合經營合約」（以下簡稱聯合經營合約），約定雙方共同出資、聯合經營美語補習班，契約期間自95年7月1日起，為期5年，且由上訴人出資新台幣（下同）45萬元，被上訴人出資30萬元。

惟於95年12月21日，上訴人突接獲被上訴人來函，表明前揭聯合經營合約內容不合理，要求重訂新契約，將聯合經營模式改為上訴人公司直營，且自96年1月26日起，終止雙方聯合經營契約，然系爭聯合經營合約之所有條款，均經雙方同意接受方合意簽訂，實不得由一方逕行修改，因上訴人並無直營計畫與意願，故上訴人委請律師寄發存證信函告知被上訴人，雙方簽訂之聯合經營契約，自96年1月26日起終止，且雙方之權利義務應依94年6月15日，簽訂之「兒童美語學區制加盟校合約書」規範，故被上訴人應返還上訴人聯合經營出資款45萬元，並依前述加盟合約之約定，支付加盟權利金12萬元，活動廣告、營運輔導、業務諮詢費用18萬元，以上二者合計75萬元，然經上訴人多次催促還款，被上訴人均置之不理，因而提起本件訴訟；

其後上訴人於訴訟進行中，就前述請求返還出資額45萬元部分，陳稱：兩造聯合經營過程中，上訴人投資45萬元，且支出駐點人員薪資21萬元，並支出廣告費用9萬8279元，合計損失75萬8279元，被上訴人終止合約，應負債務不行損害賠償責任，爰追加依債務不履行損害賠償權，請求被上訴人賠償；

且退萬步言之，本件如認為系爭加盟合約無法再拘束被上訴人，則本件被上訴人自96年1月26日起，至96年7月間，仍有繼續使用上訴人格蘭英語之招牌及相關教材，顯然被上訴人已侵犯上訴人如原判決附件一、二所示之商標權及服務標章，上訴人亦得追加依商標法第61條規定請求被上訴人負此部分之損害賠償，而損害賠償之金額，上訴人主張以被上訴人加盟契約一年需繳納30萬元，為請求之金額。

且就此30萬元部分，就上開請求權依據，請法院擇一有理由為判決。

爰依民法第226條規定、兒童美語學區制加盟校合約第2條第2、3款約定、及侵權行為損害賠償請求權，提起本件訴訟等語。

訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人75萬元，及自96年2月6日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

⑵願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：兩造於94年6月15日，簽訂加盟合約，嗣於95年7月7日，又簽訂聯合經營合約，改為合夥經營，前揭加盟合約因改訂新約當然終止，故兩造間已無加盟合約關係，上訴人請求被上訴人給付加盟合約金30萬元，實無理由。

至於兩造簽訂聯合經營合約合夥事業，因經營不善，亦已於96年1月26日合意終止合夥關係，因合夥出資財產由上訴人保管中，迄未提出清算，依民法第682條第1項規定，上訴人自不得向被上訴人請求出資額。

再者，兩造合夥之英語補習班所在地之房屋，係訴外人張秀琴所有，兩造終止合約後，已由房屋所有權人張秀琴另出租與他人經營「佳音英語」補習班，應與被上訴人無關，是上訴人據此主張被上訴人應負債務不履行之賠償責任，實無理由；

又上訴人主張其所支出之費用，被上訴人否認之，縱有該支出亦屬因執行合夥事務所為之支出，上訴人向被上訴人請求賠償亦無理由。

另兩造於96年1月26日，合意終止合夥合約，上訴人為合夥人，當然有義務將「格蘭英語」之招牌拆除回復原狀，但上訴人並未為之，應屬可歸責上訴人之事由拒絕回復原狀。

且前揭房屋並非被上訴人所有，被上訴人亦未再使用「格蘭英語」名稱對外招生，上訴人以被上訴人侵害商標權請求損害賠償，亦無理由等語置辯。

答辯之聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；

⑵如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。

上訴人不服，提起上訴，於本院減縮聲明：㈠原判決駁回上訴人請求被上訴人給付陸拾伍萬元暨法定遲延利息及假執行聲請部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人陸拾伍萬元整，及自96年2月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

另追加之訴聲明：㈠被上訴人應會同上訴人向國泰世華銀行豐原分行辦理提領第000-00-000000-0號盧奕鼎、張秀琴聯名帳戶存款113,228元，並交付其中67,936元予上訴人。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、上訴人主張兩造於94年6月15日簽訂加盟合約，契約有效期間為94年6月17日起至97年6月16日止共計3年。

合約書第1條規定上訴人於契約期間內授權被上訴人經營兒童美語，提供被上訴人有關之專業知識：校區規劃經營、訓練研討、教案課程設計及更新、廣告策略品牌行銷、經營輔導、經營管理技巧；

合約書第2條「加盟費用支付辦法」第2款、第3款規定被上訴人每年須支付加盟權利金12萬元以及活動廣告、營運輔導、業務諮詢費用18萬元，共計30萬元。

嗣於95年7月7日兩造復簽訂聯合經營合約，合約有效期限自95年7月1日至100年6月30日止共計5年，實際出資金額為上訴人45萬元、被上訴人30萬元，兩造並共同於國泰世華銀行豐原分行以盧奕鼎、張秀琴名義，開設第000-00-000000-0號聯名帳戶。

惟被上訴人95年12月20日去函給上訴人稱將結束聯合經營關係；

而上訴人於96年1月2日委託律師函覆被上訴人稱並無直營計畫與意願，且不同意訂立新契約要求之事實，業據上訴人提出兒童美語學區制加盟校合約書、聯合經營合約書、函件、存證信函暨回執均影本等件為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。

六、本件兩造之爭執在於：㈠兩造在95年7月7日簽訂之聯合經營合約是否業已終止而回復原訂之加盟合約？㈡倘已終止，上訴人得請求之金額為多少？㈢另被上訴人有無侵害上訴人之商標權？經查：㈠兩造於94年6月15日簽訂之加盟合約書，該合約期間自94年6月17日起，至97年6月16日，為期3年。

嗣兩造於95年7月7日另訂聯合經營合約後，上訴人即未再依加盟契約向被上訴人主張權利之事實，且兩造另簽訂之聯合經營合約書，其首段即載有「甲乙雙方自民國95年7月1日起，採取聯合經營方式，共同經營地點位於台中縣豐原市○○街33號，．．．第10條：聯營契約自95年7月1日起，至100年6月30日止，共計5年」之文字，顯係就兩造原有合作關係加以變更，將原本已進行1年之加盟合約改由聯合經營合約代替之，原加盟關係即不復存在，兩造自應受其後所簽訂之上開聯合經營合約之拘束。

㈡惟事隔5月餘，被上訴人有意終止聯合經營合約，提議要求訂立新約，主要將合營模式改為上訴人直營，該分校全權由上訴人經營，上訴人與被上訴人之關係僅為租賃關係，不再是聯合經營關係，觀之被上訴人95年12月20日去函上訴人，內容略謂：「六、貴公司是教育家和本人是生意人對經營之理念常不相同，…合作起來常有理念不合之地方，為避免讓此原因繼續擴大，如貴公司珍惜此地點請採直營之方式…。

七、貴公司如同意重新訂立直營契約請於7日內回覆，如覺得此地點不好，那聯合經營之關係到這學期結束，本人將於結束之日依契約第9條第6項將招牌卸下，貴公司未於7日內回覆，那本人就另找適當人選接手經營本校。」

等語，此有被上訴人95年12月20日函件影本一件附卷可稽（見原審支付命令卷第13至16頁），顯對當時聯合經營關係不願繼續維持而提議終止。

然上訴人96年1月2日委由廖芳萱律師函覆被上訴人，主旨內容如下：「（一）本所當事人並無直營計畫與意願，且不同意貴補習班訂立新契約之要求；

（二）本所當事人同意自本學期結束日起 (96年1月26日)終止與貴補習班之聯合經營契約，屆時，本所當事人將撤回進駐人員並取回投資資金；

（三）在雙方終止聯合經營契約後，貴補習班與本所當事人之權利義務應依94年6月15日簽訂之『兒童美語學區制加盟校合約書』規範；

（四）請貴補習班於96年2月5日前返還本所當事人聯合經營之出資款新台幣45萬，並依『兒童美語學區制加盟校合約書』支付加盟權利金12萬元及活動廣告、營運輔導、業務諮詢費用18萬元共計75萬元整；

（五）逾期本所當事人除請求前述75萬元外，亦將一併追究貴補習班擅自終止契約而產生之一切損失」，此有上訴人之郵局存證信函影本一件附卷可查（見原審支付命令卷第17頁以下）。

按「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約」，民法第160條第2項定有明文，則兩造就終止聯合經營合約並無交集，易言之，上訴人非全然同意被上訴人之請求。

㈢按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。

此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。

意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。

而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院95年度台上字第969號判決參照）。

查被上訴人95年12月20日函文，其內容係要求上訴人同意終止聯營契約，法律性質屬要約，而上訴人96年1月2日函文，其內容除同意終止聯合經營合約，同時表明日後雙方權利義務須依加盟合約履行，且被上訴人須給付75萬元予上訴人，顯已變更被上訴人要約之內容而屬新要約。

雖被上訴人未再如何答覆，兩造未合意終止聯合經營合約而回復加盟合約。

惟查96年1月至6月間，被上訴人派遣其教務秘書尤雅雯 (Nora)、教師劉芳京(Anita)，多次參加上訴人專為加盟校舉辦之「加盟部訓練」，被上訴人亦陸續向上訴人申購供加盟校使用之各類教材，且被上訴人之學生張友謙等28人於96年3月間免費報名參加上訴人辦理之96年度英語檢定考試，均由上訴人審核後於96年4月間發給准考證，並於96年6月6日寄發成績單、合格證書之事實，為被上訴人所不爭，上開均係加盟合約內容應履行之行為，揆之前揭說明，兩造應係同意回復94年6月15日所簽訂同一內容之加盟合約，被上訴人負有履行該加盟合約內容之義務，而兩造原訂聯合經營合約因而終止。

七、被上訴人雖抗辯稱終止聯合經營後，伊並未明示同意回復加盟合約之法律關係云云。

惟查依照加盟關係之實務，僅限加盟校始得享有加盟會員之專屬權利，諸如：購買、使用加盟主提供之教材、派遣教師參加加盟主舉辦之培訓課程、學生免費報名參加加盟主舉辦之檢定考試等，至於未加盟者，無權享有該等專屬權利，加盟主自不可能提供該等服務給未加盟者。

如學生若欲參加上訴人舉辦之英語檢定考試，每人須繳納報名費700元，而加盟校之學生則可免費參加此種考試。

另外，若非加盟校之教師，上訴人不會准許其參加上訴人舉辦之培訓課程。

再者，上訴人亦不可能將教材售予非加盟校，或同意非加盟校使用上訴人之教材。

是被上訴人雖未明示同意回復加盟契約之法律關係，被上訴人於聯營契約終止後仍然主動行使加盟校始得享有之各項權利，諸如向上訴人申購教材使用、派遣教師參加被上訴人舉辦之加盟部訓練、替其學生免費報名參加上訴人舉辦之英語檢定考試等，被上訴人享受加盟校之利益，其客觀之行為顯示兩造已回復加盟合約，應可認定，是被上訴人之抗辯為無可採。

另上訴人主張被上訴人應依民法第226條負債務不履行之賠償責任，兩造既已回復加盟關係，被上訴人即無再依上訴人之新要約履行義務。

兩造加盟合約回復後，依加盟合約第1條規定，上訴人於契約期間內授權被上訴人經營兒童美語，提供被上訴人有關之專業知識：校區規劃經營、訓練研討、教案課程設計及更新、廣告策略品牌行銷、經營輔導、經營管理技巧；

合約第2條：「加盟費用支付辦法」第2款、第3款規定被上訴人每年須支付加盟權利金12萬元以及活動廣告、營運輔導、業務諮詢費用18萬元，共計30萬元。

則上訴人請求被上訴人支付30萬元，於法有據，應予准許。

八、另上訴人主張被上訴人95年12月20日函文，其內容係要求上訴人同意終止聯營契約，法律性質屬要約，而被上訴人96年1月2日函文，其內容除同意終止聯合經營合約，同時表明日後雙方權利義務須依加盟合約履行，且被上訴人須給付75萬元予上訴人，顯已變更被上訴人要約之內容而屬新要約，且預先聲明承諾無須通知，被上訴人須受該函文所載各項內容所拘束，負有履行該新契約內容之義務，復有默示之意思表示，前開新契約當已成立，自得請求返還另35萬元部分云云（原為45萬元）。

惟查兩造僅回復前述之加盟合約關係而已，上訴人主張成立其修正後之新契約，既未經被上訴人同意，被上訴人單純之沈默，自難認已同意返還上訴人聯合經營所出資之35萬元。

況依聯合經營合約書第1條第1項約定：「甲乙雙方設立共同帳戶…，於簽署聯營合約日交付甲方（指上訴人），由甲方負責保管」、第2條約定：「原則上由甲方負責營運」。

雙方聯合經營合夥關係終止後，因合夥出資財產上訴人負責營運，兩造合夥出資現由上訴人保管中，且迄未提出清算，為兩造所不爭執，依民法第682條第1項規定：「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，上訴人未經合夥清算，自不得向被上訴人請求返還出資額。

是其請求返還35萬元，及追加之訴請求被上訴人應會同上訴人向國泰世華銀行豐原分行辦理提領聯名帳戶存款113,228元，並交付其中67,936元部分，均無可採。

九、末查上訴人主張於96年1月26日起，至96年7月間，被上訴人有繼續使用「格蘭英語」之招牌及相關教材，侵害上訴人如原判決附件1、2所示商標權及服務標章一節，已為被上訴人所否認，且上訴人自承雙方約定共同經營補習班之地點，改由他經營「佳音英語」補習班，拆除舊招牌並未約定係被上訴人應履行之義務，且並未提出任何證據證明被上訴人有何使用其招牌或相關教材侵害其商標之情事，故尚難認被上訴人於上開期間內，有何侵害上訴人商標權、服務標章之事實存在，是上訴人依侵權行為損害賠償之法律係，請求被上訴人賠償30萬元，自屬無據，應予駁回。

十、綜上所述，上訴人主張聯合經營合約終止後兩造回復加盟合約，為可採；

被上訴人抗辯伊未同意回復加盟合約，為不可採。

從而上訴人本於加盟合約之法律關係，請求上訴人給付300,000元，及自96年2月6日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

又本件上訴利益未逾150萬元，本院判決後即告確定，是兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無必要。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
Ａ