臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上易,299,20081125,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第299號
上 訴 人 超越電機股份有限公司
1樓
法定代理人 乙○
訴訟代理人 楊祺雄律師
蘇燕貞律師
被上訴人 龍翔科技有限公司
法定代理人 甲○○

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年7月8日
臺灣苗栗地方法院 96年度訴字第410號第一審判決提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：
㈠兩造於民國（下同） 92年6月間約定，由被上訴人提供一臺日製之橡膠毛邊去除機予上訴人複製，每臺組裝費用新臺幣（下同）30萬元，其中主要零件由被上訴人提供，因該契約屬承攬與買賣混合契約，上訴人依法僅得向被上訴人請求承攬報酬，被上訴人預付 150萬元後，上訴人僅代工組裝交付被上訴人 3臺機器，其承攬報酬僅為90萬元，故上訴人應返還被上訴人60萬元。
另上訴人組裝之第1臺機器，於93年6月由被上訴人銷售至北京，因有瑕疵致被上訴人維護商譽而自行派遣公司 4人至北京維修，但皆無法找出問題所在，派遣人員之住宿、機票、零件、維修費等費用 4萬7944元，依民法第227條規定，應由上訴人賠償。
第2臺機器於 94年5月銷往浙江，但有嚴重震動、氮氣外洩之瑕疵，經拆解重新焊接後始改善，致被上訴人有尾款28萬元無法收取之損失，被上訴人自得向上訴人求償。
上訴人組裝之第3臺機器，於96年5月銷往高雄，因齒輪內漏裝軸套，致齒輪箱內產生噴沙之嚴重瑕疵，被上訴人亦得依民法第227條規定，請求上訴人賠償因此喪失之銷售利潤 30萬元及處理退貨違約金6萬元共計36萬元。
再者，被上訴人應上訴人要求於 96年6月返臺處理取回暫存於上訴人處之零件，遭上訴人拒絕，致被上訴人往來機票及食宿雜費等共計3萬元，亦依民法第227條規定向上訴人求償。
以上各項計向上訴人求償103萬7944元。
㈡又被上訴人提供系爭機器大部分零件供上訴人組裝，上訴人亦承認收受被上訴人所提供之零件，且亦提出剩餘零件品項、數量以及購置價格之清單，可知被上訴人之零件仍在上訴人處保管，而兩造間之契約，已因上訴人不負瑕疵擔保責任以及協力義務，雙方已不再有合作關係，且上訴人曾要求被上訴人將零件取回，上訴人自有返還零件之義務，今上訴人拒絕返還，被上訴人自得請求賠償購置費73萬1629元。
㈢被上訴人購置一臺原型機供上訴人拆解、仿製，拆解供仿製之拆解圖，依業界慣例及專利法第7條應屬被上訴人，爰依民法第767條規定請求返還，上訴人拒絕，則被上訴人自得請求上訴人損害賠償50萬元。
㈣爰求為判命㈠上訴人應給付被上訴人 103萬7944元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。
㈡上訴人應返還如起訴狀附件 1所示之零件，如不願返還，應賠償被上訴人73萬1629元。
㈢上訴人應將TC-100N 之橡膠毛邊去除機拆解圖返還被上訴人，如不願返還，應賠償被上訴人 50萬元。
㈣前3項請求願供擔保請求宣告假執行。
三、上訴人則以以下各點抗辯：
㈠兩造間所訂立之契約係買賣契約：上訴人否認與被上訴人間所訂立者為承攬與買賣之混合契約，兩造於 92年6月間所訂立者僅為單純買賣契約，而不包括承攬在內，此由被上訴人之採購單及上訴人開立予被上訴人之統一發票可證，其上所記載之品名均為毛邊去除機及噴砂機（按：兩者所指均為同一種機器），而非服務費用或組裝費用可稽。
準此，兩造於92年 6月間訂立者應為買賣契約，而非被上訴人所稱係承攬與買賣之混合契約為是。
㈡兩造間所訂立者為橡膠毛邊去除機（即噴砂機）之買賣契約，並無所謂「組裝費」之問題，且被上訴人給付上訴人之150萬元乃3臺系爭機器之價金，與組裝費無涉。
是以，被上訴人所稱組裝費僅90萬元，上訴人應返還60萬元之不當得利之主張，顯無理由。
㈢系爭機器並無被上訴人所稱之瑕疵：買受人受領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權利時，因物之瑕疵乙節乃係有利於買受人之事實，依前揭規定，應先由買受人就瑕疵存在之事實，負舉證之責。
惟被上訴人迄未就系爭機器存在瑕疵之事實，善盡其舉證責任，所陳自不足採。
被上訴人主張上訴人所交付之系爭機器具有瑕疵，無非係以原證二之拆解機器之照片為證，惟前揭照片上之機器已遭他人拆解，且無任何足資辨認之特徵，尚難據以確認為上訴人所製售。
縱前揭照片上所示之機器，確係系爭機器，惟被上訴人亦已自承系爭照片上所示之機器，是由其於 94年5月間交付予大陸浙江地區之客戶，而系爭機器過於龐大，因此兩造約定之交貨地點為上訴人公司，且於上訴人交付予被上訴人前，亦已在上訴人公司工廠內試行運轉，確認無誤後，始行交付，而系爭機器由臺灣運送至大陸，路途遙遠，復經被上訴人之客戶操作後，始發生損害。
是以，縱系爭機器有任何損害，亦係運送過程中或被上訴人之客戶操作不當所造成，而與上訴人無涉。
㈣前述第 2臺機器氮氣外洩，乃因系爭機器為使機器處於完全密封狀態，使用之氣密膠條老化所致。
蓋，系爭機器運作時，會將溫度降至零下 100度，而該氣密膠條在常溫20、30度與零下 100度間經常性來回，容易導致氣密膠條老化，無法發揮其氣密之功能。
又，該氣密膠條本屬於耗材，就如同汽車之輪胎，會因經常磨損而使其胎紋變平，須於定期更換，此時，輪胎之磨損即不得謂為瑕疵。
同理，系爭機器因氣密膠條老化，導致氮氣外洩，該機器只需更換新的氣密膠條即可，自不能將上開情形稱之為瑕疵。
又系爭機器之底盤使用點焊固定乃正確之工法，並非瑕疵，另證人陳君毅指稱底盤掉落係因上訴人使用點焊之方式，如使用全焊之方式，比較牢固，機器高速運作會劇烈震動搖晃，點焊很容易因劇烈搖晃而剝落，導致無法作業云云。
惟查，上訴人於系爭機器底盤上使用點焊之工法，係因電阻點焊法（即點焊法）是電阻焊法中使用最普遍的一種焊接方法，點焊因熱量集中於一點，故在焊點附近之熱影響帶很小，且焊接完成之工件外表美觀等優點，特別適合用於薄金屬之焊接更具效力。
㈤倘若系爭機器具有被上訴人所主張之瑕疵，則何以被上訴人於受領第 1臺系爭機器後，仍陸續向上訴人訂購第2臺及第3臺系爭機器？並且於93年10月間再次給付第2次價金100萬元？實則，系爭機器並無被上訴人所主張之瑕疵，否則依照一般商業交易習慣，買受人既已發現出賣人所交付之貨物具有瑕疵，為保障其權益，通常買受人會預留部分貨款，俟其確認該物品無瑕疵後，始付清價金。
㈥被上訴人怠於踐履其瑕疵通知之義務，應視為被上訴人承認其受領系爭機器，即不得再主張物之瑕疵擔保權利。
上訴人既主張被上訴人未盡檢查通知之義務，依法應視為承認其所受領之物，被上訴人理應就其主張已依通常程序從速檢查其所受領之 3臺系爭機器乙節，加以敘明；
並陳明其乃於何時通知上訴人 3臺系爭機器具有其所稱之瑕疵，且於通知當時是否已具體指明瑕疵之情形，以為抗辯。
惟被上訴人迄今遲遲未就其踐履檢查通知義務為證明，亦即就其客戶係於何時通知被上訴人 3臺系爭機器具有何瑕疵，而被上訴人又於何時通知上訴人 3臺系爭機器具有瑕疵，以及通知當時是否已具體指明瑕疵等情，予以釐清、證明，顯見所陳非實。
㈦縱被上訴人認為上訴人所交付之 3臺系爭機器不符債之本旨，依民法第356條第1項、第3項等規定，被上訴人亦應於發見瑕疵時即通知上訴人。
今被上訴人分別於93年6月、94年5月及96年5月等，陸續收受上訴人所交付之3臺系爭機器後，其間從未具體通知上訴人 3臺系爭機器有如何之瑕疵，足徵被上訴人顯已怠於履行其檢查、通知之義務，應視為被上訴人承認其受領 3臺系爭機器，即不得再主張物之瑕疵擔保權利。
㈧被上訴人主張系爭拆解圖係就原型機拆解仿製等語，與事實有違，上訴人否認之，實則，上訴人乃專門從事機器製造之廠商，所生產之機器品質，不但深獲各界肯定，且注重產品研發，亦取得多項專利，是上訴人在業界夙享令譽，因此，上訴人自不可能為生產系爭機器而仿製他人機器，侵害他人之智慧財產權。
上訴人毋庸返還被上訴人系爭零件，縱須返還，其範圍應為如龍翔科技有限公司零件庫存明細表所示。
㈨被上訴人於民事起訴狀內附件 1所示零件，固為被上訴人日前交付予上訴人，且現為上訴人占有中，惟被上訴人起訴請求上訴人返還上開零件，尚非有據。
蓋因雙方成立契約當時，上訴人向被上訴人表示其擬購買之系爭機器，研發費用甚高，故上訴人無法自行吸收。
嗣經雙方協議，被上訴人表示願意分擔部分之研發費用即 30萬元，詎被上訴人於給付150萬元後，對於研發費用30萬元之部分，即置若罔顧，上訴人於被上訴人起訴前雖曾多次向被上訴人要求給付，迄今仍未獲清償。
又，前述上訴人對被上訴人之30萬元債權，雖與上訴人占有上開零件間，並無因果關係，惟仍得可視為有牽連關係而成立留置權。
因此，上訴人依前揭規定，行使留置權，進而占有上開零件，且拒絕返還，應有理由。
次查，兩造就系爭零件之數量並非一致，則被上訴人首應就其交付上訴人之系爭零件數量，如原證六所示乙節，負舉證之責。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人60萬元，及自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。
並應返還被上訴人如原判決附表品名欄及超越庫存數量欄所示之零件。
駁回被上訴人其餘之請求，並依兩造聲請就被上訴人勝訴部分，分別為准、免假執行之宣告。
被上訴人就其敗訴部分未上訴，此部分已經確定，上訴人則就其敗訴部分其中命其給付60萬元及法定利息部分聲明不服，求為判決㈠原判決關於第1項命上訴人給付被上訴人 60萬元暨其法定利息部分與該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；
次按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。
是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號判決要旨參照）；
又按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。
如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院94年度台上字第542號、97年度台上字第684號判決參照）。
是主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件，即給付系爭利益欠缺給付之目的，應負舉證責任。
從而，被上訴人應就系爭機器每台之組裝費為30萬元，與上訴人受領系爭60萬元之利益缺乏法律上之原因，負舉證責任。惟查：
㈠依卷附資料可知，被上訴人係先預付上訴人50萬元後，再行預付100萬元，而上訴人亦陸續於93年6月、94年5月及96年5月交付3台系爭機器（見原審卷第8頁）。
準此，倘如被上訴人所稱，兩造均同意系爭機器之組裝費為30萬元，則何以被上訴人第 1次須先預付50萬元之貨款，而非30萬元？即便被上訴人乃依上訴人之要求，先行預付50萬元之組裝費，則其擬繼續訂購另外 2台系爭機器時，僅須再預付40萬元之組裝費即可，何以被上訴人第2次仍再行預付100萬元之組裝費予上訴人？是被上訴人第2次預付組裝費用時，無端多付 60萬元予上訴人之舉，即與被上訴人主張之每臺機器組裝費為30萬元乙節，自相矛盾，足證明被上訴人前揭主張與事實不符。
㈡又觀諸被上訴人所提出之採購單（見原審卷第37頁），雖未記載系爭機器之價金為若干，惟仍得由被上訴人 2次分別預付上訴人50萬元及100萬元，共計150萬元之貨款，以及上訴人前後交付 3台系爭機器等情，推論每臺系爭機器之價金應為50萬元，殆無疑義。
又被上訴人之負責人甲○○曾於96年5月25日寄發電子郵件，要求上訴人開立 50萬元之發票予被上訴人銷帳（見本院卷第17頁）。
甚且，事後兩造協議不再繼續合作，被上訴人亦僅要求上訴人返還其寄放在上訴人公司處之零件，與交付系爭機器之拆解圖，其負責人甲○○並未提及上訴人應返還溢收之60萬元組裝費之事（見本院卷第17頁至第19頁）。
準此以言，本件每臺系爭機器之價金（或組裝費）應為50萬元，而非被上訴人所主張之30萬元。
㈢被上訴人所稱之每臺機器之組裝費為30萬元乙事，所檢附之各項證物，均無法證明被上訴人前揭主張為真，被上訴人僅空言每臺機器之組裝費為30萬元，卻始終無法舉證以實其說。
是以，被上訴人就上訴人取得系爭60萬元，欠缺終局保有之權源或法律上之正當原因，並未舉證以實其說，故本件被上訴人請求上訴人返還不當得利60萬元及利息部分，為無理由，不應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人應返還60萬元不當得利之部分，因被上訴人並未舉證證明上訴人就該60萬元有何欠缺終局保有之權源或法律上之正當理由，故被上訴人此部分主張為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
Ａ