臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上易,315,20081105,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第315號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 盧昱成律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 吳紹貴律師
涂朝興律師
林芳如律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年07月29日臺灣臺中地方法院97年度訴字第169 號第一審判決提起上訴，本院於97年10月22日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請宣告免假執行。

其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：㈠上訴人於96.11.18已同意出售系爭不動產，買賣契約之本約業已成立：按不動產買賣契約為諾成契約，不以書面簽訂為要件。

且買賣契約之成立僅需雙方就契約必要之點，亦即價金與標的物之意思表示一致即可，縱付款方式、時間等其他細部契約條件尚未經雙方約定，亦不得據此謂契約未成立，最高法院判例20年上字2202號「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立」、22年上字第914 號「不動產買賣之未立書面者，固不生物權移轉之效力，惟當事人若已就標的物及其價金互相同意，則其買賣之債權契約即為成立，買受人對於出賣人自有請求履行之權利」可資參照。

又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條亦有明文。

本件被上訴人乙○○於96.11.15委託國盛開發實業有限公司，就座落台中市○○區○○街422、424號之不動產表示願以1500萬元之價格為承購條件進行購屋，並當場交付100 萬元之支票，此有被上訴人所簽署之「不動產買賣斡旋／承諾契約書」在卷可稽。

經國盛公司之營業員丙○○居間斡旋後，上訴人於96.11.18同意以上開價格出售，丙○○立即通知被上訴人並於96.11.19中午前往被上訴人位於台中市南屯區下橋五巷17號之晁宏貿易有限公司，告知被上訴人乙○○上訴人已同意出售之事，同時出示買方簽署承諾之用印，由上訴人當場影印留存。

準此，上訴人於96.11.18已同意出售系爭不動產。

雙方買賣契約之本約業已成立。

嗣後被上訴人雖於96.11.19夜間以簡訊通知丙○○伊反悔不買，並請求退還支票。

惟此已無礙於雙方買賣契約之成立。

㈡上訴人沒入100 萬元之定金，非無法律上之原因：按「當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現」最高法院92年度台上字第2374號判決意旨參照。

查被上訴人所簽署之「不動產買賣斡旋／承諾契約書」第五條第2項、第5項分別約定：「買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，受託人得全權代理賣方將斡旋金充為定金交付與賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議」、「買方於買賣契約因本條第二項而成立後反悔不買或因可歸責於買方事由致無法完成簽約時，賣方得將定金沒收」。

本件被上訴人（即買方）提出之承購條件，已經上訴人（即賣方）於96.11.18同意，並由丙○○將被上訴人所開立之支票交予上訴人充為定金交付上訴人。

是依據被上訴人所簽署之「不動產買賣斡旋／承諾契約書」約定，如買方之承購條件於委託期間經賣方同意，而買方事後反悔不買，致無法進而簽訂契約，依契約第5條第5項之約定，賣方自得將定金沒收。

㈢被上訴人對所簽署之「不動產買賣斡旋／承諾契約書」已有充分之瞭解後方簽名於上：按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。

違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。

但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。

中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1 固有明文。

惟按審閱期間之立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。

倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。

依被上訴人所簽署之「不動產買賣斡旋／承諾契約書」契約約定條款已約定：「購屋人您（即被上訴人）在簽訂本契約書前，得要求將本契約書之空白影本攜回審閱3 日以上（若您尚未行使此項契約審閱權者，而現在欲行使時，請勿簽署本契約），若您已行使前條契約審閱權或已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入注意二：請您詳細閱讀以上聲明，確定已充分瞭解上述注意事項後再行簽名」，被上訴人並於該聲明後簽名。

則被上訴人既已於簽立上開契約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱訴外人國盛公司未給予合理之審閱期間，對上開該定型化契約之效力亦不生影響。

尤以本件被上訴人簽署系爭合約時同時交付100 萬元之支票。

果被上訴人未充分瞭解契約內容，並至系爭不動產所在地察看，亦無不動產狀況說明書以資參考，在無從掌握不動產現況之情形下，豈可能輕易簽署上開合約，並立即交付100 萬元之支票委由國盛公司斡旋？由此反徵，被上訴人就系爭不動產之現狀已充分掌握，並清楚瞭解合約內容後簽名。

㈣上訴人已同意訴外人國盛公司為雙方代理之行為：按民法第106條規定：代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。

但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。

是以如經本人之許諾，即允為雙方代理。

依上開契約第5條第1款約定：「買方（即被上訴人）同意受託人（即國盛公司）得為買賣雙方之代理人」，可知被上訴人已同意訴外人國盛公司為雙方代理之行為。

被上訴人主張無雙方代理之真意，顯無足取。

從而，上訴人沒入被上訴人交付之定金，乃依被上訴人所簽署之「不動產買賣斡旋／承諾契約書」合約內容，非無法律上之原因。

被上訴人請求返還已交付之定金100 萬元，實無理由。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：㈠不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方式、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等向先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立，最高法院迭有判解（80年上字第1883、2011號判決，93年台上字第441 號判決、64年台上字第1567號判例反面參照）。

可知：無論斡旋／承諾契約是否有效，其約定之性質亦不過為預約而已！被上訴人既已撤回委託，並表達不願購買之意，兩造即無從就斡旋金所定以外之點予以合致，換言之，兩造關於本約之意思表示，已確定無法一致，不僅所謂之不動產買賣契約無由成立，作為預約性質之斡旋／承諾契約亦因而失其意義及效力，上訴人再無保有並沒收斡旋金之權利。

㈡上訴人援引判例意旨為兩造合約業已成立之依據，顯然曲解判例之原意。

蓋契約之成立係以雙方當事人相互之意思表示為其原則，當事人雙方於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思，依民事第153條第2項規定，固推定其契約即為成立，惟此係就必要之點業已達成一致，而非必要之點，雖未經表示，但係因雙方當事人於表示當時皆認契約業已完成，因而並無於將來就未經表示之部分再為協議之意思，以致疏未或不擬就非必要之點予以表示者而言，因此，為解決此一疏漏，法律規定由法院適度介入，並不違反當事人締約時之真意，亦合乎兩造之公平。

惟如當事人就未定之點已預期未來再為擬定或磋商，換言之，如本件之情形，自無適用之餘地（否則，本約預約之分，及其效果之規範，豈非多餘？又不同之預期情形如何區分？）。

㈢是關於不動產買賣之重要事項，舉凡標的物之內容（如權利狀況－權狀面積、專用面積、公設比、物權負擔、使用管制等；

不動產現況－有無鄰損、重大修繕、違章、海砂屋，及占用或被占用之情形；

管理狀況－租賃、公共基金及管理費等；

契約之履行－移轉登記、點交及稅賦承擔等情形），相關價金之約定（如抵押債務承擔，付款方式，與支付時期），違約效果等消費者保護與透明化要求之事項，斡旋／承諾契約書皆未明定，亦未依不動產經紀業管理條例之規定提交不動產說明書據以解說及協商，自不能謂本約業已成立，而主張其權利。

㈣事實上，斡旋書／承諾契約書本身是否有效，原即值得探討。

雖原審以被上訴人業已簽名表示充分知悉，因而認為不得再就未給合理審閱期間主張無效，然而：企業經營者與消費者『訂定定型化契約前』，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；

違反前項規定者，其條款不構成契約內容，消費者保護法第11-1條業有明定，其審閱期之給予應在訂約前，而非訂約後，並無疑義，原審以被上訴人業已簽名知悉為由，否定上開規定之適用，顯然不當限縮了法律對於消費者之保護。

再者，審閱期之規定，不僅在充分了解，還在給予充分考量，及深思熟慮之機會（公平會81.12.02公參字第09116號函，84.06.07第191次委員會議決議參照）。

由於法律關係事涉專業，給予審閱期間，不僅讓消費者得以充分了解契約內容，及利害關係，並係評估自身之要求與人生狀況，尚可進一步尋求其親友或其他專業單位提供意見，當其猶豫或未作決定時，不過契約未能成立而已！並無任何其他損失。

然而，未給審閱期就不同，除簽約當場難以有效了解外，條件為何？是否合乎自身利益？買與不買間之決定，一時尚難考慮周延，尤其攸關總價1500萬元之買賣，其牽動當事人之利益狀態甚鉅，對當事人未來之影響更為複雜及深遠，未給予合理之審閱期，未令審視買賣標的，自難期待消費者得以有效關照自身權益，依但為加深慮進行簽署，而依然承認其效力，就不是消極面對之所能因應。

如發覺已草率做了錯誤之決定，不僅須積極奔走，強力挽回，還要仲介公司願意配合放棄到手的利益，不做手腳，情勢反轉之結果，此消彼長，增加了消費者之義務與難度，要維護權益，談何容易？是定型化契約當場簽署之弊病，乃審閱規定之目的所在，若以法律所要扭轉之消費者不利益，仍為消費者不利之認定，則該規定尚有何意義可言？原審見解尚難令人認同。

㈤退一步言，審閱期問題容或不論，所謂被上訴人業已簽署，即表示充分了解，亦與事實不合。

蓋斡旋／承諾契約書第一條關於不動產標示僅記載建物門牌，其餘狀況皆付之闕如，復未依據不動產經紀業管理條例第22-24 條，暨「不動產說明書應記載及不得記載事項」之規定交付不動產說明書，供被上訴人審閱了解，並由其在不動產說明書上簽章，此外，未予審視標的之機會，現實上顯無進行了解之可能。

至丙○○於97.10.03證稱96.11.16交付影本予乙○○公司之人，但於原審不僅未曾提出，對被上訴人之質疑亦不曾爭執，如今平空生出不動產說明書，倒是聞所未聞。

其說詞顯非實在。

但至少亦顯示在15日斡旋書簽訂時，並不存在所謂之不動產說明書。

則締約時有何充分了解可言？㈥又代理人非經本人之許諾，不得為本人或自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人或第三人之法律行為，民法第106條亦有明定。

雖原審引斡旋／承諾契約書第5條第1款之記載而認丙○○之雙方代理合法。

然苟買賣雙方確已同意雙方代理，則於96.11.15斡旋／承諾契約書簽訂當時即可承諾，甚至逕行成立第5條第2款之不動產買賣契約書，如丙○○97.10.03之證詞可信（此被上訴人否認），何須再至台北頻頻與上訴人及其家屬協商斡旋？第5條第1款不過仲介公司預先擬定之定型化條款而已！並非當事人有同意雙方代理之真意，按諸常理，且依其實踐，雙方皆無此意，被上訴人因未攜回審閱，亦不知情。

反之，兩造之買賣果由丙○○之雙方代理而成立，又何來遠赴台北磋商之問題？再觀諸國盛公司之存函在前（96.11.29），上訴人之存函在後（96.12.03），且上訴人之存證信函係由國盛公司自台中47支局寄出，雖稱96.11.18即已成立，卻遲至96.11.29始通知簽訂不動產買賣契約，正常情形必非如此迂迴。

又既稱雙方代理，何以國盛公司未維持中立？其說詞顯難令人信服。

㈦實則國盛公司與丙○○本為不動產經紀業管理條例26條及民法第227條所定應負責任之人，雖原審以「原告得依民法第179條之規定，對被告甲○○請求其交付之100萬元，難據認原告因而受有損害」，否定關於損害之因果關係，而駁回被上訴人對該二人之訴，惟其等未盡義務乙節，則無疑義，不能僅因其轉為證人，其證言即予採信，上訴人之上訴實為無理由。

理 由

一、被上訴人主張：被上訴人因訴外人國盛開發實業有限公司業務人員丙○○於96.11.15之遊說，簽訂「不動產買賣斡旋／承諾契約書」，被上訴人以1500萬元之購買條件，委託國盛公司代為購買南屯區○○段1428、1494建號建物（即門牌號碼為臺中市○○區○○街424、422號），被上訴人並簽發票號為00000000號、發票日為96.11.30、金額為100 萬元、付款人為合作金庫之支票乙紙，交付予國盛公司作為購買系爭建物之斡旋金。

上開契約書簽訂之際，丙○○未經付與書面攜同審閱，亦未告知及確認要約書與斡旋金之區別和替代關係，當即簽立該系爭契約書，未提供充分之契約訊息予被上訴人，因而違背消費者保護法第11-1條關於合理審閱期間等規定致系爭契約無效。

再關於審閱期間之規定，應是事前之審閱。

就系爭不動產之建物謄本及測量成果圖，亦係被上訴人於上開契約書訂立後，於96.11.19委託第三人申請所取得。

被上訴人亦未同意丙○○之雙方代理，其雙方代理行為無效。

被上訴人並於96.11.19前撤回斡旋之意思表示。

因系爭契約書之簽立無效，且斡旋金之部分又違背公平會88.03.10第383 次關於應簽認可要約書替代而不必支付斡旋金之決議，不動產經紀業管理條例第23、24條關於不動產說明書之交付解說及可簽認，故國盛公司無收取斡旋金之權利；

又縱該系爭契約書非無效，然被上訴人事後亦已向國盛公司表示撤回斡旋之意思，詎國盛公司仍將系爭支票交付予上訴人。

而系爭不動產亦因無法成立買賣之合意，故上訴人不得主張沒收斡旋金，而應依民法第179條、第266條之規定返還。

為此提起本訴請求上訴人應與國盛公司及其業務員丙○○共同給付100 萬元及自96.12.01起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一人已為給付時，就其給付之範圍，其餘同免其責任（惟原審僅判命上訴人給付100 萬元及自96.12.01起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其所受敗訴判決部分未據聲明不服）。

二、上訴人則以：系爭契約書之聲明書上載有「若您尚未行使此項契約審閱權者，而現在欲行使時，請勿簽署本契約」等其他提醒被上訴人於瞭解系爭契約書內容後方簽名之字句，且被上訴人已在聲明書欄位末端及系爭契約書末端之立契約書人之買方簽字欄處簽名，足認被上訴人業已行使契約審閱權，再者，被上訴人亦有與上訴人至系爭不動產之現場察看，被上訴人亦持有系爭不動產之建物謄本及測量成果圖等可供核對，況若非如此，被上訴人何以會簽發系爭支票作為斡旋金。

且依時間之經過，亦應認已有合理之審閱。

審閱期間應為反悔期，應只有3 天之反悔期。

且被上訴人亦同意丙○○之雙方代理行為。

依民法之例外規定，許可雙方代理，雙方代理亦為仲介業者之常態。

系爭契約書並非無效，又國盛公司及其業務員丙○○否認被上訴人曾向其表示撤回斡旋之意思，依系爭契約書第5條第1、2項約定，國盛公司由其業務員丙○○按被上訴人所提出之購屋條件代為斡旋，於96年11月18日就系爭建物本於代理成立買賣契約，且於系爭建物買賣契約成立後，丙○○旋於當晚以電話通知被上訴人關於斡旋金要轉為定金之事，被上訴人亦應允之，嗣經以存證信函催告被上訴人簽訂系爭建物買賣契約書，惟被上訴人均反悔置之不理，是上訴人甲○○依系爭契約書第5條第3、5項約定沒入定金，即非無法律上原因，被上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。

三、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於被上訴人與訴外人國盛公司於96.11.15簽訂系爭「不動產買賣斡旋／承諾契約書」，以1500萬元之購買條件，委託國盛公司代為購買上訴人甲○○（即原名李素美）所有之台中市○○區○○段1428、1494建號建物（即門牌號碼為臺中市○○區○○街424、422號），並簽發票號為00000000、發票日為96.11.30、金額為100 萬元、付款人為合作金庫之支票乙紙，交予國盛公司作為購買系爭建物之斡旋金。

嗣國盛公司於96.11.29以臺中黎明郵局第432 號存證信函通知被上訴人，告知上訴人願出賣系爭建物，並請被上訴人於96.12.01下午14時至國盛公司處與上訴人簽立不動產買賣契約。

上訴人並於96.12.03以臺中黎明郵局第435 號存證信函通知被上訴人，應於收受存證信函後三日內經由國盛公司另為約定時間簽立不動產買賣契約，若逾期將依上述系爭契約書之約定沒收定金之事實，並不爭執。

惟就被上訴人主張於系爭契約書簽訂之際，國盛公司業務員丙○○未經付與書面攜同審閱，亦未告知及確認要約書與斡旋金之區別和替代關係，當即簽立該系爭契約書，未提供充分之契約訊息予被上訴人，因而違背消費者保護法第11-1條關於合理審閱期間等規定致系爭契約無效。

亦未同意丙○○之雙方代理，其雙方代理行為無效。

被上訴人已於96.11.19前撤回斡旋之意思表示。

詎國盛公司仍將系爭支票交付予上訴人，因系爭不動產無法成立買賣之合意，故上訴人不得主張沒收斡旋金，而應依民法第179條、第266條之規定返還各節，則為上訴人所否認，並以前情抗辯。

四、按民法第266條乃規定：因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；

如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。

前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。

而所謂不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂（最高法院亦著有86年台上字第924 號裁判意旨參照）。

本件被上訴人與上訴人間並無上述應為之給付，不能依債務本旨實現之情形，依上說明，即與給付不能之構成要件有間，被上訴人援引民法第266條之規定，對上訴人為請求，尚非有據。

被上訴人主張其因訴外人國盛公司業務員丙○○於96.11.15之遊說，簽訂「不動產買賣斡旋／承諾契約書」，並簽發系爭金額100 萬元之支票乙紙，交予國盛公司作為購買系爭建物之斡旋金，丙○○並末給予3 日之審閱期間之事實，業據提出不動產買賣斡旋／承諾契約書為證，並為兩造所不爭執，堪認為真實。

上訴人雖謂：審閱期間之立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。

倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。

本件被上訴人所簽署之系爭「不動產買賣斡旋／承諾契約書」其約定條款已載明「購屋人您（即被上訴人）在簽訂本契約書前，得要求將本契約書之空白影本攜回審閱3 日以上（若您尚未行使此項契約審閱權者，而現在欲行使時，請勿簽署本契約），若您已行使前條契約審閱權或已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入注意二：請您詳細閱讀以上聲明，確定已充分瞭解上述注意事項後再行簽名」。

足見被上訴人對所簽署之「不動產買賣斡旋／承諾契約書」已有充分之瞭解後方簽名於上，被上訴人既於簽約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱訴外人國盛公司未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響云云。

然審閱期間之規定，不僅在充分了解契約條款內容，還在給予充分考量及深思熟慮之機會（公平會81.12.02公參字第09116 號函，84.06.07第191 次委員會議決議參照）。

是給予合理審閱期間，不僅讓消費者得以充分了解契約內容及利害關係，並得為周延之考慮，本件系爭買賣契約，總價高達1500萬元，尤有給予充分考量及深思熟慮以決定是否購買之必要，上訴人以被上訴人於簽約當時對契約條款內容業已明瞭知悉為由，認縱未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響云云，殊無足採。

五、又民法第106條規定：代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。

但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。

是以如經本人之許諾，即允為雙方代理。

本件系爭契約書第5條第1款約定：「買方（即被上訴人）同意受託人（即國盛公司之營業員丙○○）得為買賣雙方之代理人」。

準此，被上訴人主張其未同意丙○○之雙方代理，固無足取。

惟被上訴人業於96.11.19撤回其同意斡旋之意思表示，已據提出為上訴人所不爭執之簡訊為證。

雖系爭契約書第3條有約定「本契約書自買方（即被上訴人）簽署後3 日內為有效期間（至96.11.30日24時止），不得片面撤銷。

然該定型化契約條款係國盛公司所預先擬定，與民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，亦即被上訴人本得隨時終止其委任國盛公司居間仲介，上開系爭契約書第3條之約定，顯在限制被上訴人行使權利至明。

由於系爭契約違反審閱期間之規定，被上訴人可主張其條款不構成契約之內容（消費者保護法第11-1條第2項）。

從而，被上訴人仍得撤回上開委任之意思表示。

再上訴人辯稱：國盛公司業務員丙○○按被上訴人所提出之購屋條件代為斡旋，於96.11.18已就系爭建物本於代理成立買賣契約，且於系爭建物買賣契約成立後，丙○○旋於當晚以電話通知被上訴人關於斡旋金要轉為定金之事，被上訴人亦應允云云，但為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，且觀之國盛公司於96.11.29始以臺中黎明郵局第432 號存證信函通知被上訴人，告以上訴人願出賣系爭建物，請被上訴人於96.12.01下午14時至國盛公司處與上訴人簽立不動產買賣契約，上訴人亦於96.12.03始以臺中黎明郵局第435 號存證信函通知被上訴人，於收受存證信函後三日內經由國盛公司另為約定時間簽立不動產買賣契約，若逾期將依系爭契約書之約定沒收定金等情，益證上訴人前開抗辯，與事實不符，不足遽採。

六、綜上所述，本件被上訴人以其業已撤回其簽立系爭契約之委任意思表示，其與上訴人間之買賣契約亦未成立，上訴人沒入其所交付之斡旋金100 萬元，即屬無法律上之原因而受有利益，並致其受有損害，主張依民法第179條之規定，請求上訴人返還100 萬元，自屬有據，應予准許。

原審判命上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日即97.01.19起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，同時依兩造所陳酌定相當擔保併為准免假執行之宣告，即無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
Ａ