臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上易,335,20090113,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第335號
上 訴 人 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張繼準 律師
複 代理 人 張瓊文 律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 張慶達 律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人不服台灣台中地方法院97年度訴字第1143號97年8月5日第一審判決，提起上訴，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由被上訴人起訴主張：兩造與訴外人陳良於原法院94年度豐調字第108號分割共有物事件中，被上訴人為慮及年邁時，上訴人得在旁孝順，因而將各折合33.99平方公尺土地之應有部分贈與上訴人2人，上訴人2人分別取得坐落台中縣豐原市○○段（下稱一心段）第937-1地號土地（下稱系爭土地）總面積181.48平方公尺，應有部分各3分之1，即換算為60.48平方公尺，亦即較上訴人合併分割前各有坐落一心段第939地號土地應有部分各6分之1，即換算為13.66平方公尺，同段940地號土地應有部分各6分之1，即換算為12.83平方公尺，多33.99平方公尺。

詎上訴人於受贈後，非但終日酗酒、不事生產，未盡扶養之責，更要求被上訴人將古厝拆除，變賣系爭土地供上訴人花用，若有不從即對被上訴人辱罵或推打，被上訴人已聲請保護令，爰依民法第416條第1項第1、2款之規定，以起訴狀繕本送達上訴人時，作為撤銷系爭土地應有部分贈與之意思表示，並依同法第419條及第179條不當得利之規定，請求上訴人將系爭土地之應有部分移轉登記返還予被上訴人。

並聲明：上訴人應將系爭土地應有部分各1873／10000移轉登記予被上訴人。

上訴人抗辯：系爭土地應以現在登記情況為準，其未扶養被上訴人，兩造各自生活，被上訴人於上訴人之父過世時，有分到1000多萬元，被上訴人聲請保護令，上訴人也沒有辦法，惟上訴人並未辱罵被上訴人。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

本件第一審對被上訴人之請求，判決勝訴，上訴人聲明不服，求為廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴。

被上訴人則求為判決駁回上訴。

本件事實理由、兩造攻擊防禦方法及本院對於兩造攻擊防禦方法之意見及法律上意見，除本判決書記載者外，其餘均與第一審判決書記載相同，茲引用之。

上訴人提起上訴主張：㈠依據卷附被上訴人所提「土地登記申請書」所載，上訴人就合併後（分割前）一心段937地號土地，面積182.83平方公尺，各有77245/0000000持分，即換算為14.12平方公尺；

對於同段937-l地號土地，面積181.48平方公尺，亦各有77245/0000000持分，即換算為14.01平方公尺，故合計上訴人丙○○持有合併後（分割前）一心段937、937-l地號土地之面積為28.13平方公尺（計算式：14.12＋14.01＝28.13），上訴人乙○○亦同。

嗣上開合併之土地分割後，上訴人丙○○與乙○○各取得坐落一心段937-l地號土地，總面積l81.48平方公尺，應有部分各3分之1，即換算為60.48平方公尺，較諸上訴人於上開土地分割前持有之面積即28.13平方公尺，僅多出32.35平方公尺（計算式：60.48－28.13＝32.35），並非原審認定之33.99平方公尺，顯見原審所為認定與卷附「土地登記申請書」之記載不合，應有違誤。

㈡況且，兩造被繼承人陳圳死亡時雖未書立遺囑，亦即並未就遺產如何繼承有所指定，惟陳圳之繼承人除兩造外，其餘均係陳圳所生女兒，故除部分遺產由上訴人之姐妹繼承外，其餘不動產均由兩造以應繼分各3分之1之比例繼承。

詎被上訴人就坐落一心段937、941地號土地辦理繼承登記時，並未依應繼分各3分之1比例辦理，而係片面決定繼承人應繼分，致上訴人實際取得之土地持分較原應分得之3分之1少，故在上開土地合併分割時才回復上訴人原應分得之3分之1持分，此係原本由繼承而來，並非被上訴人所贈與，此從兩造繼承之其他土地，如一心段537、539、931、932、942、1010、1024、1029、1032、l055等地號之土地，均係由兩造以應繼分各3分之1之比例繼承等情足證，是被上訴人執登記資料為據，主張上訴人於分割後持有之土地面積較分割前多，該差距之面積係其所贈與云云，並非事實。

㈢另被上訴人雖謂遺產分割迄今已十餘年，此間均未見上訴人有任何繼承權受侵害之主張，於今忽謂系爭土地合併分割時才回復其原應分得之3分之1持分云云，難以採信。

然則，上訴人係尊重被上訴人為母親，且實際居住其上者乃被上訴人，因此始暫由被上訴人取得大於3分之1之持分，然實質上兩造各自應繼分仍係3分之1，此乃被上訴人於土地合併分割時回復上訴人原應分得之3分之1持分之原因所在。

倘如被上訴人所辯83年辦理繼承時，即已考量各繼承人與被繼承人之親疏關係，始決定應繼分云云，何以除本案系爭土地外，其餘土地均係由兩造以應繼分各3分之1之比例繼承？被上訴人所辯顯不合常理。

被上訴人又謂上訴人應以合併前所持有一心段939、940地號土地之面積換算，始為正確云云。

但查，被上訴人既係主張上訴人於土地分割後增加之持分即係其所贈與云云，則上訴人以分割前、後持有之土地面積差額為計算方式，自無不合之處。

被上訴人於本院辯稱：㈠上訴人將十餘年前之繼承及系爭土地十餘年後之合併分割二事混為一談，殊屬非是。

查兩造之被繼承人陳圳死亡時遺有兩造及上訴人姐妹四人，如依法繼承，各繼承人之應繼分非3分之1而為7分之1，但實際上就陳圳所留之不動產，上訴人之姐妹並無分到陳圳生前所有之土地，斯由上訴人呈院之土地登記簿謄本資料足悉，是以，上訴人主張部分遺產由上訴人姐妹繼承外，陳圳之全部土地均應依應繼分各3分之1比例辦理云云，已非有據；

另83年辦理分割繼承時，實已考量各繼承人對被繼承人之親疏程度，在各繼承人之同意下，始為遺產之分割，非必每位繼承人均得3分之1應繼分，如前所述，死者陳圳之女兒即未能分得任何土地。

況自分割繼承後十餘年來，上訴人均未為繼承權受侵害之回復請求，尤其系爭土地合併分割時，上訴人二人亦未為回復侵害之表示。

因之，上訴人迄今二審始稱「土地分割時才回復原分得3分之1持分」云云，即無足信。

次查，就被上訴人所提出「贈與稅繳清證明書」及比較上訴人合併分割前後所持有之土地面積確各多得33.99平方公尺，足徵係被上訴人贈與而來非屬繼承。

㈡上訴人依「土地登記申請書」所載，核算上開土地分割前持有面積，並非正確：蓋上述土地登記申請書，係將分割前一心段937、939、940、941合併分割成937、937-1二筆土地，然上訴人就分割前937及941土地，並無持分，是如以合併後之「土地登記申請書」為面積計算，上訴人所算出之28.13平方公尺，自較上訴人分割前所有939、940土地持分【（81.96 ×1/6）＋（76.99×1/6）＝26.49】上訴人各26.49平方公尺為多，而上訴人多的部分，實源自被上訴人937及941之土地面積減少之故。

因此，上訴人受贈面積自應以合併分割前，上訴人所有939及940原土地登記謄本所載持分面積合計各為26.49平方公尺為基準再扣除分割後土地937-1，應有部分各3分之1，換算為60.48平方公尺，即33.99平方公尺（60.48－26.49＝33.99）。

從而，原審判決並無違誤之處。

本院審理之結果：㈠查合併分割前之一心段937、939、940、941地號土地，原係兩造分別與訴外人陳良共有，其中一心段937、941地號土地面積為178.94、26.42平方公尺，應有部分為被上訴人與陳良各2分之1，一心段939、940地號土地面積為81.96、76.99平方公尺，應有部分為陳良2分之1，被上訴人與上訴人丙○○、乙○○各6分之1。

嗣陳良對兩造聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）調解一心段937、939、940、941地號土地之共有物分割，雙方於台中地院94年度豐調字第108號分割共有物事件達成調解，其調解成立之內容為「相對人（即本件兩造）應協同聲請人（即陳良）就兩造共有之一心段937、939、940、941地號等四筆土地合併後再予分割，分割方法如附圖所示（即95年1月9日豐原地政事務所土地複丈成果圖）A部分面積182.83平方公尺歸聲請人單獨所有，B部分181.48平方公尺歸相對人甲○○、丙○○、乙○○三人所有，權利持分各三分之一」，此經本院調閱該案號之卷宗查明屬實。

陳良再本於台中地院94年度豐調字第108號調解筆錄辦理土地登記，將一心段937、939、940、941地號土地合併為一心段937地號土地面積182.83平方公尺，及一心段937之1地號土地面積181.48平方公尺，分割後陳良取得一心段937地號土地，兩造取得一心段937之1地號土地，應有部分各3分之1，此有豐原地政事務所檢送原審法院之申請土地移轉登記相關資料在卷可憑（附原審卷第23至51頁）。

由此可見，上訴人於合併分割前，係擁有一心段939、940地號土地面積81.96、76.99平方公尺，應有部分各6分之1，合併分割後，則取得一心段937之1地號土地面積181.48平方公尺，應有部分各3分之1。

上訴人於合併分割前，依其一心段939、940地號土地應有部分之比例計算，應能分得相當於26.49平方公尺之土地【（81.96＋76.99）×1/6＝26.49】，一心段937、939、940、941地號土地合併成一心段937地號面積182.83 平方公尺，及一心段937之1地號面積181.48平方公尺後，以上訴人相當26.49平方公尺土地換算其原應取得合併後之一心段937、937之1地號土地之應有部分，應為72713/0000000【26.49÷（182.83＋181.48）＝0.072713】，再以兩造與陳良分割共有物，兩造之應有部分合計2分之1，分得一心段937之1地號土地面積181.48平方公尺，陳良之應有部分2分之1，分得一心段937地號面積182.83平方公尺，兩筆土地之面積大致相當，是上訴人原有一心段939、940地號土地之應有部分各6分之1，於合併分割後，原應分得一心段937之1地號土地應有部分145426/0000000（0.072713×2＝0.145426）。

茲上訴人於分割共有物時，分得一心段937之1地號土地應有部分各3分之1，顯見上訴人各多分得應有部分187907/0000000（0.000000－0.145426＝0.187907），被上訴人主張上訴人多分得折合33.99平方公尺土地之應有部分1873/10000，尚在該範圍之內，即無不合。

上訴人以陳良於聲請土地登記時，在土地登記申請書所載上訴人就合併後之一心段937、937之1地號土地各有應有部分77245/0000000，主張以該應有部分比例計算，上訴人於分割共有物時僅多分得32.35平方公尺，而非被上訴人所謂之33.99平方公尺云云。

惟上訴人依其原一心段939、940地號土地應有部分之比例計算，就合併後之一心段937、937之1地號土地應僅能各取得應有部分72713/0000000，土地登記申請書之記載各應有部分77245/0000000，顯然有誤，上訴人以該錯誤之應有部分比例計算其於分割共有物時所多分得之土地，自無可採。

㈡上訴人於分割共有物時各所分得系爭土地應有部分1873/10000，並未以價金補償被上訴人，上訴人所分得之應有部分1873/10000，係由被上訴人以自己之財產無償給與上訴人，上訴人同意接受，故就系爭土地之應有部分1873/10000，兩造間應有成立贈與契約。

上訴人抗辯兩造之一心段937、939、940、941地號土地係繼承自陳圳，應繼分應各為3分之1，被上訴人於辦理一心段937、941地號土地之繼承登記時未依應繼分各3分之1辦理，致上訴人實際取得土地之應有部分少於原應分得之3分之1，故在一心段937、939、940、941地號土地合併分割時，恢復上訴人原應分得之3分之1，上訴人取得系爭土地之應有部分3分之1係由繼承而來，並非被上訴人所贈與等語。

惟兩造之一心段937、939、940、941地號土地及一心段537、539、931、932、942、1010、1024、1029、1032、1055地號土地固均係繼承自陳圳，但陳圳之繼承人除兩造以外，尚有上訴人之姐妹多人，上訴人之姐妹並未拋棄繼承，故上訴人就陳圳遺產之應繼分即非上訴人所稱之3分之1，而陳圳之遺產一心段937、941地號土地之繼承登記，何以登記為被上訴人所有？一心段537、539、931、932、939、940、942、1010、1024、1029、1032、1055地號土地何以登記為被上訴人，丙○○、乙○○各3分之1？依上訴人所提出之土地登記簿謄本所示（附本院卷第29至133頁），其登記原因均為分割繼承，足以證明陳圳之遺產登記為被上訴人單獨所有或兩造應有部分各3分之1，均係經陳圳之繼承人即兩造及上訴人之姐妹所協議，上訴人自係同意一心段937、941地號土地歸被上訴人取得，上訴人所稱被上訴人於辦理一心段937、941地號土地之繼承登記時未依應繼分各3分之1辦理，致其實際取得土地之應有部分少於原應分得之3分之1，實屬無據。

一心段937、941地號土地應有部分2分之1登記為被上訴人所有，既基於分割繼承，與一心段537、539、931、932、939、940、942、1010、1024、1029、1032、1055地號土地依兩造之應有部分各3分之1之比例登記相同，上訴人自不能以一心段537、539、931、932、939、940、942、1010、1024、1029、1032、1055地號土地依兩造之應有部分各3分之1之比例登記，而認一心段937、941地號土地應有部分2分之1登記為被上訴人所有係錯誤，上訴人抗辯系爭土地於分割共有物時由上訴人各取得應有部分3分之1，係恢復其繼承應得之權利，因而否認被上訴人有贈與系爭土地應有部分1873/10000，顯無可採。

㈢按受贈人對於贈與人有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項第1款定有明文。

本件被上訴人主張上訴人要求被上訴人將古厝拆除，變賣系爭土地供上訴人花用，若有不從即對被上訴人辱罵或推打，被上訴人已聲請保護令等情，業據被上訴人提出保護令聲請狀及錄音譯文為證，並有台中地院97年度暫家護字第291號暫時保護令事件卷證資料可憑（影印卷附原審卷之末）。

證人即被上訴人之女、上訴人之姐妹陳淑玲並在97年5月2日於原審上開保護令事件中證述：「我常常有聽到相對人（即上訴人）二人罵我母親（即被上訴人），到今年4月相對人二人還罵我母親三字經，都是財產的問題而起爭執，今年3月30日我沒有看到相對人丙○○推我母親，但是我有聽到我媽媽喊著為何要打我，這次我雖然沒有看到相對人乙○○打我母親，但是以前相對人乙○○常常打我母親的事情，我有看過，相對人乙○○最近一次打我母親，是大年初一，我媽媽有告訴我」等語屬實，亦有該日訊問筆錄附於該事件卷內可憑，上訴人復經台中地院97年度家護字第859號核發通常保護令，有該案號之裁定附卷可憑（附本院卷第146.147頁），堪認被上訴人上開上訴人對其辱罵或推打之主張為真實。

則上訴人對於被上訴人業有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文，被上訴人即得依上開民法第416條第1項第1款之規定撤銷系爭土地應有部分1873/10000之贈與。

㈣次按贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第419條第2項定有明文。

被上訴人既已以起訴狀繕本之送達撤銷其就系爭土地應有部分1873/10000所為贈與上訴人之意思表示，其依民法第419條第2項及不當得利之規定，請求上訴人各返還系爭土地應有部分1873/10000，即無不合，應予准許。

㈤綜上，上訴人應各移轉登記系爭土地應有部分1873/10000予被上訴人，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李寶堂
法 官 黃永祥
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
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