臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上更(一),32,20081112,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上更㈠字第32號
上 訴 人 丙○○
追加之訴被告 丁○○
乙○○
甲○○
上列四人共同
訴訟代理人 吳瑞堯律師
周思傑律師
被 上訴人 戊○○ 住彰化縣田中鎮○○路460巷156弄
即追加之訴原告 25號
訴訟代理人 趙惠如律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年7月19日臺灣彰化地方法院96年度訴字第340號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

追加之訴駁回。

第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

即於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第5款規定，就訴訟標的對於數人必須合一確定時，得追加其原非當事人之人為當事人。

二、查坐落彰化縣花壇鄉○○段9地號土地上，如原審判決附圖即彰化縣彰化地政事務所民國96年5月22日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｂ部分面積174.64平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、Ｃ部分面積114.96平方公尺之三樓加強磚造建物；

及坐落同段9之1地號土地上，如附圖所示編號Ｅ部分面積2.94平方公尺之三樓加強磚造建物之所有及事實管領權人為上訴人及追加之訴被告，此為上訴人及追加之訴被告自承在卷（見本院前審卷第106頁背面），被上訴人乃於本院前審96年10月8日行準備程序時，追加丁○○、甲○○、乙○○為追加之訴被告，並於96年10月31日提出民事聲請追加當事人狀在案，追加聲明求為判決：追加之訴被告與上訴人等4人應將坐落彰化縣花壇鄉○○段9地號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積174.64平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、Ｃ部面積114.96平方公尺之三樓加強磚造建物拆除；

及坐落同段9之1地號土地上，如附圖所示編號Ｅ部分面積2.94平方公尺之三樓加強磚造建物拆除，並將上開占有土地返還予被上訴人（見本院前審卷第38、67頁），而上訴人對於被上訴人追加丁○○、甲○○、乙○○為追加之訴被告，則表示無意見等語（見本院前審卷第38頁背面），核為訴之追加，依上開規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人（即追加之訴原告）主張：坐落彰化縣花壇鄉○○段9、9之1地號、地目均為田、面積分別為1067.30、24.69平方公尺之土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人對系爭土地並無合法使用權源，竟在如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分之系爭土地上分別搭建一樓磚造平房及三樓加強磚造建物（下稱系爭建物），自屬無權占用，被上訴人本於民法第767條規定之所有權人之物上請求權，請求判令上訴人將系爭土地上之地上物拆除後交還予被上訴人。

起訴聲明求為判決：㈠上訴人丙○○應將坐落彰化縣花壇鄉○○段9地號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積174.64平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、Ｃ部面積114.96平方公尺之三樓加強磚造建物拆除；

及坐落同段9之1地號土地上，如附圖所示編號Ｅ部分面積2.94平方公尺之三樓加強磚造建物拆除，並將上開占有土地返還予被上訴人。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人與追加之訴被告則以：系爭建物是由上訴人丙○○與訴外人李松川於57年建造，90年間亦由上訴人出資再行翻修，系爭建物確為上訴人所有，惟上訴人並非無權占有，蓋被上訴人取得系爭土地係經由拍賣而取得，上訴人所有之系爭建物於原審法院民事執行處進行95年度執字第5437號強制執行時，執行法院於通知函上備註欄第六點註明：土地上有建物、車庫不在拍賣之內，其占有基地之法律關係由拍定人自理，土地拍定後均不點交等語，資為抗辯。

三、原審經審理後，判決上訴人丙○○應將坐落彰化縣花壇鄉○○段9地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所96年5月22複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積174‧64平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、Ｃ部分面積114.96平方公尺之三樓加強磚造建物拆除；

及坐落同段9之1地號土地上，如附圖所示編號Ｅ部分面積2.94平方公尺之三樓加強磚造建物拆除，並將上開占有土地返還予被上訴人。

上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。

⑵駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。

⑶訴訟費用均由被上訴人負擔。

追加之訴被告於本院答辯聲明：⑴追加之訴駁回。

⑵訴訟費用均由追加之訴原告負擔。

四、上訴人與追加之訴被告於本院補充陳述略稱：㈠查系爭土地即坐落彰化縣花壇鄉○○段第9地號及同段第9之1地號二筆土地，自57年9月6日起為訴外人李水明所有，並於88年5月11日設定抵押權予兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）。

又李水明於88年7月10日死亡，系爭土地由李松林、李辰棠、李寶華、張李葉、丁○○、甲○○及乙○○繼承取得，並於95年7月6日完成繼承登記。

嗣被上訴人於95年12月1日經由法院拍賣程序取得，並於同年月11日登記為所有權人。

又，坐落系爭土地上之系爭建物，為李松川與上訴人丙○○於57年建造，訴外人李松川於78年7月7日死亡，由其配偶即上訴人丙○○及直系血親卑親屬即追加被告丁○○、甲○○及乙○○概括繼承其權利義務。

系爭建物為上訴人及追加之訴被告所有，亦為事實管領權人。

上開事實為兩造所不爭執，並經本院前審列為不爭執事項。

㈡本件於抵押權設定當時，土地及其地上之建築物雖非屬同一人所有，但在抵押權實行時（95年12月1日系爭土地拍定），該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係，查系爭土地及其上之系爭建物，同屬於追加之訴被告丁○○、甲○○及乙○○所有，且渠等與系爭土地所有權人李松林、李辰棠、李寶華、張李葉間為三親等旁系血親；

上訴人為李水明之媳婦，與系爭土地所有權人李松林、李辰棠、李寶華、張李葉間為二親等旁系姻親，與追加之訴被告3人為親子關係。

是據民法第876條規定及最高法院發回意旨，本件於95年12月1日系爭土地拍賣時，視為已有地上權之設定。

㈢本件事實核屬該當民法第876條規定之要件，依法賦予上訴人法定地上權之保障，本件系爭建物為加強磚造之三層樓房，結構完整且依法繳納房屋稅供住家使用，具有獨立交易價格，又系爭建物於抵押權設定時即已存在，抵押權人應可預見該建物在系爭土地上有利用權存在，而得以該建物將可能繼續存在，作為其抵押物價值之評價基準，對其合理之利益並不致有不測之危害。

再者，被上訴人於投標時，亦已明知系爭土地上有不在拍賣範圍且為他人所有之系爭建物，應可預見該建物在系爭土地上有利用權存在，而為投標競價之考量，對其合理之利益亦未造成不測之危害。

是上訴人乃基於法定地上權或可認為租賃之法律關係而有權占有系爭土地，被上訴人依據民法第767條之規定訴請拆屋還地，顯無理由。

五、被上訴人提起追加之訴後於本院聲明，求為判決：⑴上訴駁回。

⑵追加之訴被告與上訴人應將坐落彰化縣花壇鄉○○段第9地號、地目田、面積1067.30平方公尺土地上，如彰化地政事務所96年5月22日複丈成果圖所示，Ｂ部分面積174.64平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、複丈成果圖所示Ｃ部分面積114.96平方公尺之三樓加強磚造建物拆除；

及坐落同段第9-1地號、地目田、面積24.96平方公尺土地上，如複丈成果圖所示Ｅ部分面積2.94平方公尺之三樓加強磚造建物拆除，並均將土地交還予被上訴人。

⑶訴訟費用均由上訴人及追加之訴被告負擔。

並補充陳述稱：㈠按抵押權設定時，建築物與土地雖異其所有人，但抵押權實行前，已同其所有人時，究有無民法第876條之適用？本件係土地抵押類型，於此情形，建築物對於土地通常原均有約定利用權，雖因建築物或土地之讓與，使約定利用權發生混同之結果，但因約定利用權之存續對於建築物所有人有利益，依第762條但書之規定，不消滅而繼續存在，是已無成立法定地上權之必要。

況於土地抵押時，抵押權人是以土地當時利用權之現狀為抵押物評價之基準，倘解為有法定地上權之適用，可能因上述所有權偶然之變動受不測之損害，自非所宜。

且抵押權設定時，建築物與土地本非同一人所有，通常其間有約定利用權存在，法律無介入之必要，是自無因其所有權偶然歸於一人所有，而異其適用。

是以應採否定見解為宜。

本件系爭土地原為訴外人李水明所有，系爭建物原為訴外人李松川與上訴人丙○○共有（其中訴外人李松川死亡後，系爭建物始由上訴人與追加之訴被告等人共同繼承），訴外人李水明將系爭土地設定上開最高限額抵押權予兆豐銀行，其後追加之訴被告等代位繼承訴外人李松川部分所有系爭土地，從而追加被告丁○○等3人，既嗣後因代位繼承取得系爭土地之共有人，自不能因被繼承人李水明死亡而致部分所有權偶然歸其等3人所有，而有民法第876條之適用。

㈡上訴人另主張本件縱無民法第876條之適用，亦可依民法第425條之1規定，就系爭土地之利用，視為租賃關係存在。

惟上述建築物所有人對其基地有使用權存在，殊無待第425條之1規定，以推定介入之必要。

況抵押權於設定時，就建築物與土地之使用關係，當事人已按當時之狀態有所評估，若因嗣後當事人所不能預知或介入之所有人變動，而改變其法律關係，則已與當事人原合理推測之意思相違，是第425條之1規定於此應解為無適用餘地。

採取上述否定說最大之問題，在於建築物之利用權如不具讓與性或為不能對抗第三人之使用權例如使用借貸時，建築物將難以存續，然此既為抵押權設定時當事人所預見，且為抵押權擔保價值評價之基礎，是已非僅因建築物保護之必要，所能任意加以改變。

㈢又土地與建築物所有人，有夫妻、親子或公司與負責人間等密切關係存在時，就土地之利用權雖大多均未約定，然此等當事人間在法律上既有事先為基地利用權約定之可能，是亦無由民法876條介入適用之必要。

況如解得有法定地上權之成立，無異於無視於此等當事人間可能存在之利用權，致與抵押權當事人之意思與合理預見相違反，自非所宜。

㈣土地為共有而其上之建築物為一共有人所有，例如甲乙共有之土地上有甲之建築物存在是。

按共有人未經全體共有人之協議，擅自占有共有土地而為用益時，仍屬無權占有，且共有人非經他共有人同意無從在共有地設定地上權，故在甲如未經乙同意，而擅自在共有土地上建屋時，應採否定說。

蓋如認為此際甲對乙丁共有土地有法定地上權，無異承認甲得以一己之意思就共有土地設定地上權，與第819條第2項、土地法第34條之1第1項之規定均有不符。

本件訴外人李水明係於88年7月10日死亡，系爭土地由李松林、李辰棠、李寶華、張李葉、丁○○、甲○○及乙○○繼承取得，系爭建物係上訴人丙○○於90年間再行出資翻修，該建物縱原為李松川與丙○○共有，該建物已全部翻新，該建物即為丙○○所有，丙○○既非土地之共有人，亦未得全體土地共有人之同意，即於系爭土地上興建建物，其顯係無權占有。

㈤再民法第876條之適用，須建築物有相當經濟價值為必要，倘價值無幾予以拆除，於社會經濟無甚影響者，亦無本條之適用。

本件上訴人自承系爭建物係李松川與丙○○於57年間出資興建，迄今該建物實已甚為老舊，並無經濟價值，其原已無法主張民法第876條之適用，卻因丙○○於90年間再行整修，即得主張用民法第876條之適用，該認定顯就建物所有權之極大化，且對拍定人有不可測之損害，實非立法目的。

㈥按第876條之立法理由有二：一是社會經濟之公益。

蓋民法上建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，且建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用建築物必須使用該建築物之基地，此在建築物與土地不同屬於一人所有時，通常當事人當得經由契約之約定，使建築物取得對土地之利用權，因之並無問題，基於私法自治原則，法律亦無介入之必要。

但若土地或建築物設定抵押權，因建築物所有人法律上不能在自己土地設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律行為，使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，建築物與土地各異所有人時，勢將成建築物無從利用土地之結果，建築物則難逃拆除之厄運，此對社會經濟自屬有害。

故為使建築物得繼續存在，乃特設第876條之規定，以維護社會經濟。

二是基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思。

因抵押權設定時建物已存在於土地上，抵押權設定人即抵押人固係以抵押權實行後，建築物仍得繼續存在於土地之意思設定抵押權，抵押權人亦可認為係以此項前提取得其抵押權。

此在以建築物為抵押之情形，對抵押權人方屬有益；

於以土地設定抵押權之情形，抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土地之建築將繼續存在，作為其抵押物價值之評價基準，因之對抵押權人亦屬無害。

故法律以上述合理預見與意思為基礎，擬制當事人有設定地上權之意思，而於拍賣抵押物致土地與建築物各異其所有人時，以法定地上權之型態將之現實化。

上述立法意旨應是判斷法定地上權是否成立之重要基準。

本件由民法第876條之立法理由可知，無論由社會經濟之公益理由來看，系爭建築物於民國57年建造時，建物與土地即不同屬一人所有，土地之利用當得透過其契約之約定，基於私法自治原則，法律自無介入之必要。

再由抵押權當事人是否有合理之預見來看，本件由兆豐銀行所提出之設定抵押相關資料，均未有建物之相關記載，顯見抵押權設定當時並無建物存在，抵押權人無法將建物作為抵押物價值之評價基準，縱當時確有建物存在，惟上訴人及追加之訴被告均自承，該建物於57年建造，於90年再由丙○○翻修，則設定抵押當時，該建物並無經濟價值，其亦不得認有法定地上權之適用，致使抵押權人無法就抵押物價值之評價基準為合理之預見，本件由立法理由即明，並無民法第876條規定之適用。

㈦又民法第876條法定地上權之發生，須具備下列要件：⒈須土地及建築物同屬於一人所有。

此為條文所明定，且須以「抵押權設定時」，土地及其土地上建築物係屬同一人所有者為限，始有其適用。

況土地及其上建築物如本即為不同之所有人，則其間之利用關係或早有安排，或應由其自行解決之，法律並無介入之必要，故必以土地與建築物同屬於一人所有，始有本條之適用。

本件於抵押權設定時，土地及土地上之建築物不屬於同一人所有，已無該條之適用。

縱於抵押權實行時，土地及土地上之建築物仍不屬於同一人所有，如將該條之同一人擴及於夫妻、叔姪、翁婿、婆媳，此不僅與法文、立法理由不合，更對於抵押權人及拍定人均遭至無法預測之損害，當非立法本意。

⒉設定抵押時，建物須已存在。

經查：本件上訴人及追加之訴被告均不否認，系爭建物係伊父親（即訴外人李松川）與上訴人丙○○於57年所建，90年間亦係上訴人丙○○再行出資翻修，故系爭建物確為上訴人丙○○所有等語，則觀之系爭建物，一眼即知非57年所建之舊建物，其顯係90年間新蓋之新建物，則依最高法院57年台上字第1303號判例及85年台上字第47號判例意旨，57年建造之建物於設定抵押時，如已滅失，即無民法第876條之適用。

而57年建造之舊建物，於88年設定抵押時，其早已無經濟價值，亦無民法第876條之適用。

又銀行接受債務人借款，所提供之抵押標的物如係土地，均須是空地，銀行方接受抵押借款；

否則即須以土地及建物一併抵押借款；

如係未保存登記建物，銀行均會要求債務人書立切結書，切結該建物將來可拆除，以免影響抵押權人對於抵押物價值之評定，而致債權銀行之債權無法完全受償。

本件抵押借款時間之「88年間」，系爭土地應係空地，故中國國際商業銀行方准予抵押借款。

苟非空地，債務人定書立切結書予債權銀行，表明該建物使用土地之法律關係，以作為銀行核貸與否之判斷。

本件由銀行所提出之抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項⒊其他未及保存登記之建物自願包括在抵押權內絕無異議。」

可知，本件抵押權設定當時，系爭土地上並無建築物，苟有建築物，兆豐銀行於聲請拍賣時，當依前開約定將系爭建物併附拍賣，其僅拍賣土地，顯見抵押權設定當時，系爭土地上並無建物至明。

上訴人雖提出系爭房屋有稅捐處之房屋稅稅籍證明，惟查如房屋業已滅失，房屋所有權人未向稅捐稽徵處申請廢除稅籍，稅捐稽徵處仍依舊有資料予以課稅，故有稅籍並無法證明建物即屬存在。

六、本件不爭執事項：㈠被上訴人於95年12月1日經由法院拍賣取得系爭土地，並於同年月11日登記為所有權人。

㈡訴外人李水明於88年7月10日死亡，系爭土地由訴外人李松林、李振棠、李寶華、張李葉，及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承。

㈢系爭土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積174.64平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、Ｃ部分面積114.96平方公尺之三樓加強磚造建物、Ｅ部分面積2.94平方公尺之三樓加強磚造建物，係為上訴人與訴外人李松川於57年建造，90年再由上訴人出資翻修，系爭建物為上訴人及追加之訴被告所有，亦為事實管領權人。

㈣以上事實，經本院調取原法院95年度執字第5437號執行卷，及原法院囑託地政機關勘測屬實，並製有複丈成果圖附卷可稽，均得為採本件裁判之基礎。

七、本件爭執事項及得心證之理由：上訴人與追加之訴被告對於系爭土地得否主張有民法第876條規定之法定地上權存在？㈠按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，修正前民法第876條第1項定有明文。

其立法目的乃基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，俾調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維護公平。

因此，在判斷法定地上權是否成立，應以社會經濟之公益及抵押權當事人合理利益之維護，為重要之基礎。

又民法第876條第1項之法定抵押權，雖須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，宜解為仍有該條之適用。

㈡經查，系爭土地原為訴外人李水明（依戶籍謄本所載為李松川之父）所有，於88年5月11日設定本金最高限額抵押權予兆豐銀行，嗣訴外人李水明於88年7月10日死亡，則系爭土地由訴外人李松林、李振棠、李寶華、張李葉，及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承，此為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、土地登記謄本、繼承系統表、戶籍登記簿謄本附卷可查（見原審95年度執字第5437號執行卷）。

又系爭建物為上訴人與訴外人李松川（依戶籍謄本所載為追加之訴被告丁○○、乙○○及甲○○等3人之父）於57年建造，90年再由上訴人出資翻修，亦為兩造所不爭，嗣訴外人李松川於78年7月7日死亡，則其所有系爭建物之應有部分，應由上訴人及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承，此亦有戶籍登記簿謄本、繼承系統表附卷可稽（見本院前審卷第19至28頁）。

李水明設定上開最高限額抵押權於兆豐銀行時，系爭土地為李水明所有，系爭建物為上訴人及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共有，即系爭土地及其土地上建築物非屬同一人所有，但系爭土地與其上建物之所有人具有親子、媳婦之關係，抵押權人應可預見該建物在系爭土地上有利用權存在，而得以該建物將可能繼續存在，作為其抵押物價值之評價基準，對其合理之利益並不致有不測之危害。

又本件在抵押權實行時，系爭土地之共有人有李松林、李振棠、李寶華、張李葉、丁○○、甲○○、乙○○，而系爭建物之共有人為丁○○、甲○○、乙○○及上訴人丙○○等4人，即本件追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○等3人，於抵押權實行時同為系爭土地及建物之所（共）有權人，且與系爭土地其餘所（共）有權人李松林、李振棠、李寶華、張李葉間為三親等旁系血親（叔姪關係）；

與建物所（共）有人即上訴人丙○○為母子關係；

建物所（共）有人即上訴人丙○○與系爭土地其餘所（共）有權人李松林、李振棠、李寶華、張李葉間為二親等旁系姻親（叔嫂關係），即建物所有人與土地所有人間均具有密切之親屬關係。

而追加之訴被告丁○○等3人乃係基於繼承之自然原因而成為系爭土地之共有人，並非基於人為因素所形成。

矧被上訴人於95年拍賣取得系爭土地所有權時，亦已明知系爭土地上有不在拍賣範圍且為他人所有之系爭建物，故為維護建築物之存續，避免有害杜會之經濟利益，本件應認上訴人與追加之訴被告對於系爭土地得主張有民法第876條規定之法定地上權存在。

從而上訴人與追加之訴被告主張渠係基於法定地上權使用系爭土地，並非無權占有，洵為可取。

㈢被上訴人雖辯稱由兆豐銀行所提出之設定抵押相關資料，均未有建物之相關記載，顯見抵押權設定當時並無建物存在，抵押權人無法將建物作為抵押物價值之評價基準云云，惟查依彰化縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明，系爭房屋門牌為彰化縣花壇鄉○○村○○街657號（分見本院前審卷第103、104頁），房屋稅籍證明上記載所示，系爭建物之房屋稅「起課年月」，主要建物早於58年9月，附屬建物至遲於86年7月即已存在，則於88年5月11日抵押權設定時，系爭建物確已存在；

另依系爭土地抵押權設定契約書所示，於「聲請登記以外之約定事項」欄內記載「3、其他未及保存登記之建物自願包括在抵押權內絕無異議。」

等語（見本院卷第41頁），亦堪認本件於抵押權設定時，系爭建物業已存在，抵押權人得將建物存在情形納入核貸之考量。

被上訴人另辯稱系爭房屋雖有稅捐處之房屋稅稅籍證明，惟如房屋業已滅失，房屋所有權人未向稅捐稽徵處申請廢除稅籍，稅捐稽徵處仍依舊有資料予以課稅，故有稅籍並無法證明建物即屬存在云云，然倘系爭建物確已滅失，建物所有人焉有不申請註銷稅籍資料，仍逐年繳納稅賦之理？被上訴人未另行舉證，空言主張本件抵押權設定當時，系爭土地上並無建築物云云，難以憑採。

又系爭房屋為加強磚造之三層樓房，且依法繳納房屋稅供住家使用，依系爭房屋稅籍證明上記載現值為425,200元，此有彰化縣稅捐稽徵處函附房屋稅籍證明在卷可證，具有獨立交易價值，並於90年間經上訴人整修，提高經濟價值，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可查（分見原審卷第22頁、前開執行卷內估驗標的物現況照片），復為被上訴人所不爭，被上訴人空言主張系爭建物於設定抵押當時，並無經濟價值云云，亦不足採。

八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條著有明文。

從而所有權人得依第767條行使物上請求權者，自應以他人無權占有為其要件。

上訴人及追加之訴被告既係依民法第876條之法定地上權，占有使用如附圖所示編號Ｂ部分面積174.64平方公尺、Ｃ部面積114.96平方公尺；

及坐落同段9之1地號土地上如附圖所示編號Ｅ部分面積2.94平方公尺之土地，自非無占有使用權源，故被上訴人依民法第767條，請求上訴人及追加之訴被告將系爭房屋拆除，並將土地返還予被上訴人，為無理由，不予准許。

原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原審之判決，並駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請；

至被上訴人提起追加之訴亦無理由，應予以駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
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