臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,保險上,13,20081105,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度保險上字第13號
上 訴 人 國華產物保險股份有限公司
清 理 人 財團法人保險事業發展中心
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蘇俊維律師
鄭妙如
被 上訴人 經濟部水利署第三河川局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李東炫律師
複 代理人 甲○○
上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於民國97年07月21日臺灣臺中地方法院96年度保險字第35號第一審判決提起上訴，本院於97年10月22日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請宣告免假執行。

其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：㈠本件上訴人國華產物保險股份有限公司業經行政院金融監督管理委員會指定由財團法人保險事業發展中心為清理人，上訴人前就訴外人長隆公司所承攬被上訴人之「大安溪圓屯堤防復建工程」，依其雙方所訂立之「大安溪圓屯堤防復建工程契約」為履約保證。

長隆公司為辦理該系爭工程契約之履約保證事項，於94.02.24與上訴人就該系爭工程訂有保險金額400萬元、保險單號碼1131字第94PＺ000000000號之履約保證金連帶保證保險，惟因被上訴人於94年11月間終止與訴外人長隆公司間之上開系爭工程契約，並經以工程總價23,778,000元就長隆公司未完成之工程重新發包，經查系爭工程契約總價為37,780,000元，訴外人長隆營造依實際施工進度經估驗的工程款（估驗款），業經判決認定為9,889,510 元，因此被上訴人就系爭工程之花費，為33,667,510元，遠低於原工程總價，被上訴人並未因訴外人長隆公司而受有損失，卻以其有對訴外人長隆公司得不發還履約保證金情事及其有溢付工程估驗款為由，對上訴人提起本件請求給付保險金之訴。

原審竟率以『系爭履約保險顯係以「訴外人長隆公司不履行系爭工程契約」為保險事故』為由，認為長隆公司依系爭工程合約，既有使被上訴人得不發還履約保證金之情事存在，且『系爭履約保險應以系爭工程契約所約定「被上訴人得不發還履約保證金之範圍」為承保範圍』為由，判令上訴人應為保險金之給付，顯有違誤。

㈡按保險法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為；

根據前項所訂之契約，稱為保險契約；

保險人對於由不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負賠償責任，但保險契約內有明文限制者，不在此限，保險法第1條、第29條第1項分別定有明文。

是非以有損失存在為由所主張之違約罰，不應為保險金給付之標的。

1.緣就工程採購契約之履約保證金保證保險性質而言，保險公司所承保之危險，乃定作人因承攬人不履行契約所生之損害，此與一般財產保險，其保險標的物於保險契約訂定後，可能隨主、客觀因素之變動，增加或減少保險事故發生機率之情形，尚難相提並論。

質言之，一般財產保險訂立時，契約當事人主觀上保險事故發生與否，係屬不確定，嗣因主、客觀因素之變動，致使保險事故發生之機率產生變更（增加或減少）；

然履約保證金保證保險契約訂立時，契約當事人主觀保險事故發生（要保人不履行採購契約）之機率係趨近於零（否則即屬保險詐欺），目的在於擔保履約保證金之交付；

意即任何採購工程得標廠商以保險公司出具之履約保證金保證保險單作為履約保證金之繳付時，保險公司承保之危險，即已確定，而此承攬人不履行契約之危險，是隨著承攬人工程進度，陸續減少（本院94年度保險上字第2 號民事判決理由參照）。

2.依據上開判決理由所示意旨，顯已說明由於系爭履約保證金保證保險契約訂立時，契約當事人主觀保險事故發生即要保人不履行契約之機率係趨近於零，因此系爭保險契約自不當涵蓋單純以要保人不履約之違約罰；

因為所謂之違約罰，並不以被保險人受有損失或損害為要件，且其設計之特色，在於對要保人不履約情事之預設，簡言之，違約罰之設計，係以預設契約之相對人不履行契約之情況存在為前提，並非以可能發生之所受損害或損失為其發生之理由，因此其意義顯然與系爭『以要保人必履行契約』之履約保證金保證保險之性質有別，故預以承攬人即長隆公司有不履約情事而約定之違約罰，不但背離了以承攬人將履行契約而存在之系爭保險之本質，且其約定固然可存在於雙務契約之間，惟一旦置入保險範圍，即有道德危險與保險詐欺之虞，兩者難以相容，因此得見非以損失或損害存在為依據之違約罰，即不應請求保險金之給付。

3.今觀本件，在依系爭保險契約保單條款第一條規定，本件系爭履約保證金保險承保範圍，係『得標人（即要保人即長隆營造）於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約，其履約保證金係以本保險單為之者，被保險人（即上訴人）認定受有損失，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形時，保險人（即被告）依保單約定，對被保險人負給付保險金額之責』之情況下，對照系爭被上訴人與長隆公司間之工程契約，即見系爭工程契約第8條第4項各款中，已有就被上訴人受有損失或損害時，得不發還履約保證金、而符合請求給付保險金之情事者為約定，如第3款之約定：『擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金』，如第5款之約定：『查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金』，或如第9款之約定：『其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金』，皆清楚載明『所造成損失』或『致機關遭受損害』等合致保險事故發生要件之條件，並非就所謂『不發還履約保證金』之情形概無造成損失或受有損害之區分而無從判別；

因此，本件被上訴人請求給付保險金之依據，既係依與保險事故發生要件有別之第4項第4款及第7款，且主張與系爭保險意義相違之違約罰為請求依據，其請求顯無理由。

㈢以違約而沒收履約保證金不等於以受有損失而沒收履約保證金；

因此，以違約為由而無法對保證金為現實沒收，不能視為保險事故之損失。

1.系爭保險以被上訴人受有損失為請求保險給付之要件，此項損失即上訴人所承保之危險，乃被上訴人因長隆公司不履行契約所生之損害，所謂損害，在物之保險方面，為效用或內容之減少、短缺、滅失以及支出之增加，而得以系爭保險填補者而言，至於因違約所生之請求，若非基於上述之損害或損失而發生者，則其性質即非損失或損害之填補，而係額外取得之利益，此利益不在保險範圍之內，未取得此利益之損失，自亦非保險範圍之損失。

2.今被上訴人主張其所受之損失，係謂其依系爭工程契約第8條第4項第4款及第7款，本可不發還或沒收履約保證金，惟因履約保證金係以系爭保險為之，致其無法為現實之沒收，因此主張無法沒收為其損失云云，然事實上，其所主張得不發還或得沒收之履約保證金，並非因其受有損失或損害而生，換言之，可為其不發還或沒收之履約保證金，並非在於填補其損失或損害，而係使其獲致對造不履約之利益，縱認此項利益係契約利益，但仍與保險之目的及意義有別，因該契約利益，係建立於預設契約對造不履約之基礎上，故亦非所謂之保險利益，因此，縱然被上訴人無法就履約保證金為現實之不發還或沒收，充其量僅可謂其無法由保險上享受此利益，而不能認為係受有損失，而被上訴人雖無法在保險上享受此利益，卻不妨礙被上訴人對長隆公司之請求，準此，被上訴人逕以無法現實不發還或沒收之履約保證金為其損失，而非以系爭工程上現實所受效用或內容之減損或支出之增加為其受有損失之證明，已屬荒謬之至，誠難許之。

原判決謂『本件系爭工程契約所謂「履約保證金」乃在擔保訴外人長隆公司對系爭工程契約之履行義務，只要訴外人長隆公司有債務不履行之情事，被上訴人依系爭工程契約，得不發還履約保證金之情形，均屬履約保證金所擔保之範圍：：：應以現金繳交履約保證金之擔保範圍相同，否則與現金繳納乃不等值』云云，惟系爭履約保證金保險為財產保險之一，非同於人壽保險，其保險契約之目的在於保險標的之危險不發生，而非保險事故或保險標的之危險必發生，若係以保險事故必然發生而為保險者，該保險契約亦屬無效，故系爭保險僅以10萬元之保險費投保 400萬元之履約保證金保險，此即顯示該保險有除非遇到不可預料或不可抗力之情況，否則訴外人長隆公司應無不履約之情事之意義，但若如原判決所稱，系爭保險應與現金繳納等值，則無非認為系爭保險必然將做為理賠之用，所以不能與履約保證金不相當，換言之，原判決所為系爭保險應與現金等值之認定，誠然係以保險事故必然發生為前提，而以系爭保險做為不履約時之擔當給付，而非替代給付，此項認定，顯然已違保險之意義與目的。

㈣誠如前揭本院94年度保險上字第2 號民事判決理由對系爭履約保證金保證保險性質所為之說明，即任何採購工程得標廠商以保險公司出具之履約保證金保證保險單作為履約保證金之繳付時，保險公司承保之危險，即已確定，而此承攬人不履行契約之危險，是隨著承攬人工程進度，陸續減少，因此，一方面擔保工程履行之履約保證金，亦將隨著工程進度而減少及發還，另一方面，縱然於工程進行中發生系爭保險契約所約定之保險事故，則保險金給付之範圍，亦應等於未發還履約保證金之範圍；

今查系爭工程契約所附『經濟部水利署工程採購投標須知』第26條所規定：『履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之25.50、75及驗收合格後，分4期各以百分之25無息退還』，今見系爭工程，長隆公司完成之進度為26.18%，為兩造所不爭，故相對於系爭工程之履約保證金，若以現實提供400 萬元，被上訴人應按其進度，依前揭採購投標須知規定，即應退還25%即100萬元，職是，於保險事故發生時，被上訴人可依契約規定扣除或沒收之保證金，亦當以剩餘之300 萬元為限，而相對於系爭保險之保險金給付範圍亦同，故縱使被上訴人得請求保險金之給付，且若依原判決所稱『履約保證金保險為現金繳納的保證金的替代』，則此本案履約保證保險之保險金也應以未發還之300 萬元為沒收或扣除之範圍，而非仍以全部之400 萬元履約保證金為求償範圍。

㈤被上訴人為系爭保險之被保險人，依保險法第4條規定，本法所稱被保險人，指於保險事故發生時，遭受損害，享有賠償請求權之人，故被上訴人得請求給付保險金之依據，仍在於保險事故發生時遭受損害之情況，至於系爭工程契約所約定「被上訴人得不發還履約保證金之範圍」，是否合致於保險事故發生受有損害，則須具體而論，並不當然「被上訴人得不發還履約保證金」即表示使被上訴人遭受損害之保險事故發生。

原判決認系爭保險承保範圍即等於系爭工程契約所約定「被上訴人得不發還履約保證金之範圍」，實屬違誤。

再系爭保險契約『貳、不保事項- 二、公司對得標人不償還預付款所致之損失不負賠償責任』，本件被上訴人請求給付金額中，包括其給付予長隆公司之預付款部分，被上訴人主張應依系爭工程契約第4條第4項第7款、即『須返還已支領之契約價金而未返還者』之約定要求理賠，原判決率以『系爭工程契約第5條付款辦法就「估驗款」、「預付款」分別明定，兩者不同者，乃在於估驗款為融通資金及保障工程品質，而約定承攬人依照約定就完成之數量，請領該進度款項；

而預付款為定作人為便利承攬人備料及事前準備所給付之款項，並不以完成部分工程為要件，因此估驗款之法律上性質，並非預付款，應屬先行核撥承攬報酬之暫時融資款』云云，認定前揭估驗款亦屬於系爭保險之承保範圍。

然原判決將估驗款定義為『為融通資金及保障工程品質，而約定承攬人依照約定就完成之數量，請領該進度款項』，做此認定之依據為何？而為何所謂之預付款，又僅限於『定作人為便利承攬人備料及事前準備所給付之款項，並不以完成部分工程為要件』？實則上開估驗款其性質亦屬於預付款（參台灣高等法院91年度重上字第342 號判決意旨），原判決認估驗款不同於預付款，且為系爭保險承保範圍，誠難令人甘服。

㈥另估驗款之發給，係經定作、承攬雙方約定之估驗程序而來，被上訴人就長隆公司是否已達到一定程度之工程進度及數量，可經其估驗程序而核定，若有溢付情事，則顯然亦為被上訴人所肇致，誠難謂其無可歸責之情事，依系爭保險契約『貳、不保事項- 一、5.可歸責於被保險人之事由』約定，就系爭估驗款之何以溢付顯然係可歸責於被上訴人之情況下，亦為系爭保險所約定不保事項，自無請求保險給付之理，是被上訴人就估驗款之給付，有無可歸責原因，為何擅自溢付？原判決對此亦棄置不論，實有不備理由之違誤。

蓋系爭之估驗款，其性質即為工程之預付款，上訴人已分別臚列台灣高等法院91年度重上字第342 號判決以及台灣台中地方法院93年度保險字第20號判決所載，即所謂估驗款，係契約雙方約定以完成一定估驗程序為條件，由定作人於相當時期『預付部分工程款項』，因此該估驗款即是預付款，係以已完成一定程度之工程進度為前提，因此基本上係屬工程款之預付性質，被上訴人猶稱上開判決理由，並無法形成估驗款即為預付款之心證云云，實同於掩耳盜鈴之諺爾；

再者，原判決雖依被上訴人主張，指稱系爭工程契約第5條付款辦法就「估驗款」、「預付款」分別明定，然詳究系爭工程契約，不僅無法找出原判決對估驗款所做『為融通資金及保障工程品質，而約定承攬人依照約定就完成之數量，請領該進度款項』之定義，且再以系爭工程契約第5條第1項第2款，係載『本工程之預付款，得依施工補充說明書之工程預付款規定辦理』，而查閱卷附工程契約之『施工補充說明書』貳-六，則載『工程預付款依「附件14工程預付款規定」之規定辦理』，惟卷內自附件11後即直跳附件15，並無附件14，遂令人不知原判決或被上訴人如何舉證主張估驗款不同於預付款？準此，被上訴人就估驗款不同於預付款之主張，相較於被上訴人，顯係片面無證之辭，誠難採信，故在有判決肯認估驗款即屬預付款之情事下，被上訴人就其對長隆公司溢付之估驗款請求保險理賠，即屬系爭保險契約之不保事項，殊難准其請求。

㈦本件被上訴人得否請求保險理賠，端視其損失之有無，而依實務上之見解，就被上訴人主張之損害，參以系爭保險契約第伍條約定，係以被上訴人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額，超過採購契約總金額扣除損失發生時實際已付長隆公司之差額為損害金額，查被上訴人就系爭剩餘工程重新發包之金額，加上已付長隆公司之金額，並未超過原採購金額，故此部分難認被上訴人受有損害。

至被上訴人另謂長隆公司因未履約所致生之其他損害，在未經被上訴人列舉證明之情形下，尚難遽認此部分損害確實存在，原判決率將被上訴人得懲罰長隆公司之事由認定為保險事故，且不理會被上訴人無法舉證其因長隆公司不履行契約究竟致其有何實際損失之保險事故要件，實有判決不依法令之違誤情事，故應予廢棄改判。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：本件系爭履約保證是有含懲罰性的違約金在內，上訴人之上訴為無理由。

理 由

一、被上訴人主張：1.被上訴人為執行94年度「大安溪圓屯堤防復建工程」，經依政府採購法辦理開標，由訴外人長隆營造有限公司得標，被上訴人於94.02.14與長隆公司訂立「大安溪圓屯堤防復建工程契約」，長隆公司為辦理系爭工程契約履約保證事項，於94.02.24與上訴人國華產物保險股份有限公司就上揭工程為履約保證，訂有保險金額400 萬元，保險單號碼為1131字第94PＺ000000000 號履約保證金連帶保證保險。

該系爭履約保險內「履約保證金連帶保證保險單條款」第一條「得標人於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約，其履約保證金係以本保險單為之者，被保險人認定受有損失依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形時，本公司依本保險單之約定對被保險人負給付保險金額之責」。

據此，得標人即長隆公司於履行系爭工程契約期間，發生不履行情形時，除有上開保單條款第二條之不保事項外，上訴人即應依保險單所載約定給付賠償金。

2.該系爭工程契約第8條第4項廠商所繳納之履約保證金、差額保證金（含其孳息、本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金」（第4款）、「須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金」（第7款）。

嗣長隆公司因可歸責於己之事由致工作進度落後，被上訴人依該系爭工程契約第37條約定，行使終止及解除契約。

3.經以94.11.04水水三工字第09401023060號函暨委上詠大法律事務所95年6月1 日中炫字第060601號律師函通知長隆公司終止（解除）契約，並進行結算程序；

經結算，長隆公司完成履約部分，價金數額為9,889,510 元。

依系爭工程契約，長隆公司符合工程契約第8條第4項不發還履約保證金情形有：已完成履約價金9,889,510元，占契約金額37,780,000 元之26.18%，依此比率計算之保證金額為2,952,937元（第4款）。

長隆公司已領取估驗款12,809,565 元，已完成履約價金9,889,510元，核計應返還估驗款（暫時融資款）3,414,530 元，即應給付保證金3,414,530 元（第7款）。

兩者合計6,367,467元。

惟系爭工程契約第8條第6項「有第4項2款以上情形者，應分別適用之。

但合計金額逾履約保證金、差額保證金總金額者，以總金額為限」。

據此，長隆公司應給付保證金數額因已逾上開履約保證金總額，則其應給付保證金數額仍以總金額400 萬元為限。

4.訴外人長隆公司無法履行契約之事實及標的既告確定，符合系爭工程契約第8條不發還履約保證金約定情事。

依系爭履約保險保單條款第一條，上訴人即應依約給付保險金額400萬元，經被上訴人以94年11月4日水三工字第09401023060號、94年11月25日水三工字第09401024230號函、95年6月2日水三工字第09501009800號函、96年6月26日水三工字第09601010430 號函多次通知上訴人辦理給付保險理賠。

詎料，上訴人藉詞推諉，迭委南山公證有限公司以95年5月17日南工字第060151號函、96年1月5日南工字第06015號函、96年3月6日南工字第060152號函、96年7 月21日南工字第060153號函復拒予給付。

5.上訴人迄今仍未依系爭保險契約履行給付義務，為此乃依保險法第34條規定，請求上訴人給付保險金400 萬元及自94.11.29其接到前揭保險給付請求通知日起按年利率10% 計算之遲延利息（惟原審判決命上訴人給付400 萬元及自上訴人收受前揭保險給付請求通知之15日後即94.12.05起至清償日止，按年利率10% 計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其所受敗訴判決部分未據聲明不服）。

二、上訴人則以：1.依系爭保險契約第壹、伍條之約定，可知系爭保險承保範圍係指在被保險人受有損失之情形下，其損失得以不發還履約保證金之方式請求者，非泛指所有被保險人得不發還履約保證金之情形。

系爭被上訴人與訴外人長隆公司之工程契約第4條第4項所列9款得不發還履約保證金之情形，並非被上訴人得據以請求給付保險金之依據與範圍。

被上訴人可請求給付保險金之依據，應依系爭保險契約第伍條之約定，在第壹條承保範圍之約定下，就其受有損失及損害部分，始依採購或工程契約第4條第4項內相關約定為保險契約第伍條給付之請求；

特別是由第伍條之1、2項約定可見，其給付之請求，尚得由保險人選擇以『經被保險人審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約』，縱然本件該項選擇並未行使，然仍可確證系爭保險契約之統一性質，即係針對被保險人即被上訴人之實際損失理賠，而非一旦有不發還履約保證金情形，即合致於理賠條件。

系爭工程契約第4條第4項中，對被保險人受有損失之情形，即明白規定於第3款－擅自減損工料所造成之損失；

第5款－查驗或驗收不合格部分所造成之損失；

第9款－可歸責於廠商事由致機關受損害者，至於其他不發還保證金之情事，並非以受有損失為條件者，即顯與系爭保險契約之約定有間，誠然無可做為請求理賠之依據。

2.依最高法院61年台上字第2922號判例、最高法院62年台上字第1394號判例意旨，違約罰之性質，即為所謂「懲罰性違約金」。

所謂「懲罰性違約金」，即於債務人不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債務不履行所應負之責任均不受影響，亦即債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，債權人並得請求損害賠償；

與上開懲罰性違約金相比較者，即所謂「賠償額預定性違約金」，即以違約金之金額作為債務不履行所生之損害的賠償總額，而於當事人損害發生前預先約定賠償額預定性違約金，當事人所約定者為因給付不能或拒絕給付所生之損害之賠償總額時，因可歸責於債務人之事由致給付不能時，則債權人只能請求支付違約金，縱使債權人所受之損害，超過約定違約金之數額，亦僅得請求違約金，不得更行請求賠償；

復觀本件，其既以受有損失為保險金給付依據，誠然即無有不履約即須支付之情事，故系爭履約保證金，顯不包括違約罰在內。

系爭工程契約第8條第4項第5款所約定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成之損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金抵扣仍有不足者與不足金額相等之保證金」。

本條項將業主損失與懲罰性違約金並列，顯示其分屬不同之請求權標的，在系爭保險以業主有損失為條件下，自不包括懲罰性違約金之違約罰在內。

雖前揭約定係稱業主損失或懲罰性違約金，當抵扣待付價金仍有不足時，得由保證金中扣除，惟並非係直接由保證金擔保該違約金，在違約金方面，保證金係用於補充給付，非被上訴人所主張、係對違約金為擔當給付。

特別是在系爭保證金保險與單純由得標人提供現實保證金、在求償條件仍有不同之情況下，一般得由業主直接自招標人提供之現實保證金扣抵之請求權標的，未必亦得逕向系爭保證金保險請求給付，在以業主有損失為保險事故發生之前提下，縱使被上訴人引用系爭工程契約第8條第4項第4款、主張終止或解除契約而得沒收終止或解除部分工程按比率之保證金，亦應證明其所受損失之存在，否則仍難謂符合承保約定。

再由保險之精神而言，所謂保險係對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，然查系爭估驗款，係在一定條件下、例如承攬人依照工程約定及進度，在完成一定數量後得透過驗收前之估驗程序，取得該進度之工程款，核其性質，其估驗款之發給，即非在不可預料或不可抗力之情況下發生，故其當非保險事故之範圍。

估驗款之發給，係經定作、承攬雙方約定之估驗程序而來，被上訴人就長隆公司是否達到一定程度之工程進度及數量，可經其估驗程序而核定，若有溢付情事，則顯然亦為被上訴人所肇致，難謂其非無可歸責之情事，故依系爭保險契約『貳、不保事項一、5.可歸責於被保險人之事由』約定，就系爭估驗款之何以溢付顯然係可歸責於被上訴人之情況下，亦為系爭保險所約定不保事項，自無請求保險給付之理。

另依系爭保險契約『貳、不保事項二、公司對得標人不償還預付款所致之損失不負賠償責任』，被上訴人請求給付金額中，包括其給付予長隆公司之預付款部分，被上訴人主張應依系爭工程契約第4條第4項第7款、即『須返還已支領之契約價金而未返還者』之約定要求理賠，惟此部分，系爭工程契約第4條第4項第7款並不在得以請求給付保險之範圍內，且依前揭系爭保險契約貳之不保事項更已明文約定，就被上訴人給付予長隆公司之估驗款，即工程之預付款，本在不保範圍，原已不得請求理賠；

被上訴人雖將該預付款委稱『暫時融資款』，用以規避契約上『預付款』之名稱，然何為『暫時融資款』？被上訴人得否從事『融資』業務？所謂『暫時融資款』實毫無依據，且依實務見解（即本院93年度保險字第20號判決），該估驗款即是預付款，基本上係對工程款之預付性質，以已完成一定程度之工程進度為前提，誠難理解為借貸性質之融資，足見被上訴人此部分之請求，顯無理由。

被上訴人另謂估驗款與預付款係分別約定於系爭工程契約第5條第1、2項下，主張兩者並不相同云云，然查系爭工程契約第5條係約定付款辦法，且第2項之預付款，並未排除估驗款即非預付款，應認估驗款亦係預付款之一，差別僅在請求之預付款如係估驗款者，則依第5條第1項約定而已，非能以兩者分別約定，即得遽謂估驗款並非預付款。

被上訴人所舉台灣高等法院91年度重上字第342 號判決意旨，誠可為估驗款即預付款再為堅證，其對何為估驗款之性質，有詳細之分析，由上開判決文中所示「始約定以完成一定估驗程序為條件，由被上訴人於相當時期預付部分工程款項」等語，業足證明估驗款屬於預付款性質無疑，被上訴人將「便利包商融通資金，使其有足夠資力繼續完成工作」指稱為「暫時融資款」並謂其非預付款云云，顯無依據。

3.長隆公司未履行系爭工程契約，並未致被上訴人因此受有損害。

按就工程採購契約之履約保證金保證保險性質而言，保險公司所承保之危險，乃定作人因承攬人不履行契約所生之損害，且該保險之目的，僅在於擔保履約保證金之交付，意即採購工程得標廠商得以保險公司出具之履約保證金保證保險單作為履約保證金之繳付，而當致定作人受損害之保險事故發生時，在保險金額範圍內請求理賠；

且在無損害即無賠償之原則下，損害以實際發生者為限，故縱然承攬人即要保人有不履行契約事由，且被保險人得因其違約事由對其請求違約之處罰，但與以有實際損害發生為前提之損害賠償存在、而得對保險人請求理賠之性質與內容畢竟不同。

被上訴人得請求訴外人長隆公司應對其負因違約而致生之損害賠償內容，並不等於得請求保險理賠之內容。

不發還履約保證金之情形，當亦限於受有損失之情事下，始可請求以系爭代替保證金繳付之保險理賠，非能一概以不履約情事發生、且依契約得不發還保證金時，即為保險事故之發生而合致理賠條件。

被上訴人對長隆公司以其不履行契約為由，請求賠付違約處罰等懲罰性違約金係屬一事，惟究與對上訴人請求保險理賠有別，不當然因為要保人長隆公司有其工程契約第4條第4項第4款因不履約而解除契約事由，得因此不發還未履約比率之履約保證金之權利存在，而以此請求上訴人為保險給付，因此部分並非受有損失而致之損失額或損害額，上訴人依系爭保險契約，無法對不存在之損失負理賠責任，因系爭保險契約之理賠內容以受損失為限，顯然不包括未必有損失發生之違約罰，此顯不符保險精神。

依本院93年度保險字第20號判決所示之實務見解，就被上訴人主張之損害，參以系爭保險契約第伍條約定，係以被上訴人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額，超過採購契約總金額扣除損失發生時實際已付長隆公司之差額為損害金額，然查被上訴人就系爭剩餘工程重新發包之金額，加上已付長隆公司之金額，並未超過原採購金額，故此部分難認被上訴人受有損害；

致被上訴人另謂長隆公司因未履約所致生之其他損害，在未經被上訴人列舉證明之情形下，故尚難遽認此部分損害確實存在。

又被上訴人得請求訴外人長隆公司之損害賠償內容，並不等於得請求保險理賠之內容，且即使上訴人公司無須對被上訴人負理賠責任，亦不表示訴外人長隆公司無需就其不履行契約，而對被上訴人負損害賠償之給付責任，僅是其責任係基於違約之處罰，而非損害之賠償等語，資為抗辯。

三、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於下列事項並不爭執：①被上訴人為執行94年度「大安溪圓屯堤防復建工程」，經依政府採購法辦理招標，由訴外人長隆公司標得後，於94.02.14與被上訴人訂立該系爭工程契約。

長隆公司為辦理該系爭工程契約之履約保證事項，於94.02.24與上訴人國華公司就系爭工程履約保證，訂有保險金額400 萬元、保險單號碼1131字第94PＺ000000000 號履約保證金連帶保證保險。

②上訴人國華公司嗣於94.11.08經行政院金融監督管理委員命停業清理，並同時指定由財團法人保險事業發展中心擔任清理人進行清理程序。

③被上訴人曾以長隆公司有「因可歸責於自己之事由致工作進度落後」為由，於94.11.04發函通知長隆公司終止系爭工程契約，並以副本通知上訴人國華公司。

被上訴人另於94.11.25發函予上訴人請求給付保險金，上訴人於94.11.29收受該保險給付請求通知函。

被上訴人復委託律師於95.06.01再次以律師函通知長隆公司終止系爭工程契約。

④原審法院95年建字第115 號民事判決認定訴外人長隆公司應返還被上訴人之估驗款為3,414,350 元。

惟就被上訴人主張系爭履約保證之範圍在「有不發還履約保證金之情形」時，上訴人國華公司即應對被保險人即被上訴人負給付保險金額之責，被上訴人於行使終止及解除契約後，經進行結算，長隆公司完成履約部分，價金數額為9,889,510 元。

依系爭工程契約，長隆公司符合工程契約第8條第4項不發還履約保證金情形有：已完成履約價金9,889,510元，占契約金額37,780,000元之26.18%，依此比率計算之保證金額為2,952,937元（第4款）。

長隆公司已領取估驗款12,809,565元，已完成履約價金9,889,510元，核計應返還估驗款（暫時融資款）3,414,530元，即應給付保證金3,414,530元（第7款）。

兩者合計6,367,467 元。

惟系爭工程契約第8條第6項「有第4項2款以上情形者，應分別適用之。

但合計金額逾履約保證金、差額保證金總金額者，以總金額為限」。

據此，長隆公司應給付保證金數額因已逾上開履約保證金總額，則其應給付保證金數額仍以總金額400 萬元為限，依系爭履約保證契約，上訴人即有給付義務乙節，則為上訴人所否認，並以前情抗辯。

四、按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。

本件訴外人長隆公司與上訴人間訂定之系爭履約保險契約乃屬利益第三人契約，被上訴人為被保險人自得依系爭履約保險契約直接請求上訴人履行保險契約內容。

又按於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人，而選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人，復為同法第208條、第210條第2項分別所明定。

本件系爭履約保險期間內，被上訴人有依採購契約規定不發還訴外人長隆公司履約保證金之情形時，被上訴人應立即以書面通知上訴人，載明依採購契約規定不發還履約保證金之情形，檢具給付請求書向上訴人請求給付。

上訴人應於收到請求給付通知後15日內給付。

但由上訴人代洽經被上訴人審核符合原招標文件所定資格之其他廠商，就未完成部分完成履約者，不在此限等情，亦經系爭履約保險契約第伍條約定明確，足見系爭履約保險如有保險事故發生時，上訴人得選擇「給付保險金」或「代洽經被上訴人審核符合資格之其他廠商繼續完成未完成之工程」之方式來履行保險給付義務。

被上訴人於94.11.25發函予上訴人請求給付保險金，上訴人於94.11.29收受該保險給付請求通知函之後，未見提出尋找其他合格廠商繼續完成工程之請求，依前揭法律規定，上述選擇權移屬被上訴人，是以被上訴人自得請求上訴人直接給付保險金。

五、訴外人長隆公司與被上訴人間之系爭工程契約於第8條規定，長隆公司本必須繳交被上訴人工程履約保證金400 萬元，依經濟部水利署工程採購投標須知第17條規定，長隆公司得以保險公司出具之連帶保證保險單代替之，故長隆公司即據此與上訴人簽訂系爭履約保險單並交付被上訴人作為系爭工程契約履約保證金繳交義務之履行。

而該系爭履約保險契約於第1條明定承保範圍為：「得標人於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約，其履約保證金係以本保險單為之者，被保險人認定受有損失依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形時，本公司依本保險單之約定對被保險人負給付保險金額之責」，準此，系爭履約保險即係以「訴外人長隆公司不履行系爭工程契約」為保險事故。

而系爭工程契約所謂「履約保證金」乃在擔保長隆公司對系爭工程契約之履行義務，只要長隆公司有債務不履行之情事，被上訴人依系爭工程契約，得不發還履約保證金之情形，自均屬履約保證金所擔保之範圍。

況系爭履約保險本屬履約保證金繳納義務之替代履行，除非保險契約有特別約定排除之範圍，否則理應與以現金繳交履約保證金之擔保範圍相同，否則即與現金繳納不等值，即不符經濟部水利署工程採購投標須知第17條之規定，故本件系爭履約保險所承保範圍除系爭履約保險單第貳條所明示之「不保事項」範圍外，自應以系爭工程契約所約定「被上訴人得不發還履約保證金之範圍」為承保範圍，方符契約本旨及當事人之真意。

上訴人雖抗辯稱本件系爭保險承保範圍應以被保險人實際上受有損害部分為限，亦即系爭工程契約第4條第4項中所揭示，對被保險人受有損失之情形，即第3款之擅自減損工料所造成之損失、第5款之查驗或驗收不合格部分所造成之損失、第9款之可歸責於廠商事由致機關受損害者，始足當之，至於其他不發還保證金之情事，若非以實際上受有損失為條件者，即不在系爭保險契約承保範圍，無可做為被上訴人請求理賠之依據云云。

然系爭履約保險既屬訴外人長隆公司履行其現金給付系爭工程履約保證金之替代給付，且上訴人於系爭履約保險訂定前已知悉系爭工程契約之內容，其對於系爭工程契約被上訴人有權不發還履約保證金之各項要件也知之甚詳，則上訴人在其與訴外人長隆公司訂定系爭保險契約時，明知係用以替代長隆公司之現金履約保證金，卻未有特別約定排除之範圍，事後方以前揭限縮保險承保範圍抗辯，殊無足採。

六、依系爭工程契約第8條第4項第4款「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金比率計算之保證金」，得不發還之規定，本件被上訴人以因可歸責於訴外人長隆公司之事由，而為終止契約，經結算長隆公司已完成履約價金為9,889,510 元，占全部契約金額37,780,000元之26.18%，其未完成之契約金額為27,890,490元，則依未完成契約金額之比例計算得不發還履約保證金之金額應為2,952,937元。

【（37,780,000－9,889,510）÷37,780,000 ×4,000,000＝2,952,937】。

又依系爭工程契約第8條第4項第7款「須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金」，得不發還之規定，本件被上訴人終止系爭工程契約後經結算長隆公司完成履約部分價金為 9,889,510元，但長隆公司已領取估驗款12,809,565元，核計應返還估驗款3,414,530 元，此經被上訴人對訴外人長隆公司另案起訴，並經原審法院以95年度建字第115 號判決被上訴人勝訴確定，則在長隆公司應返還估驗款3,414,530 元之金額範圍，被上訴人得不發還履約保證金。

再「有第4項2款以上情形者，應分別適用之。

但合計金額逾履約保證金、差額保證金總金額者，以總金額為限」（系爭工程契約第8條第6項）。

準此，訴外人長隆公司應給付保證金數額雖為6,367,467 元（2,952,937＋3, 414,530＝6,367,467），已逾上述履約保證金總額，故長隆公司所應給付保證金之數額，仍以總金額400 萬元為限。

上訴人雖謂上述估驗款乃屬預付款，依系爭履約保險第貳條約定，乃屬不保事項等情，惟系爭履約保險第貳條不保事項有：「戰爭、政府行為、罷工、暴動、核子污染」等不可抗力事由，亦有「可歸責於被保險人之事由」，另有不賠償得標人不償還預付款所致之損失。

而系爭工程契約第5條付款辦法就「估驗款」、「預付款」分別明定，兩者不同者，乃在於估驗款為融通資金及保障工程品質，而約定承攬人依照約定就完成之數量，請領該進度款項；

而預付款為定作人為便利承攬人備料及事前準備所給付之款項，並不以完成部分工程為要件，因此估驗款之法律上性質，並非預付款，應屬先行核撥承攬報酬之暫時融資款。

由於預付款並不以工程完成為要件，保險公司因而無法預估保險風險，故列為不保事項，而本件上訴人於系爭履約保險契約之前即已審閱系爭工程契約，對系爭工程契約中所定估驗款與預付款之有別，應知之甚詳，上訴人僅將預付款列為不保事項，顯然並未有將估驗款列為保險契約兩造所合意不保事項之範圍，故上訴人前揭抗辯，仍不足遽採。

七、綜上所述，本件被上訴人主張依系爭履約保證之法律關係請求上訴人給付保險金400 萬元，核屬有據。

又系爭履約保險單未規定事項，悉依照保險法及其他有關法令辦理，系爭履約保險單第捌條第3項定有明文。

而保險人應於要保人或被保險人交齊證明文件後，於約定期限內給付賠償金額，無約定期限者，應於接到通知後15日內給付之。

保險人因可歸責於自己之事由致未在前項規定期限內為給付者，應給付遲延利息年利一分（保險法第34條）。

被上訴人據此併請求給付遲延利息，則原審判決命上訴人給付400 萬元及自上訴人收受被上訴人保險給付請求通知之15日後即94.12.05起至清償日止，按年利率10% 計算之利息，同時依兩造陳明酌定相當擔保金額，併為准免假執行之宣告，於法洵無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，其上訴為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
Ａ