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臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度勞上字第4號
上 訴 人 苗栗縣頭份鎮公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 饒斯棋律師
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97年2月29日臺灣苗栗地方法院96年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第二項更正為「上訴人應自民國九十六年六月一日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人新台幣參萬零參佰參拾元」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款及同法第446條第1項分別定有明文。
本件被上訴人於原審起訴時，原聲明請求：「⑴確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。
⑵上訴人應自民國（下同）96年（原審誤載為95年）5月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）30,330元。」
，嗣於本院言詞辯論程序中，被上訴人因已領取至96年5月31日止之薪資，故將上開「上訴人應自96年5月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,330元」之請求，減縮為「上訴人應自96年6月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,330元」。
核被上訴人所為，屬係減縮其應受判決事項之聲明，依上揭規定，毋須上訴人同意，自得為之，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）主張：㈠、被上訴人於96年1月9日，與上訴人簽訂『苗栗縣頭份鎮公所臨時人員僱用契約書』（見原審卷10頁），受僱於上訴人擔任清潔隊臨時工，為清運組之隨車操作員。
嗣於同年2月1日再由上訴人發給頭鎮清字第0960002686號僱用通知書，以清潔隊隊員正式僱用，並自同年2月1日起支工餉本餉7級150俸點（見原審卷11頁）。
詎上訴人於同年4月30日以頭鎮清字第0960008000號解僱通知書通知被上訴人稱；
「台端自96年2月1日起受僱為本所潔隊隊員，至96年4月30日試用期滿，因公所財政拮据，不予續聘。
並依勞動基準法第16條第1款之規定，工作至96年5月10日止。」
（見原審卷8頁）。
惟被上訴人為正式清潔隊員，試用期間亦未違反規定，上訴人以財政拮据為由終止僱傭關係為不合法。
查苗栗縣頭份鎮前鎮長蘇文楨自95年3月上任後即開源節流，至95年度決算時，負債已自2億元降為7,200萬元，96年度清潔隊因業務需要，經費亦許可之情況下增加人力，預算亦經頭份鎮民代表會審查通過，被上訴人為合法編制內人員。
然新任鎮長乙○○上任後上訴人即以黨派利益考量解雇被上訴人，顯然違反勞動基準法之規定。
兩造於96年5月29日上午、96年6月22日上午分別經苗栗縣勞資關係協會勞資爭議協調會議調解，上訴人仍不同意被上訴人復職，而調解不成立（見原審卷20至22頁），為此依僱傭契約提起本訴。
㈡、對上訴人抗辯所為之陳述：被上訴人係96年度法定預算編制之人員，不應因上訴人財政困難之問題而遭解雇，且竹南焚化爐係於96年8月份啟用，但上訴人早於96年4月間即通知解雇被上訴人。
焚化爐運作後，苗栗各縣市之清潔隊員亦無遭解雇之情形。
又被上訴人遭解雇後，曾於96年5月13日寄苗栗中苗郵局第190號存信函予上訴人請求復職（見原審卷236、237頁），亦經上述苗栗縣勞資關係協會協商及調解，足證被上訴人已向上訴人傳達願意返回工作之意願。
㈢、爰依僱傭契約聲明請求：「⑴確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。
⑵上訴人應自96年5月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,330元之薪資。」
，原審為被上訴人勝訴判決，並無不合（原判決主文第二項：上訴人應自95年5月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,330元之薪資。
其中之『95』年係『96』年之誤載）。
而於本院為駁回上訴之聲明。
㈣、於本院並補充陳稱：⒈上訴人乃屬行政單位，人事費用事優先支付項目，何來財政困窘，且上訴人解雇被上訴人當時並未有業務減縮之情形，更何況焚化爐之興建非一日所成，早幾年前已經開始進行，並沒有鄉、鎮、市公所因焚化爐之啟用而解雇清潔隊員。
⒉被上訴人領取的是上訴人頒發之正式僱用通知書，而行政院人事行政局在94年取消了試用辦法，上訴人所謂誤發正式僱用通知書，並無可採。
⒊被上訴人是單親家庭，背負著家庭生計問題，被上訴人一向奉公守法，不敢有所怠慢，奈何中年遭受解僱，家庭頓失困境，在全面經濟盪到谷底時期之環境，求職四處碰壁，請還予被上訴人之勞工應有之權益。
二、上訴人（即被告）則以：㈠、按勞動基準法第11條第2款規定，雇主有虧損或業務緊縮之情形時，得不經預告終止勞動契約。
立法意旨係慮及雇主於虧損及業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮時，即得預告勞工終止勞動契約。
本件上訴人即係依勞動基準法第11條第2款之規定預告終止契約。
㈡、上訴人清潔隊員額之編制自93年度財務收支及決算，即經審計部台灣省苗栗縣審計室以93年12月30日審苗縣貳字第0930001941號函（見原審卷73至81頁）指出清潔隊員有超額進用之缺失，該函指出苗栗縣政府仍繼續適用台灣省政府訂頒「清潔隊員駕駛技工設置要點」之規定設置清潔隊員，以頭份鎮人口總數計算，93年清潔隊員上訴人編制90人已超編10人，加上臨時人員，上訴人已超額任用清潔隊員共13人。
嗣後上訴人於94、95年度隨頭份鎮人口增加，亦僅各進用一名清潔隊員，直到96年2月始由前鎮長蘇文楨將原本屬於臨時人員之被上訴人等14名清潔隊員轉為正式僱用人員。
從而，上訴人於96年度倘如確實僱用至法定編制104位清潔隊員，於年度決算時，勢必再遭審計部台灣省苗栗縣審計室糾正。
再者，上訴人縱有預算員額104位之編制，為精簡歲出之人事費用，並非必須僱滿104人，且上訴人解雇被上訴人等人後，於96年11月間已將清潔隊員之預算刪減約300萬元，進一步達到避免財政惡化之地步。
㈢、上訴人因財政狀況不佳，人事成本過高，早於前鎮長蘇文楨在任時即提出95年度台灣省苗栗縣頭份鎮總預算第一次追加預算編列「清潔隊因超編及業務性質變更終止勞動契約資遣費」之退休退職給付200萬元（見原審卷82、83頁），該預算並經頭份鎮民代表會通過，足見上訴人早有為因應清潔隊員超編及業務性質變更之需要，欲依法資遣清潔隊員，非如被上訴人所述因鎮長換人使被上訴人成為派系糾紛之犧牲者。
㈣、上訴人95年度總決算累計歷年虧損已達約7,200萬元，每年度清潔隊支出近6,400萬元，高達全年度統籌分配款將近13%，若不予續聘被上訴人等14名清潔隊員，預估每年可節省近千萬元之開支。
再參酌審計部台灣省苗栗縣審計室以96年7月31日審苗縣貳字第0960001002號函（見原審卷84至94頁）指出清潔隊員有超函舉出應注意事項，亦指正人事費用過高，自有財源逐年遞減，人事費用負擔相對沈重，造成歲出結構僵化缺乏彈性，敦促上訴人精簡員額，節省人事成本，足證上訴人財政困難，入不敷出。
且依上訴人96年1至3月之歲入累計表中，編列之歲入金額與實際歲收之金額已達1660萬餘元，再累計95年度總決算之歷年虧損7200萬元，為避免再度造成虧損擴大，基於綜合考量財政困窘等情形，有精簡人事減少歲出之計畫。
㈤、再者，竹南垃圾焚化爐已開始進行試運轉，此有苗栗縣政府96年8月20日府環廢字第0967801260號函文記載「因應苗栗縣BOT垃圾焚化廠垃圾興建營運計畫進行試燒，請貴鄉鎮公所將收集之一般垃圾清運至竹南焚化廠處理」（見原審卷95、96頁），上訴人垃圾場人力由原先最多時15人減少為目前之6人，且無須多餘人力駐守掩埋場，而該部分人力亦分配從事其他清潔業務，上訴人顯有業務緊縮、變更之事實，而人力調派乃上訴人之權責，被上訴人等14名清潔隊人員為最資遣且無擔任其餘業務之能力，原從事之垃圾清運業務，工作量回歸現有正式人員即可完成，上訴人為開源節流，才將被上訴人資遣，故本件解雇被上訴人之程序，實符合勞動基準法第11條第2款、第4款之事由。
㈥、按條債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。
債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。
僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234、235、487條分別定有明文。
上訴人於96年4月30日發出解雇通知書予被上訴人，告知工作至96年5月10日止，惟被上訴人於96年5月10日起以後並未發函請求或催告上訴人表明提供勞務之旨，亦即被上訴人從未依債務本旨提出給付，或將已準備給付之事情通知被上訴人，亦未曾請求上訴人指定工作表明願服勞務之意，是上訴人自無受領被上訴人勞務遲延之情事。
從而，被上訴人自無報酬請求權可言等語，資為抗辯。
原審判令給付即有未洽，上訴聲明求為判決：「⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。」
㈦、於本院補充辯稱：⒈上訴人與被上訴人間的僱傭契約，當時是有試用三個月的合意：⑴被上訴人本係於96年2月1日起受僱為上訴人公所之清潔隊員，惟經上訴人公所依規定將被上訴人等人之人事資料送請上級機關苗栗縣政府核備時，苗栗縣政府隨即以96年2月9日府環衛字第0967800218號函回復：「……二、請依據行政院訂頒工友管理要點，第2點僱用部分，第3點服務部分規定，應先予試用3個月，期滿成績合格者，由貴所發給僱用通知書，予以正式僱用，其試用期間不能勝任或品行不端者，得隨時予以停止試用。」
（參照本院卷28頁之上證一），被上訴人雖因上訴人公所之承辦人員誤發正式僱用通知書，然上訴人公所接到苗栗縣政府之上開函文後，隨即再以96年3月6日頭鎮清字第0960004223號函通知被上訴人：「本隊96年2月新僱用之12名清潔隊員，應先予試用3個月，檢陳試用之僱用通知書。」
（見本院卷29頁之上證三），並收回先前核發之僱用通知書（見原審卷11頁），而被上訴人收受上開上證二之公文後亦未表示反對意見，實屬默示之意思表示，從而，被上訴人即與上訴人公所有試用期間3個月之合意，雖嗣後發現『工友管理要點』已修正並無試用期間之規定，然『工友管理要點』亦無禁止得訂試用期間之規定，故雖屬上級機關苗栗縣政府誤認而發上開函文，然上訴人公所所為上證二之公文並收回先前核發之僱用通知書，而被上訴人收受上開上證二之公文後亦確實未表示反對意見，實屬默示之意思表示，難謂兩造間並無試用3個月期間之合意。
⑵按「按僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定。
試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。
在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性。
勞基法中雖未對試用期間或試用契約設有規範，然因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。
是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。
試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。
即試用期間之約定，主要在於勞僱雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。
據此，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權。」
台灣高等法院95年勞上更㈠字14號判決可資參照。
從而，被上訴人既仍在三個用試用期間內，上訴人公所依上開理由優先資遣被上訴人亦有理由。
⒉上訴人得依勞基法第11條第2款虧損或業務緊縮之規定，及同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之規定，而依第16條主張預告終止勞動契約（即上訴人終止與被上訴人間之雇用契約為有理由）。
⑴按「雇主虧損或業務緊縮時，或勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款、第5款定有明文。
次按虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，如雇主有業務緊縮之情形，則不論營業淨損是否該當於上開規定所謂之虧損，雇主均得預告終止與勞工間之僱傭契約」，最高法院91年度台上字第787號民事裁判要旨可資參照。
次按，「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
勞動基準法第11條定有明文。
次按「按勞基法第11條第2款規定，雇主有虧損或業務緊縮之情形時，得不經預告終止勞動契約。
其立法意旨係慮及雇主於虧損及業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮，即得預告勞工終止勞動契約。」
，最高法院95年度台上字第1692號判決亦闡釋甚明。
⑵查上訴人公所財政狀況不佳，人事成本過高，依上訴人公所95年度總決算累計歷年虧損已達約72,695,737元（其中95年度歲計餘絀分析表中歲入歲出之餘絀（含債務之舉借）為62,868,921元、95年度以前（亦即含94、93、92、91等年度以前）之累計餘絀數為9,826,816元，兩者合計即為72,695,737元，見本院卷80至88頁之上證十四、十五）。
⑶上訴人公所95年度總決算累計歷年虧損已達約7千2百萬元，每年度清潔隊支出近6,400萬元，高達全年度統籌分配款將近百分之13（見原審卷63至70頁被證三、本院卷30至38頁之上證三），若不予續聘試用期間之清潔隊員14名，預估每年可節省近千萬元之開支，再參以上述審計部臺灣省苗栗縣審計室以96年7月31日審苗縣二字第0960001002號函舉出應注意事項【……（三）貴公所93年度總決算歲入歲出賸餘8,341萬餘元，94年度移用以前年度歲計賸餘8,910萬餘元後，仍產生收支短絀5,503萬餘元，95年度歲入歲出短絀6,286萬餘元，財政狀況急遽惡化；
復查近3年度（93-95年）人事費總額分別為1億5,704萬餘元、1億6,461萬餘元、1億5,883萬餘元，占歲入自有財源3億8,794萬餘元、3億4,741萬餘元、2億6,381萬餘元之比率為40.48%、49.42%、60.21%，顯見自有財源逐年遞減，人事費負擔相對沉重，造成歲出結構僵化缺乏彈性，財政體質每況愈下，請參酌下列開源節流措施辦理，期能健全地方財政，增進施政效能。
……2.歲出節流方面……（4）積極推動組織再造，檢討機關業務職掌、作業流程，強化組織效能，達成精員額、節省人事成本。
】（見原審卷84至94頁），由上述資料足證上訴人財務確屬困難，且人事費用顯然過高且負擔沈重，入不敷出，原審判決對此重要之證據置若未論，尚屬不當。
⑷次查，上訴人公所財政狀況不佳，人事成本過高，上訴人公所早已於前鎮長蘇文楨在任時即提出95年度台灣省苗栗縣頭份鎮總預算第一次追加預算編列「清潔隊因超編及業務性質變更終止勞動契約資遣費」之退休退職給付200萬元（見原審卷82、83頁之被證六，本院卷50、51頁之上證六），該預算並經頭份鎮民代表會通過，足見上訴人公所早有為因應清潔隊員超編及業務性質變更之需要，而欲依法資遣清潔隊員，並非如被上訴人所述係因鎮長換人而渠等即屬派系糾紛下之犧牲者，從而，由上述預算資料可知被上訴人所言顯然不實在。
⑸上訴人公所於96年度解雇清潔隊員節省人事成本後，依上訴人公所96年度總決算累計歷年虧損仍虧損達13,824,939元【其中96年度歲計餘絀分析表中歲入歲出之餘絀縮減為4,716,069元、96年度以前（亦即含95、94、93、92、91等年度以前）之累計餘絀數為9,108,807元，兩者合計即為13,824,939元】（見本院卷81至94頁之上證15）。
次查，每年度清潔隊支出近6,400萬元，高達全年度統籌分配款將近百分之13，若不予續聘試用期間之清潔隊員14名，預估每年可節省近千萬元之開支，又竹南垃圾焚化爐即將運作，上訴人將無需多餘之人力駐守掩埋場，顯有業務緊縮、變更之事實，因此才有本件資遣之必要。
上訴人公所開源節流節省人事成本後，96年度仍發生虧損達13,824,939元，上訴人公所已連續3年虧損，足見上訴人公所之財政顯屬困難，故依據勞動基準法第11條第2款、第4款規定，綜合考量整體人員狀況、人事成本支出、年資等各項事由後，決定終止尚在試用期間之被上訴人等14人。
因此，上訴人通知被上訴人等14人領取資遣費及預告工資後，解僱被上訴人等14人，自屬合法。
⑹又上訴人公所人事費的支出需要考慮歲入的問題，歲入不夠的話是有可能薪水發不出來，故上訴人公所需考量盡量減少歲出，以免陷於無力發薪之地步，而依上訴人公所96年1月至3月之歲入累計表中（見原審卷222至224頁之被證十三、本院卷77至79頁），經資門合計：截至本月止分配預算數為71,538,000、截至本月止累計實現數為63,250,780、未收入之分配數為8,287,220，經常門合計：截至本月止分配預算數為71,538,000、截至本月止累計實現數為63,218,664、未收入之分配數為8,319,336；
亦即96年1月至3月之歲入累計中「未收入之分配數」已高達16,606,556元，因此，上訴人公所考量95年度總決算累計歷年虧損已達約7千2百萬元為避免再度造成虧損擴大，基於綜合考量財政困窘等情事故有精簡人事減少歲出之計畫。
⑺上訴人公所人事費的支出需要考慮歲入的問題，歲入不夠的話是有可能薪水發不出來，故上訴人公所需考量盡量減少歲出，以免陷於無力發薪之地步，而依證人主計室主任孔金蘭於審證述統計每個月都會有報表看出每個月收多少（見原審卷182頁之97年1月7日言詞辯論筆錄第3頁倒數第9行），而依上訴人公所96年1月至3月之歲入累計表中，經資門合計：截至本月止分配預算數為71,538,000、截至本月止累計實現數為63,250,780、未收入之分配數為8,287,220，經常門合計：截至本月止分配預算數為71,538,000、截至本月止累計實現數為63,218,664、未收入之分配數為8,319,336；
亦即96年1月至3月之歲入累計中「未收入之分配數」已高達16,606,556元，因此，上訴人公所考量95年度總決算累計歷年虧損已達約7,200萬元為避免再度造成虧損擴大，基於綜合考量財政困窘等情事故有精簡人事減少歲出之計畫，對此原審判決並未參酌尚屬不當。
綜上所述，揆勞基法第11條第2款立法意旨係慮及雇主於有虧損或業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮，二情況之一時，即得預告勞工終止勞動契約。
蓋事業因發生虧損或業務緊縮，無法維持原有經營規模，為緩和及減輕事業成本，圖謀生存，法律上乃賦予雇主得經預告終止勞動契約之權利，以精簡組織及減省營運支出，使面臨困境之事業得以有機會扭轉頹勢，繼續經營，並藉此保障事業體內多數勞工之就業權益，上訴人公所雖為行政機關然亦有上開情事之適用。
⑻末查，原審判決雖謂：「……足見原告於清潔隊擔任何職務，須由被告清潔隊長指派；
復依前開說明，業務緊縮須以相當時間觀察，因業務緊縮導致人力剩餘始足當之，是縱使預期焚化爐即將完工，被告仍應具體評估焚化爐開始運作後，掩埋場及清潔隊其他部門之整體人力是否因此即有過剩之情形，致被告已無法再指派原告擔任其他職務，始得以業務緊縮為由而解雇。
……」云云，惟依證人劉廣尉於原審證述：「……，然在新任鎮長上任時，因歲入歲出不能平衡，所以作一些調整。
首長是希望是否以90名的人員來運作，我們則是想辦法配合。
在各方面去考量既然焚化廠要試燒了，掩埋場的人數就可以縮減。
以90人去做全部的業務。
僱用時並無因竹南垃圾焚化爐已開始進行試運轉，解雇當時的確有考量焚化爐即將運作之事實，而焚化爐的部份我們有與環保局接觸，他們的課長是說在六月底七月初會做試燒的工作，所以在年初解聘時，真的有考慮到焚化爐完成的因素」（見原審卷151至156頁），嗣後焚化爐也確實運轉，此有上述苗栗縣政府96年8月20日府環廢字第0967801260號函：「……因應『苗栗縣BOT垃圾焚化廠垃圾興建營運計畫』進行試燒（試運轉），請貴鄉鎮（市）公所將收集之一般垃圾清運至竹南焚化廠處理，請查照。
……」等語（見原審卷95、96頁），上訴人公所垃圾場人力由原先最多時15人減少為目前之6人（見本院卷75、76頁之上證12），上訴人目前無需多餘之人力駐守掩埋場，而該人力亦分配從事其他清潔業務，因此上訴人公所顯有業務緊縮、變更之事實，因此才有本件資遣之必要。
況且人力調配乃上訴人之權責，被上訴人等14人為最資淺且無擔任其餘業務之能力（按渠等均為以工友職任用，不可能亦不得佔用其他依法需有公務員資格或具備專業知識始得從事業務之位置），而渠等所從事之垃圾清運業務，工作量以現有之回歸正式90員人力即可完成原有之工作，此部分證人亦證述甚詳（見原審卷155頁），況上訴人公所清潔隊所需執行之清潔業務為何？包含哪些？執行人力如何分派？均係屬固定之職權執行事項，此清潔隊長知之甚詳，原審判決所指之情形上訴人公所確實均有加以考量，上訴人既無法支付龐大薪資僱用被上訴人等人，及無其工作得以安插，為開源節流，才將被上訴人等人資遣，故本件解僱上訴人之程序，符合勞動基準法第11條第2款及第4款事由，自無不法。
⑼又上訴人公所於96年4月現任鎮長乙○○上任前之臨時人員總數為55員，96年4月現任鎮長乙○○上任後迄今之臨時人員總數現為39員，並無再增加任何約聘人員：查上訴人公所於96年4月現任鎮長乙○○上任前之臨時人員總數為55員，96年4月現任鎮長乙○○上任後迄今之臨時人員總數現為39員，一共減少16名（見本院卷95頁之上證16），並無再增加聘僱任何臨時之約聘人員，確上訴人公所實已全方面考量人事精簡以達開源節流之目的。
⑽上訴人公所於97年初為響應並配合環保署辦理垃圾委託民間清運計畫案，於是上訴人公所再次積極向環保署申請並爭取經費補助，嗣環保署以97年4月28日環署督字第0970031069號函同意上訴人公所之申請並補助經費，其內容如下：「……二、本案同意核列2,554萬8,000元，由本署補助1,660萬6,200元，地方配合款計894萬1,800元，已辦理頭份鎮三分之二行政區域垃圾清運民營化，為期三年。
……。」
（見本院卷96、97頁），況如前所述苗栗縣焚化廠業已進行試燒且確實運轉，原本掩埋場的人數就可以縮減，以90人去做全部的業務，上訴人公所垃圾場人力由原先最多時15人減少為目前之6人，上訴人目前無需多餘之人力駐守掩埋場，而該人力亦分配從事其他清潔業務，因此上訴人公所顯有業務緊縮、變更之事實，因此才有本件資遣之必要。
況且如上所述，上訴人公所於97年度、98年度、99年度再獲環保署補助辦理「頭份鎮垃圾清運委外計畫」，得以辦理全鎮三分之二行政區域垃圾清運民營化工作，實無需過多之人力，此顯有情事變更原則之適用，況且人力調配乃上訴人之權責，被上訴人等14人為最資淺且無擔任其餘業務之能力，所從事之垃圾清運業務，工作量以現有之回歸正式90員人力即可完成原有之工作，上訴人既無法支付龐大薪資僱用被上訴人等人，為開源節流，才將被上訴人等人資遣，故本件解僱被上訴人等人之程序，符合勞動基準法第11條第2款及第4款事由，自無不法。
⒊被上訴人請求上訴人給付解僱後之報酬並無理由：⑴按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」
、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」
、「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」
民法第234、235、487條前段分別定有明文。
次按【……且上訴人於原審曾抗辯稱：被上訴人請求報酬，依民法第234條、第235條及第487條之規定，必先依債務本旨提出給付後，伊始負受領勞務遲延之責任，但被上訴人經伊免職後，從未有依債務本旨實行提出給付之積極行為，且伊縱有預示拒絕受領之意思，依民法第235條規定，被上訴人仍須以『準備給付』之事情『通知』伊公司，被上訴人亦未以『準備給付』之事情『通知』伊，則伊公司何來受領遲延，被上訴人又何能不服勞務而請求報酬。
又被上訴人所提出任職特勤、達固等公司之扣繳憑單其所載薪資所得少，被上訴人逐年降低其所得，顯有怠於取得利益之故意。
該被上訴人所得未達在伊公司所得總額者即係被上訴人怠於取得之利益，依民法第487條之規定，亦應自工資內扣除云云。
原審就上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，遽為上訴人不利之論斷，亦有判決不備理由之違法。
上訴論旨執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
】，最高法院86年台上字第1159號判決要旨闡釋甚明（見原審卷192、193頁）。
⑵上訴人於96年4月30日發出解僱通知書予被上訴人告知工作至96年5月10日止，為兩造所一致承認之事實，若認上訴人終止兩造間勞動契約為不合法（純屬假設，非表自認），惟被上訴人於96年5月10日以後並未發函請求或催告被告，表明提供勞務之旨，亦即被上訴人於遭上訴人為解僱後，從未依債務本旨提出已準備給付之事情通知上訴人，則依上開規定，被上訴人既未為提供勞務之意思表示予上訴人，亦無請求上訴人指定工作願服勞務之意，上訴人自無受領被上訴人勞務遲延之情事。
從而，被上訴人既未向上訴人服勞務，上訴人自無受領勞務遲延情事，被上訴人並無報酬請求權可言，因此，原告請求被告給付自96年5月10日起至復職日止之薪資及法定利息，洵屬無據（參照原審卷194至200頁之台灣高等法院96年度勞上字第5號判決意旨）。
⑶按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。
但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之」，民法第487條定有明文。
若認被上訴人仍得請求報酬（純屬假設，非表自認），被上訴人本於系爭僱傭契約為報酬之請求，因轉向他處服勞務所取得之利益，即得依首揭法條但書規定自應得報酬中扣除。
煩請鈞院函調96年度被上訴人本人各類所得資料歸戶清單及扣繳憑單及是否領取失業保險金，被上訴人若確有轉向他處服勞務所取得之利益、失業保險救濟金及之前所領取之資遣費，自應予扣除，請鈞院明鑒。
另被上訴人於96年5月10日遭上訴人解雇迄今，未積極尋找工作，且幾近無所得之狀態，在未實際有付出任何勞務之情況下，若僅憑其曾有告知要上訴人受領勞務就可以如數取得報酬顯有違上開規定之意旨，被上訴人既未積極找尋工作，即屬故意怠於取得之利益，自不得對上訴人為請求報酬。
⑷又上訴人於96年5月之薪資早已領取，故計算被上訴人得領取薪資之時間點應為96年6月1日開始，就此部分原審法院之判決主文認定之起算時點顯然有誤。
三、兩造所不爭執之事實：㈠、96年2月1日由上訴人發給頭鎮清字第0960002686號僱用通知書，以清潔隊隊員正式僱用被上訴人，並自96年2月1日起支工餉本餉7級150俸點（見原審卷11頁）。
㈡、上訴人於96年4月30日以頭鎮清字第0960008000號解雇通知書通知被上訴人工作至95年5月10日止（原審卷第8頁）。
㈢、苗栗縣政府於96年2月9日以府環衛字第0967800218號函覆上訴人，同意上訴人所送雇用被上訴人為清潔隊員之人事資料備查，並告知上訴人應依據行政院訂頒工友管理要點，第2點僱用部分，第3點服務部分規定，應先予試用3個月，期滿成績合格者，由上訴人發給僱用通知書，與正式僱用，其試用期間不能勝任或品性不端者，得隨時予以停止適用（見本院卷28頁之上證一）。
㈣、上訴人公所清潔隊員額之編制於93年度財務收支及決算，經審計部臺灣省苗栗縣審計室以93年12月30日審苗縣貳字第0930001941號函第二（三）1、舉出清潔隊員有超額進用之缺失（見原審卷73至81頁）。
㈤、審計部臺灣省苗栗縣審計室96年7月31日審苗縣二字第0960001002號函說明三注意事項（三）：「貴公所93年度總決算歲入歲出賸餘8,341萬餘元，94年度移用以前年度歲計賸餘8,910萬餘元後，仍產生收支短絀5,503萬餘元，95年度歲入歲出短絀6,286萬餘元，財政狀況急遽惡化；
復查近3年度（93-95年）人事費總額分別為1億5,704萬餘元、1億6,461萬餘元、1億5,883萬餘元，占歲入自有財源3億8,794萬餘元、3億4,741萬餘元、2億6,381萬餘元之比率為40.48%、49.42%、60.21%，顯見自有財源逐年遞減，人事費負擔相對沉重，造成歲出結構僵化缺乏彈性，財政體質每況愈下，請參酌下列開源節流措施辦理，期能健全地方財政，增進施政效能。
……（4）積極推動組織再造，檢討機關業務職掌、作業流程，強化組織效能，達成精員額、節省人事成本。」
（見原審卷84至94頁）。
㈥、95年度台灣省苗栗縣頭份鎮總預算第一次追加預算有編列「清潔隊因超編及業務性質變更終止勞動契約資遣費」之退休退職給付200萬元（見原審卷82、83頁）。
㈦、上訴人於96年5月11日核發頭鎮人字第0960008443號離職證明書（見原審12頁，本院卷168、169頁），又上訴人於96 年5月份之薪資全部早已領取（即已領取至5月31日止），故計算被上訴人得領取薪資之時間點應為96年6月1日開始。
四、兩造所爭執之事實：㈠、上訴人與被上訴人間的僱傭契約，當時是否有試用3個月的合意？⒈被上訴人主張否。
⒉上訴人主張有試用3個月之合意。
㈡、上訴人得否依勞基法第11條第2款虧損或業務緊縮之規定，及同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之規定，而依第16條主張預告終止勞動契約？（即上訴人終止與被上訴人間之雇用契約是否有理由？）⒈被上訴人主張否。
⒉上訴人辯稱依勞動基準法第11條第2款虧損或業務緊縮時之規定，及同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之規定，為預告終止契約並無任何不當。
五、本院判斷：㈠、上訴人與被上訴人間的僱傭契約，當時是否有試用3個月的合意？被上訴人主張並無試用3個月之合意。
惟上訴人則辯稱有試用3個月之合意。
茲分述如下：⒈公務機構清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法，有行政院勞工委員會86年9月1日台勞動一字第037288號函公告可稽（見原審卷120、121頁），是兩造間之僱傭契約自有勞動基準法之適用，先予敘明。
⒉按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。
臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；
有繼續性工作應為不定期契約」，勞動基準法第9條第1項定有明文。
次按「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：⑴臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。
⑵短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。
⑶季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。
⑷特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。
其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備」，勞動基準法施行細則第6條亦有明定。
第按「試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，易言之，僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定」（最高法院95年度台上字第2727號、93年度台上字第74號判決意旨參照）。
⒊查被上訴人於95年11月1日受僱為上訴人之清潔隊臨時人員，至95年12月31日止僱用契約屆滿；
96年1月9日上訴人再度僱用被上訴人為清潔隊臨時人員，至96年12月31日止僱用契約屆滿；
而上訴人自96年2月1日起正式僱用被上訴人，擔任清潔隊員，並支工餉本餉七級150薪點，月薪為30,330元，此有苗栗縣鎮公所臨時人員僱用契約書2件、僱用通知書1件影本在卷足憑（見原審卷9至11頁），揆諸首揭說明，苗栗縣鎮公所臨時人員僱用契約書乃係按日記酬之定期勞動契約，惟自96年2月1日被上訴人收受之正式僱用通知書，擔任清潔隊員，並支工餉本餉七級150薪點，月薪為30,330元，足見此項工作並非臨時性、短期性、季節性及特定性之定期工作，而為有繼續性之工作，應屬不定期勞動契約，兩造間實有重新訂立新約之意，參之被上訴人收受上開通知後，仍繼續在工作崗位付出，兩造已有互相表示意思一致，被上訴人於96年2月1日已屬上訴人清潔隊之正式僱用人員。
雖上訴人辯稱：【因上訴人之承辦人員誤發正式僱用通知書，上訴人接到苗栗縣政府96年2月9日以府環衛字第0967800218號函文後，隨即再以96年3月6日頭鎮清字第0960004223號函通知被上訴人稱：『本隊96年2月新僱用之12名清潔隊員，應先予試用3個月，檢陳試用之僱用通知書，並收回先前核發之僱用通知書』，而被上訴人收受上開公文後亦未表示反對意見，實屬默示之意思表示，從而，被上訴人即與上訴人公試用期間3個月之合意】云云。
惟被上訴人辯稱伊並沒有再收到上訴人所發的試用通知書，而上訴人之訴訟代理人於原審陳稱：「縣政府所發之試用3個月之公文也是錯的，因為當時工友管理要點已將試用期間的規定廢除，所以當時的工友管理要點並沒有試用期間的規定。」
等語（見原審卷110頁），核諸上訴人於本院提出之94年7月1日生效實施之行政院院授人企字第0940065744號函發布之『工友管理要點』全文並無試用期間規定相符（見原審卷124至127頁、本院卷第70至73頁），復參諸試用乃係以評價受僱人之職務適合性及能力，被上訴人成為正式僱用人員前，曾任約3個月之清潔隊臨時人員，既被正式僱用，其能力及職務適合性應屬被肯認，要無再予試用之必要。
綜上所述，被上訴人既屬上訴人清潔隊之正式僱用人員，則上訴人依據苗栗縣政府96年2月9日府環衛字第0967800218號函，並根據當時已廢止試用期間之行政院訂頒之上述工友管理要點，以誤發為由，且未舉證被上訴人確有收受上述通知，亦顯無試用之必要之諸多情況下，欲撤銷已生效果之正式僱用通知書，使不定期勞動契約，再轉為有試用期間之定期契約，自無可採。
況上訴人之誤發正式僱用通知書，此屬於動機錯誤之範疇，換言之，此乃並不生「當事人之資格」或「物之性質」之動機錯誤情形，自無法援引民法第88條得視為意思表示內容錯誤之規定予以撤銷。
準此以觀，上訴人主張兩造有試用3個月之合意云云，要無可採。
㈡、上訴人得否依勞基法第11條第2款虧損或業務緊縮之規定，及同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之規定，而依第16條主張預告終止勞動契約？（即上訴人終止與被上訴人間之雇用契約是否有理由？）。
被上訴人主張不可依上述規定預告終止勞否動契約；
而上訴人則辯稱可依上述規定預告終止勞否動契約。
查；
⒈按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款定有明文。
所謂「業務緊縮」，係指雇主有相當期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。
至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位工作減少、人力裁減，非屬「業務緊縮」，易言之，雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞基法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由；
又勞動基準法第11條第2款規定，「虧損」時雇主得片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。
受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非該部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇主自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工。
（最高法院95年度台上字第2716號、96年度台上字第2749號、96年度台上字第1935號判決意旨參照）。
又依同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之規定，可依第16條主張預告終止勞動契約。
⒉上訴人辯稱：【清潔隊員額之編制自93年度財務收支及決算，即經審計部台灣省苗栗縣審計室指出清潔隊員有超額進用之缺失；
而早於前鎮長蘇文楨在任時即提出95年度總預算第一次追加預算編列「清潔隊因超編及業務性質變更終止勞動契約資遣費」之退休退職給付200萬元；
且上訴人95年度總決算累計歷年虧損已達約7,200萬元，96年1至3月之歲入累計表中，編列之歲入金額與實際歲收之金額已達1660萬餘元之差額；
上訴人公所於96年度解雇清潔隊員節省人事成本後，依上訴人公所96年度總決算累計歷年虧損仍虧損達13,824,939元，足見上訴人公所之財政顯屬困難，故依據勞動基準法第11條第2款、第4款規定，綜合考量整體人員狀況、人事成本支出、年資等各項事由後，決定終止尚在試用期間之被上訴人等14人。
因此，上訴人通知被上訴人等14人領取資遣費及預告工資後，解僱被上訴人等14人，自屬合法。
再者，上訴人公所於97年度、98年度、99年度再獲環保署補助辦理「頭份鎮垃圾清運委外計畫」，得以辦理全鎮三分之二行政區域垃圾清運民營化工作，實無需過多之人力，此顯有情事變更原則之適用，況且人力調配乃上訴人之權責，被上訴人等14人為最資淺且無擔任其餘業務之能力，所從事之垃圾清運業務，工作量以現有之回歸正式90員人力即可完成原有之工作，上訴人既無法支付龐大薪資僱用被上訴人等人，為開源節流，才將被上訴人等人資遣，故本件解僱被上訴人等人之程序，符合勞動基準法第11條第2款及第4款事由，自無不法】云云。
並提出審計部臺灣省苗栗縣審計室函頭份鎮總預算第一次追加減預算書、審計部臺灣省苗栗縣審計室以93年12月30日審苗縣貳字第0930001941號函、審計部臺灣省苗栗縣審計室96年7月31日審苗縣二字第0960001002號函、95年度頭份鎮總決算表、96年歲入累計表、92年度至96年度頭份鎮總決算表、環保署以97年4月28日環署督字第0970031069號函等為證（原審卷63至67頁，73至81頁，84至94頁，82、83頁，222至224頁，本院卷81至94頁之上證15，本院卷96、97頁之上證17）等為證。
惟查：⑴上訴人清潔隊員年終員額94年度為88名、95年度為89名，有上訴人提出兩造不爭執之清潔隊人員進用概況表為證；
96年預算編列104名之原因，係因95年度上訴人受上級補助執行垃圾委外清運計畫，惟96年度已無該計畫，為考量清潔隊服務品質，遂於96年編列清潔隊員額104名及其預算，且該預算員額人數全數經上訴人運用乙節，業經證人即頭份鎮清潔隊長劉廣尉於原審到庭證述明確（見原審卷152頁），復有被上訴人所提之行政院環境保護署94年11月14日環署督字第0940091320號函文在卷為憑（見原審卷71頁）。
⑵又查，上訴人96年度人事費用預算數共64,506,000元，清潔隊員之薪資屬技工及工友待遇，預算數為40,428,000元，該年度清潔隊部分預算編列人數共104人，有被上訴人所提之苗栗縣頭份鎮96年度總預算暨員工總表可參（見原審卷16至19頁），且經證人即上訴人主計室主任孔金蘭於原審到庭證述屬實（見原審卷181頁），足徵有關上訴人96年度清潔隊員之人事預算已由上訴人考量業務需要及員額編定完成，而被上訴人亦係依前開預算員額及預算而受上訴人僱用。
⑶上訴人雖以縱有預算編列，仍須考量實際歲入之問題，且96年1至3月份編列之歲入金額與實際歲收之金額已達1,660萬元之差額等語置辯。
然查，證人孔金蘭證稱：「（問：歲入不足是否影響預算員額之人事費用？）答：一般來說人事費用是基本的需求，歲入自有財源，通常可以勉強維持人事費。
一般鄉公所的人事費用通常是自有財源。
一般歲入可分為統籌性財源及專款，如是專款不會用來支付人事費，如是統籌性財源會以人事費之支出為優先分配。
若是歲入不足是有可能薪水發不出來…頭份鎮公所這幾年並未發生發不出人事費之情形…本件若未解雇包括被上訴人等14名清潔隊員，薪水仍應可以支付，惟會壓縮其他業務費…」、「（問：人事費是否與其他費用性質上有不同之處，是否不可流用，如有剩餘需繳庫？）答：人事費是經常門之支出，確實不可流用到其他用途別，例如業務費，惟可在所屬用途別科目中勻支，如有剩餘必需繳庫」等語綦詳（見原審卷181、182、185頁），足見縱使有關人事費預算之編列，仍須視實際歲入狀況而定是否有實際金額可支出，然人事費用乃一般機關之基本支出，通常自有財源均可支付，而本件縱使未解雇被上訴人，上訴人亦無無力給付薪資之情事，準此而論，被上訴人係上訴人執行96年度人事費預算下所僱用之人員，且上訴人尚未發生無資力支付薪資之情事，況依人事費會計上無法流用至其他用途別，且如有剩餘尚須繳庫之特性，縱使以解雇之方式節省人事預算，亦無法支用於其他用途別所屬科目，是上訴人以歷年決算赤字，財政困難，為節省人事經費而解雇被上訴人，尚屬無據。
上訴人雖主張96年度1至3月之歲入累計表中，編列之歲入金額與實際歲收之金額已達1660萬餘元，惟上訴人之財政狀況及業務需求於96年2月至4月之短期間內，應無顯著變化，上訴人原係考量當年度業務需求而編列預算，於96年2月間始僱用被上訴人為正式人員，旋於4月間即以該年度實際歲入不足、財政困窘而解雇被上訴人，實屬無據。
從而，上訴人以財政困難，符合勞動基準法第11條第2款之虧損為由終止僱傭關係，即有未合。
⒊揆諸前揭說明，雇主以業務緊縮而預告勞工終止勞動契約，乃基於企業營運之因素，必須以相當時間持續觀察，雇主確因業務緊縮產生剩餘人力，而有直接解僱勞工之必要方足當之。
上訴人雖以竹南垃圾焚化爐已開始進行試運轉，上訴人垃圾場人力由原先最多時15人減少為目前之6人，無須多餘人力駐守掩埋場，而該部分人力亦分配從事其他清潔業務，故顯有業務緊縮、變更之事實等語置辯，並提出苗栗縣政府96年8月20日函文為證（原審卷第95至96頁），然查，依上訴人提出之函文所示，苗栗縣政府係於96年8月始通知苗栗縣各鄉鎮市公所將所收集之一般垃圾清運至竹南焚化場處理，是上訴人於96年4月間對於被上訴人發解雇通知書時，尚無竹南焚化爐已開始運作而產生業務緊縮之事實。
又上訴人雖抗辯解雇時已考慮焚化爐完工即將試燒之事實等語，惟依證人劉廣尉於原審證稱：「（問：96年增聘之清潔隊員從事何工作？）答：清潔業務包括清潔垃圾，還有機動組，處理臨時交辦工作，如清水溝，另掩埋場、資源回收等，增聘之15名人員無固定從事垃圾清運工作」、「（問：解雇被上訴人在內之15名是否可能移到其他單位運用？）答：該15名人員在清潔隊裡派到何單位係清潔隊長之權限」等語（見原審卷152、154頁），足見被上訴人於清潔隊擔任何職務，須由上訴人清潔隊長指派；
復依前開說明，業務緊縮須以相當時間觀察，因業務緊縮導致人力剩餘始足當之，是縱使預期焚化爐即將完工，上訴人仍應具體評估焚化爐開始運作後，掩埋場及清潔隊其他部門之整體人力是否因此即有過剩之情形，致上訴人已無法再指派被上訴人擔任其他職務，始得以業務緊縮為由而解雇。
綜上所陳，上訴人於苗栗縣政府正式通知焚化爐運作前之數月，徒以【焚化爐即將試燒，業務緊縮，及依上訴人公所96年度總決算累計歷年虧損仍虧損達13,824,939元，足見上訴人公所之財政顯屬困難，暨上訴人公所於97年度、98年度、99年度再獲環保署補助辦理「頭份鎮垃圾清運委外計畫」，得以辦理全鎮三分之二行政區域垃圾清運民營化工作，實無需過多之人力，此顯有情事變更原則之適用，況且人力調配乃上訴人之權責，被上訴人等14人為最資淺且無擔任其餘業務之能力，所從事之垃圾清運業務，工作量以現有之回歸正式90員人力即可完成原有之工作，上訴人既無法支付龐大薪資僱用被上訴人等人，為開源節流，才將被上訴人等人資遣等】為由終止系爭僱傭契約，亦不足採。
從而，上訴人並未能舉證證明確有勞動基準法第11條第2款虧損或業務緊縮之情事，及上訴人所稱勞動基準法第11條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之情事，是上訴人以前開事由對於被上訴人於96年4月30日發解雇通知書，終止兩造僱傭關係，自屬於法不合。
從而，被上訴人訴請確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在，即有理由，應予准許。
㈢、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。
債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。
僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234、235、487條分別定有明文。
再按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。
在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬（參照最高法院92年度台上第1979號判決意旨）。
本件上訴人終止僱傭契約為不合法，業如前述，是兩造間僱傭契約自仍存在。
上訴人發解雇通知書向被上訴人為終止僱傭契約之表示，並於勞資關係協會調解過程中堅持以上訴人財政拮据，無法續聘被上訴人，此有勞資關係協會勞資爭議協調會會議紀錄、調解紀錄為證，上訴人均已預示拒絕受領被上訴人勞務之意思。
而被上訴人於遭上訴人非法解雇後，即於96年5月13日以存證信函通知上訴人表明「上訴人終止勞動契約不合法，請上訴人於文到7日內恢復本人之工作權並支付96年5月11日起解雇期間之薪資」等語，並向勞資關係協會聲請調解，主張上訴人解雇不合法，僱傭關係存在，以上有被上訴人提出之96年5月29日上午苗栗縣勞資關係協會勞資爭議協調會議紀錄、96年6月22日上午調解紀錄、96年5月13日苗栗中苗郵局第190號存信函（見原審卷20至22頁，236、237頁）為證，是被上訴人一再向上訴人表明解雇不合法、僱傭關係存在，並請上訴人恢復工作權等，均堪認已將準備提供勞務之情事通知上訴人以代勞務之給付，揆之首開說明，上訴人自應負受領遲延之責，被上訴人無補服勞務之義務，而仍得請求報酬，是上訴人所辯被上訴人請求上訴人給付解僱後之報酬並無理由云云，自無可採。
㈣、至上訴人辯稱：【依民法第487條但書之規定：『受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之』。
被上訴人本於系爭僱傭契約為報酬之請求，因轉向他處服勞務所取得之利益，即得依首揭法條但書規定自應得報酬中扣除。
煩請鈞院函調96年度被上訴人本人各類所得資料歸戶清單及扣繳憑單及是否領取失業保險金，被上訴人若確有轉向他處服勞務所取得之利益、失業保險救濟金及之前所領取之資遣費，自應予扣除。
另被上訴人於96年5月10日遭上訴人解雇迄今，未積極尋找工作，且幾近無所得之狀態，在未實際有付出任何勞務之情況下，若僅憑其曾有告知要上訴人受領勞務就可以如數取得報酬顯有違上開規定之意旨，被上訴人既未積極找尋工作，即屬故意怠於取得之利益，自不得對上訴人為請求報酬】云云。
惟被上訴人辯稱：其並無不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所得。
亦無故意怠於取得之利益等語。
經查原審調取96年度被上訴人本人之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷203至206頁）結果，被上訴人並無轉向他處服勞務所得。
又依勞工保險局97年1月23日保給失字第09710013180號函亦稱：「被上訴人迄未向本局申請失業給付之紀錄」等語（見原審卷208頁），可見被上訴人亦無不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所得。
次查被上訴人於本院調查程序中陳稱：其被解僱後，到現在都找不到工作等語（見本院卷133頁），復於97年10月31日之答辯狀中陳稱：「被上訴人是單親家庭，背負著家庭生計問題，被上訴人一向奉公守法，不敢有所怠慢，奈何中年遭受解僱，家庭頓失困境，在全面經濟盪到谷底時期之環境，求職四處碰壁」等語（見本院卷162頁），參酌目前在經濟環境低迷，求職不易情況下，被上訴人辯稱其一向奉公守法，不敢有所怠慢，全面經濟盪到谷底時期之環境，求職四處碰壁，並無故意怠於取得利益等語，亦屬可取。
從而，上訴人辯稱：被上訴人有民法第487條但書規定：『受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益』得由報酬額內扣除之云云，核無可採。
㈤、綜上所述，兩造僱傭關係仍存在，被上訴人本於系爭僱傭契約之約定，聲明請求上訴人自解雇日之翌日即96年5月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,330元之薪資，為有理由，應予准許。
原審法院就被上訴人上述請求，為被上訴人勝訴之判決，核無不合。
上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，自屬無據，應予駁回。
又原判決主文第二項誤載被上訴人解雇日之翌日為95年5月11日，因而誤載「上訴人應自95年5月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,330元」，且因被上訴人於本院減縮應受判決事項之聲明為「上訴人應自96年6月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,330元」，爰由本院將原判決此部分更正如主文第二項所示。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
Ａ
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