臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,家上,57,20081118,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度家上字第57號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 蔡坤旺律師
複 代理人 丙○○

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年 3月10日
台灣彰化地方法院第一審判決（95年度婚字第59號），提起上訴，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（參照最高法院64年台抗字第 481號判例）。
本件上訴人於台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）95年度婚字第59號審理期間，確係住居「台北縣三重市○○路○段15巷16弄4號4樓」，並未住居於其戶籍地「彰化縣秀水鄉福安村村西巷19號」，業經彰化地院另案96年度婚再字第 1號再審事件調查屬實。
則上訴人之戶籍地，即非應為送達之處所，自不得對上訴人之戶籍地為送達，彰化地院按上訴人之戶籍地送達該院95年度婚字第59號判決書，而於95年 3月24日寄存送達於彰化縣警察局鹿港分局秀水分駐所，該寄存送達自不發生合法送達之效力，無從起算上訴人之上訴期間，彰化地院95年度婚字第59號判決自未確定，彰化地院所核發該判決於95年 4月25日確定之確定證明書，應有違誤。
彰化地院迄97年 2月間始對上訴人之現住居所台北縣三重市○○路○段15巷16弄4號4樓送達該院95年度婚字第59號判決書，而於97年3月3日寄存送達於台北縣警察局三重分局大有派出所，始生合法送達之效力。
再按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；
但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力，民事訴訟法第440條定有明文。
本件彰化地院95年度婚字第59號判決書至97年3月3日始對上訴人合法寄存送達，上訴人分別於96年12月 5日及97年3月6日對彰化地院95年度婚字第59號判決提起上訴，均屬合法，自生上訴之效力。
嗣上訴人因提起兩次上訴，乃於97年3月27日應彰化地院書記官之要求，撤回其96年12月5日之上訴狀，上訴人所撤回者，僅送達前所提出之上訴狀，其送達後所提起之上訴仍繼續存在，自應認上訴人無撤回上訴之意思，本院即應就上訴人之上訴有無理由為實體上之裁判，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國64年7月7日結婚，婚後育有子女陳郁茹、陳郁雯、陳郁君、陳志哲，詎上訴人婚後好賭成性，不但未賺錢養家，更經常向被上訴人要錢，若不順其意者，即動手毆打被上訴人，被上訴人均予忍隱。
於66年間兩造搬到娘家居住，上訴人不但未洗心革面，甚至還曾毆打岳母徐陳蓮，至78年間上訴人大多在外閒蕩、賭博，偶爾會回家，但自78年間即離家不歸，不曾關心子女生活及盡扶養義務，迄今已逾16年餘，這些年來，家庭生計與子女扶養，皆賴被上訴人擺攤養家活口，兩造間亦未曾有互動或關懷，夫妻情份蕩然無存，婚姻關係名存實亡，子女均長大成年，被上訴人已無顧慮。
上訴人主觀上有惡意遺棄被上訴人，現仍在繼續狀態之中，且兩造婚姻已無法再維持，爰本於民法第1052條第1項第5款、第2項規定提起本件之訴，求為准兩造離婚之判決。
三、上訴人則以：自兩造結婚迄今，上訴人從未毆打被上訴人及子女，上訴人對渠等愛護有加，子女亦皆受高等教育。
上訴人並於89年 1月16日與被上訴人自其彰化縣秀水鄉農會帳戶提領新台幣63萬元，轉存至女兒陳郁雯秀水郵局之帳戶，陳郁雯、陳志哲在台中求學，租屋之費用亦係由其支付等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）兩造於64年7月7日結婚，婚後育有子女陳郁茹（65年3月30日生）、陳郁雯（66年5月28日生）、陳志哲（68年10月11日生）、陳郁君（73年 5月15日生），現婚姻關係存續中。
（二）上訴人婚後曾與被上訴人共同居住在彰化縣秀水鄉安東村枋林巷42號（下稱枋林巷42號）被上訴人娘家，之後被上訴人搬至同村彰水路一段297巷6號（下稱彰水路一段 297巷6號）新家居住，上訴人拒絕一同搬家，而於 94年間離開彰化，前往台北工作，獨自在台北賃屋居住，兩造現處
於分居狀態。
五、被上訴人係以兩造之婚姻有難以維持之重大事由，依民法第1052條第2項之規定訴請離婚。
查民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。
但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。
關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。
而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。
至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。
倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允（參照最高法院94年度台上字第115號、94年度台上字第2059號、95年度台上字第1450號判決意旨）。
六、被上訴人主張兩造原住枋林巷42號其娘家，之後於79年間，彰水路一段297巷6號新居落成，全家除上訴人外，均搬至彰水路一段297巷6號新屋居住，上訴人因沈迷賭博，經常前來騷擾，要求其支付生活費或清償賭債，至94年間，因積欠地下錢莊賭債，乃遠離彰化藉以躲避賭債，迄今兩造已分居10餘年，期間家中經濟均由其負擔，子女皆由其扶養長大等情。
據證人即兩造之次女陳郁雯到庭證稱：「（有無與父親住在一起？）超過20年沒有住在一起。
約從我唸小學時，就沒有與父親住在一起。
我從小到大，找不到父親時，他就是在賭博，小時候住在一起的時候，他不太工作，家中的重擔都是靠我媽媽。」
、「（小時候與母親、外公、外婆同住？）是的，同住在一起。
我母親需要工作，所以請我外公、外婆照顧我們。」
、「（你父親有無去找你們？）需要錢時，他才會打電話要錢，電話中若說不給錢，他就會回來找媽媽要錢，外公、外婆怕父親騷擾，就會塞幾千元給他。」
、「（這個現象持續到何時？）到他94年離開到台北，在台北他缺錢時，就會打電話要錢，因為都是我接的電話，他就會開口向我要錢，要我寄一些錢給他。
他欠地下錢莊賭債，才離開到台北，我知道他欠賭債，也是他自己講的我們才知道。
這約20年來，並沒有與父親同住。」
、「（與外公、外婆原來住在枋林巷42號？）與外公、外婆原來住在枋林巷42號，後來小學六年級時搬到彰水路一段297巷6號。
我們住在彰水路這邊已經16、17年了。」
、「（搬走後，枋林巷房子做何使用？）空在那邊。
我父親那時候剛好繼承祖產，身上有錢，我父親有時候就會找朋友在那邊喝酒。」
、「（生活費、教育費何人負擔？）都是媽媽負擔。
姐姐曾經跟父親要錢，父親不給，甚至曾經騎機車要撞姐姐。」
、「（93年 8月間，你父親是否曾經帶地下錢莊債主到家裡要錢？）有，我在場，帶人到家裡要賭債 8萬元，我媽媽向地下錢莊的人表示我們已經很少往來，要他們直接找我父親解決，結果幸虧錢莊的人能理解。」
、「我有向他要（錢），但是他沒有給。」
等語（見本院卷第92、93、94頁）；
證人即兩造之長子陳志哲到庭證稱：「（對於陳郁雯所說，有何要補充？）她所述完全是事實。」
、「（多久沒有與父親住在一起？）從我有印象開始就沒有住在一起，約有20幾年了。」
、「（92年 1月24日晚上，你父親是否有到家裡吵鬧？）有，他回來要向我母親要錢，我母親說沒有錢，父親惱羞成怒，帶了二個他的朋友，他們三人要把我綁起來，我外婆柔性勸導他們後，那兩個人才知道是我父親不對，他們就走了，要走時，我父親還說他有槍隨時可以把我槍斃。」
、「（你父親為何要恐嚇你？）我當時在現場，他向我媽媽要錢，我有制止。」
、「從小到大，從來沒有拿過他的錢。」
等語（見本院卷第93頁），上訴人空言否認陳郁雯、陳志哲證言之真實性，要無可採。
被上訴人所述，經核與證人陳郁雯、陳志哲之證言大致相符，被上訴人上開主張自屬有據。
且上訴人亦承認其於被上訴人與子女搬至彰水路一段297巷6號新屋後，未隨同搬遷，獨自居住在枋林巷42號，94年間因欠債，乃離開彰化，前往台北工作之事實，上訴人未隨同被上訴人及子女搬至彰水路一段297巷6號新屋居住，並無任何正當理由，上訴人拒絕履行夫妻同居之義務，又不願負起扶養照顧子女之義務，顯未盡到為人夫、為人父應盡之責任。
而上訴人94年遠離彰化之原因，據上訴人所述，係因積欠銀行汽車貸款 7萬元所致（見本院卷第91、94頁），但上訴人若僅積欠銀行債務，尚無前往台北工作之必要，況上訴人前往台北係從事清潔工之工作，收入不比在彰化原從事之小生意買賣為多，為上訴人所承認（見本院卷第91頁背面），上訴人衡情即不致因積欠銀行債務而避居台北，是上訴人遠離彰化之原因，自應以被上訴人所述係為躲避賭債，較為可信。
七、被上訴人曾於92年1月23日晚間8時10分向彰化縣警察局鹿港分局秀安派出所報案，指稱上訴人於兩造分居期間之當天晚上7時前往彰水路一段297巷 6號住處施以家庭暴力，恐嚇被上訴人要給全家好看，並言語辱罵等情，此有被上訴人所提出之彰化縣警察局鹿港分局受理家庭暴力事件調查紀錄表在卷可憑（附本院卷第 101頁），上訴人就被上訴人之報案，承認係因被上訴人嫁女兒不讓其參與，其經被上訴人之弟婦告知，於酒後駕車前往彰水路一段297巷6號找被上訴人理論，將車輛堵住被上訴人住處之門口等情（見本院卷第 105頁），再依兩造之長女陳郁茹之戶籍謄本所示，陳郁茹係於92年 1月23日結婚（見原審卷第12頁），足見上訴人此部分所述應可採信。
被上訴人及子女連長女陳郁茹結婚之終身大事亦不讓上訴人參與，足見雙方已無感情，上訴人係經由被上訴人弟婦告知始知情，顯然被上訴人及子女與上訴人已少有聯繫，而上訴人不理會被上訴人家裡辦喜事，於酒後駕車前往被上訴人住處找被上訴人理論，並將車輛堵住被上訴人住處門口，可證上訴人亦不顧被上訴人之情面。
八、婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應相互尊重以增進情感和諧及誠摯之相處，此為維持婚姻之基礎，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，無復合之可能者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。
兩造分居已長達10餘年，期間除上訴人要求被上訴人支付生活費用及清償賭債外，雙方已少有聯繫，兩造於分居期間無適當之互動與溝通，致賴以維持夫妻關係之互敬、互信、互諒、互愛之誠摯基礎，蕩然無存，兩造因此漸行漸遠，致被上訴人連長女陳郁茹之結婚亦不讓上訴人參與，上訴人10餘年未負起照顧家庭之責任，被上訴人已無法與上訴人共同生活，使得兩造之間僅有夫妻之名，而無夫妻之實，足認兩造婚姻已生重大破綻而無回復之希望，任何人處於被上訴人同一情況下，均將無繼續維持婚姻生活之意願，堪認兩造婚姻已有難以維持之重大事由存在，而就兩造婚姻發生破綻之原因而論，上訴人之有責程度應高於被上訴人，是被上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請與上訴人離婚，尚無不合，應予准許。
被上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚既有理由，則被上訴人另依同條第1項第5款之規定訴請離婚有無理由，即無論斷之必要。
九、綜上所述，本件被上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，應予准許，原審判准兩造離婚，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不影響判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥
法 官 張浴美
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 呂淑芬
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
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