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臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第57號
上 訴 人 中新營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃文崇律師
複 代理人 丁○○
上 訴 人 交通部公路總局第二區養護工程處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 徐文宗 律師
複 代理人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國97年9月5日台灣台中地方法院94年度建字第74號第一審判決各自提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人交通部公路總局第二區養護工程處給付超過48萬4020元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人中新營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人交通部公路總局第二區養護工程處其餘上訴駁回。
上訴人中新營造有限公司上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人交通部公路總局第二區養護工程處負擔3分之1，餘由上訴人中新營造有限公司負擔。
事 實
一、上訴人交通部公路總局第二區養護工程處（以下簡稱公路總局第二區養護工程處）於98年2月4日起法定代理人已變更為丙○○，有交通部98年1月23日交人字第09800000846號令附卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟，與法規定相符，應予准許。
二、上訴人中新營造有限公司（以下簡稱中新營造公司）主張：伊於民國（下同） 91年9月16日承攬上訴人公路總局第二區養護工程處之台三線236k+360溫水橋改建工程，工程款總金額為新台幣（下同）1585萬元，並約定限於 92年2月12日計150 日曆天內完工，另契約條款、公路局工程投標須知及附件、施工補充說明、補充施工說明書、設計圖、公路工程施工說明書具契約效力。
查本件工程施工工期原約定 150日曆天，惟因施工中管線遷移、埋設等因素影響，致施工期間，經公路總局第二區養護工程處核准展延工期三次：即㈠以二工養字第0920003282號函同意展廷工期111日曆天（含91年9月16日至91年12月22日計98天，以及 92年2月6日至92年2月18日計13天，而此期間二次停工事由分別為：地上物補償發放未完成，遭地主抗拒及台電、自來水管線拆遷作業影響）、㈡以二工養字第0920006893號函同意展廷工期7日曆天（停工事由：菸農需烘焙菸葉，不許台電拆遷線路）、㈢以二工養字第0920018031號函同意展延工期45日曆天（停工事由：待自來水公司埋設水管），共計同意展延 163日曆天。
伊因公路總局第二區養護工程處上開因素展延工期，致受有如下損害：㈠展延工期之必要費用:依兩造契約所附有效之工程投標須知及附件第46條：無論工程數量增減與否，契約詳細價目單工作項目列為「一式」者，除「保險費」、「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」按下列辦法處理者外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減。
⑴「保險費」:如屬本局之原因而需追加者，得按比例請求本局核給。
⑵「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等四項工程項目經費：如屬甲方（指公路總局第二區養護工程處）因素而全面停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向本局提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付‧‧‧。
查本件工程展延工期 163天，雖無全面停工，卻係公路總局第二區養護工程處因素展延工期，致伊仍應辦理上述安衛等設施管理及維護，而支出必要之花費，爰比照上述約定及民法第227條之2第1項規定情事變更原則作為請求之基礎，請求該花費之損失84萬9475元。
其計算之方式為按延展工期與原工期之比例，再乘原工期各該工程項目應有之金額核計。
其細目詳如下列：⑴貳、A-n：其他交通設施及管理維護費：契約費用金額 14萬1867元。
則增加金額：141867150(天)163(天)＝15萬4162元。
⑵貳、B-d：其他安衛設施及管理維護費：契約費用金額7萬1325元。
則增加金額：71325150(天)163(天)＝7萬7507元。
⑶貳、C-a：工地灑水費：契約費用金額 10萬7430元。
則增加金額：107430150(天)163(天)＝11萬6741元。
⑷貳、C-c：工地清潔費：契約費用金額 10萬7430元。
則增加金額：107430150(天)163(天)＝11萬6741元。
⑸貳、C-d：其他環保設施及管理維護費：契約費用金額4萬6361元。
則增加金額：46361150(天)163(天)＝5萬0367元。
⑹參、j：品管人員工資及設備維護費：契約費用金額19萬2084元。
則增加金額：192084150(天)163 (天)＝20萬8731元。
⑺包商利潤及管理費(10％)：83萬484510％＝8萬3484元⑻包商營業稅(5％)：83萬48455%＝4萬1742元。
以上八項合計84萬9475元。
㈡聘雇本國勞工及現場工程人員增加支出之薪資：因公路總局第二區養護工程處未依照契約提供用地供中新營造公司施工，可歸責於公路總局第二區養護工程處事由，致工期展廷，中新營造公司需增加聘雇本國勞工及現場工程人員計增加支出薪資19萬3970元，且依營造業法第30條規定應於每工地置工地主任及同法第34條規定專任工程人員不得兼任其他業務或職務，暨依行政院公共工程委員會鑑定書鑑定認彼等俱為工程必要人員。
爰依民法227之2條規定、情事變更原則及契約漏洞的法理請求。
㈢修復兩岸堤防費用部分：查本件工程雖有編列設置鋼便橋及拆除鋼便橋工程項目，惟鋼便橋設置需拆除原有堤防，故鋼便橋拆除後，公路總局第二區養護工程處監工人員要求中新營造公司將兩岸堤防修復，因堤防修復不在工程項目內，亦未列入計價給付工程款，中新營造公司本予拒絕，公路總局第二區養護工程處監工人員即以不辦理工程結算相脅，中新營造公司迫不得已遂將之修復，此有拆除堤防設置鋼便橋之照片及施工照片10張，且依台灣省土木技師公會 95-1574號鑑定報告書鑑定結果，認依中新營造公司所提供之堤防南、北岸復舊工程施作斷面示意圖尺寸計算工程數量所需施工費用為52萬5505元，公路總局第二區養護工程處無法律上原因而獲利，致中新營造公司受有49萬9118元損害（即減去黎明工程顧問股份有限公司原先所定堤防復舊費用每公尺預算單價1178元乘以其22.4公尺之費用52萬0000－000022.4＝49萬9118元），爰依民法第179條不當得利法律關係，請求公路總局第二區養護工程處給付不當得利損害金等語。
㈣爰求為命公路總局第二區養護工程處應給付中新營造公司154萬 2563元，及自起訴狀繕本送達公路總局第二區養護工程處之翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
三、上訴人公路總局第二區養護工程處則以：㈠展延工期之費用部分:按中新營造公司主張依據兩造契約所附「交通部公路總局投標須知及附件」第46條規定請求展延工期之安衛等維管費，惟查上開投標須知及附件第46條本文明定: 「無論工程數量增減與否，契約詳細價目單工作項目列為『一式』者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』按下列辦處理者外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減。」
等語。
而中新營造公司請求明細表中所列「四、貳、 C-a工地灑水費」、「五、貳、 C-c工地清潔費」。
「七、參-j、品管人員工資及設備維護費」等項目，皆非上開投標須知及附件第46條本文所列可得請求項目，是此部分中新營造公司援引投標須知及附件第46條規定而為請求，即非可採。
次查其請求明細表中「一、貳、 A-n其他交通設施及管理維護費」、「二、貳、B-d 其他安衛設施及管理維護費」及「六、貳、 C-d其他環保設施及管理維護費」等項目，固屬上開投標須知及附件第46條規定得調整給付項目，惟中新營造公司並未具體舉證說明系爭工程有「可歸責於甲方（即公路總局第二區養護工程處）之因素」造成「全面停工」，且停工期間「基於實際需要中新營造公司確有繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施管理與維護之必要」情事，是中新營造公司請求即非有據。
次查，系爭工程一申報開工即予停工98天，則此期間根本無辦理安衛管理之必要，故系爭工程根本無「（全面停工時）有應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項措施之管理與維護必要」之情事，而中新營造公司就上揭有繼續辦理安衛管理措施必要之事實，並未舉證以證其說，是其依據上揭契約約定請求延展工期支出之必要費用云云，顯無理由。
末查，中新營造公司依據民法第227條之2情事變更原則請求關於展延工期之安衛等維護管理費用，惟按最高法院 84年台上字第760號判決要旨：「如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無該條項規定之適用。」
等語，本件兩造間既已於契約附件第46條有所約定，參酌上述裁判要旨，中新營造公司此部分請求即無情事變更原則之適用，而應端視中新營造公司所為之請求是否符合投標須知及附件第46條規定之要件而定。
又縱認中新營造公司得請求辦理調整給付，亦應依上開投標須知及附件第46條規定計價方式辦理，此亦有最高法院96年度台上字第1734號判決可稽，是中新營造公司自行依展延工期及原訂工期之比例法計算展期之安衛等費用，亦與兩造間上開契約約定有悖，自不足採。
㈡聘雇本國勞工及現場工程人員增加支出薪資部分：查中新營造公司主張公路總局第二區養護工程處應負債務不履行損害賠償責任，惟中新營造公司對公路總局第二區養護工程處究有何債務不履行之情事，並未具體說明，是其主張實非可採。
按兩造間契約附件之「公路工程施工說明書」總則 3.2規定：「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消滅後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停工結算之要求。」
等語。
是依上開約定，足見兩造業已就工程中遭遇影響工期情事，明文約定其處理方式，並約明不得因此提出賠償損失要求，可知系爭契約業已就因展延工期而增加之額外費用，約定不得請求，自無契約漏洞之情事，故中新營造公司提出依填補契約漏洞之法理，請求展延工期所支出必要費用之損害云云，亦無理由。
其次，林克樑、許金松本即為中新營造公司公司之員工，此為中新營造公司所自承，是中新營造公司依其等間之勞動契約本應給付薪資予該二人，此與系爭工程工期是否展延，實屬無涉，蓋此部分並非中新營造公司因工期展延而新增之費用，且其二人於受僱中新營造公司期間擔任何職，乃中新營造公司公司職務調動之權限，並不因此減免中新營造公司公司對其二人依勞動契約應給付薪資之義務，是中新營造公司請求公路總局第二區養護工程處賠償其二人之費用，即非可採。
次查，中新營造公司援引營造業法第30條及第34條規定，主張工地主任林克樑及監工許金松係專用於系爭工程云云，惟查，營造業法第34條所稱專任工程人員並未包含工地主任，此對照營造業法第32條及第35條對於工地主任及專任工程人員係分別規定其負責辦理工作即明，是中新營造公司援引上開條文主張工地主任林克樑及監工許金松係專用於系爭工程，顯屬無據。
末按「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權。
因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」
民法第514條第2項定有明文。
查系爭工程因工程延展至 92年7月25日為完工期限，依前揭法律規定，中新營造公司請求因延展工期支出費用之損害，業已罹於時效，是中新營造公司此部份之請求，亦無理由。
㈢修復兩岸堤防費用部分：查依黎明工程顧問股份有限公司2006年7月24日黎水字第R958216號函覆原法院關於「便橋拆除及復舊」工作項目之範圍，說明三載明：「便橋拆除及復舊費應施作範圍為施築本便橋主體結構（含上構及基礎）之區域內均屬之; 施作範圍內包含便橋下方之堤防毀損復舊部分」，是可知，修復堤防部分，確係涵蓋於「便橋拆除及復舊費」中，而系爭工程於92年 12月1日驗收完畢，交通部公路總局第二區養護工程處即辦理工程款給付且已完畢，而中新營造公司就此部分之工程款亦已收訖，是中新營造公司再執此部分工程有未估算之數量云云，請求給付上揭費用，顯無理由，且亦屬重複請求。
次查，台灣省土木技師公會 95-1574號鑑定報告書之鑑定結果固認依中新營造公司所提供之堤防南、北岸復舊工程施作斷面示意圖尺寸計算工程數量所需施工費用為52萬5505元，然其中「抽排水費及交通維持費」項目金額 1萬5098元，應為原契約工程項目所編貳、 A、a一m交通維持部分費用及伍、抽移排檔水費所涵蓋，且原契約所編交通維持費及抽排水費係屬一式計價項目，除有符合「交通部公路總局投標須知及附件」第46條規定得辦理調整外，皆依原合約單價給付，是前開鑑定報告書上所載「抽排水費及交通維持費」項目金額 1萬5098元，中新營造公司即不得再為請求。
再查，堤防復舊工程係為契約詳細價目單第43項次工程項目「便橋拆除及復舊費」所涵蓋，已如前述，是此部分工程既經契約詳細價目單編列單價，屬中新營造公司契約應施作之工作項目，則中新營造公司主張公路總局第二區養護工程處有不當得利情形，即非可採。
又參諸中新營造公司於 95年11月1日準備書六狀內容「二、關於堤防復舊部分－請指定台灣省土木技師公會鑑定中新營造公司所完成之堤防復舊所需工程費用，再減去黎明工程顧問股份有限公司原先所定堤防復舊費用每公尺預算單價1178元乘以其22.4公尺之費用‧‧‧」等語，亦足證此部分費用原契約工作項目「便橋拆除及復舊」即編有費用計給，是交通部公路總局第二區養護工程處自無不當得利情事。
從而，中新營造公司請求再為給付，即屬無據等語。
並聲明中新營造公司之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判命公路總局第二區養護工程處給付中新營造公司67萬7990元，及自 94年12月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回中新營造公司其餘部分之請求；
兩造各就其敗訴部分均聲明不服，中新營造公司求為判決㈠原判決關於駁回中新營造公司下列第2項之訴部分廢棄。
㈡公路總局第二區養護工程處應再給付中新營造公司84萬9475元，及自起訴狀繕本送達公路總局第二區養護工程處之翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息（即對原判決駁回之「抽排水費及交通維持費」 1萬8098元未聲明不服，此部分已經確定）。
公路總局第二區養護工程處則求為判決㈠原判決關於公路總局第二區養護工程處敗訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，中新營造公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造各就對造之上訴求為判決駁回。
五、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於 91年9月16日簽訂「台三線236K+360溫水橋改建工程」之工程契約，由上訴人中新營造公司承攬施作，約定工程總價為1585萬元，並約定工程完工期限為：限於 92年2月12日計150日曆天內完工。
㈡系爭工程經公路總局第二區養護工程處分別以二工養字第0920003282號函同意展廷工期111日曆天（含91年9月16日至91年12月22日計98天及92年2月6日至 92年2月18日計13天）、二工養字第 0920006893號函同意展廷工期7日曆天、二工養字第0920018031號函同意展延工期45日曆天，共計上訴人交通部公路總局第二區養護工程處同意展延工期163日曆天。
㈢若認中新營造公司所請求展廷工期之安衛管理費用各項目符合「交通部公路總局投標須知及附件」第46項規定得請求調整及中新營造公司得依展延工期及原訂工期之比例法計算調整金額，公路總局第二區養護工程處對於中新營造公司所計算之金額84萬9475元不爭執。
㈣若認中新營造公司得請求工地主任林克樑及監工測量人員許金松之薪資費用，公路總局第二區養護工程處對於中新營造公司所計算之金額19萬3970元不爭執。
六、本件兩造爭執所在為：㈠中新營造公司請求關於展延工期之安衛等維護管理費計84萬9475元，是否有理由? ㈡中新營造公司請求關於展延工期增加工地主任林克樑及監工測量人員許金松之薪資費用計19萬3970元，是否有理由? ㈢中新營造公司請求系爭工程修復堤防之費用49萬9118元部分，是否有理由? 茲分別說明如下：㈠查兩造間系爭工程契約第4條明定「交通部公路（總）局工程投標須知及附件」為系爭工程契約之附件，即為兩造間系爭契約之內容。
而該工程投標須知及附件第46條規定「無論工程數量增減與否，契約詳細價目單工作項目列為『一式』者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』按下列辦處理者外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減。
⑴「保險費」:如屬本局之原因而需追加者，得按比例請求本局核給。
⑵「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等四項工程項目經費：如屬甲方（指公路總局第二區養護工程處）因素而全面停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向本局提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付，‧‧‧。」
等語，即依該規定中新營造公司得向公路總局第二區養護工程處提出申請之「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等四項工程項目經費，須屬公路總局第二區養護工程處因素而全面停工之工程，基於實際需要，中新營造公司已繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時為條件。
查本件兩造間固有上開展延工期計 163日歷天等情屬實，且中新營造公司亦提出兩造間系爭工程之公路工程施工說明書第 4.1項明定：「凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定，工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷：‧‧‧概由本局負責。」
、及契約附件施工補充說明第 5點工地環境保護概由乙方（即中新營造公司）負責、第 9點施工地區交通維持概由乙方負全責等具體規定。
惟中新營造公司就系爭工程上開展延工期之停工期間，係「基於實際需要，且中新營造公司確有繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施管理與維護之必要」之事實，未能舉證以實其說，自難僅憑兩造間契約上中新營造公司有應負責部分，即推認中新營造公司確已依約履行之事實。
其次，中新營造公司所主張「C-a工地灑水費」、「C-c工地清潔費」、「參-j、品管人員工資及設備維護費」等項目，核與投標須知及附件第46條本文所列可得請求項目不符，是此部分中新營造公司依投標須知及附件第46條規定請求，尚乏憑據，自難採信。
㈡按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。
民法第227條之2第1項固有明定。
而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。
然查，兩造間系爭工程契約第7條已明定關於延長工期之規定，且投標須知及附件第46條亦就有關「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等四項工程項目經費，得按比例調整給付事項，予以明定，此皆於兩造簽約時已約定之處理方式，能否謂中新營造公司就工期之延展無法預料，而有情事變更原則之適用，尚非無疑。
是中新營造公司此部分主張，洵屬無據，自難准許。
㈢公路總局第二區養護工程處雖提出兩造契約附件之「公路工程施工說明書」總則3. 2規定：「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消滅後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停工結算之要求。」
等語，主張兩造業已就工程中遭遇影響工期情事，明文約定其處理方式，並約明不得因此提出賠償損失要求。
惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第3款所明定。
該第3款所謂「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言。
又所稱「按其情形顯失公平」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。
查兩造間之公路工程施工說明書總則第一條通則約定：「本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分，其中「本局」係包括本局及所屬訂約單位」，再觀系爭工程契約第4條及第5條之約定可知，系爭工程契約、公路工程施工說明書及投標須知等文件，係公路局及其所屬機關為與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，故其為定型化契約應可肯認。
㈣系爭工程契約之附件施工說明書總則三「工程期限」 3.2之約定，係定作人為避免承擔工期停工展延所生費用及增加之風險，而於契約明定有上開情形時，僅同意給予工期之展延，但不賠償其工期展延所增加之損失之條款，即所謂之棄權條款。
系爭工程之施工路段須公路總局第二區養護工程處將施工用地完整交予中新營造公司公司後，中新營造公司始得依約進行施工，今公路總局第二區養護工程處未依約於工程開工時提供完整土地予中新營造公司公司，致中新營造公司未能如期完工。
則中新營造公司依民法第230條：「因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任。
」之規定，對公路總局第二區養護工程處自不負違約責任，公路總局第二區養護工程處雖依約展延工期，惟此並非屬兩造於法律規定外另行約定對中新營造公司公司有利之條款，即非因承包商之責任所致之延期，依法本不得列入工期，無待乎契約規定，故上開規定，並未給予中新營造公司任何利益。
反之，如因公路總局第二區養護工程處之原因所致之遲延，依民法第231條規定，公路總局第二區養護工程處本須負損害賠償責任，然若依此條款所定：「本局所提供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部份或整個工程之進行時」，可認為即便有可歸責於公路總局第二區養護工程處之事由而影響工程之進行時，中新營造公司公司仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此請求賠償遲延所造成之損失，則此條約定，顯係片面解除公路總局第二區養護工程處之違約責任，並限制中新營造公司請求賠償之權利，而有顯失公平。
另依行政院公平交易委員會針對各機關營繕工程合約及施工須知所定「承包商如因甲方（工程主辦機關）原因，或人力不可抗拒等因素，申請延長工期，且工程司核准其延長之請求，則承包商須放棄對該一事件再提出要求補償之權利」，以 86年11月28日（86）公貳字第8605226-005號函示「如有可歸責主辦機關，卻使交易雙方所負之風險顯不對等，而超過承包商可預期之完工風險，明顯減損營繕工程效能競爭，倘又未能就同一情事要求補償，則不排除涉有顯失公平之虞。」
。
而中新營造公司僅能依公路總局第二區養護工程處所擬定之工程契約及附件之約定與公路總局第二區養護工程處訂立契約，否則將遭受不締約之不利益，公路總局第二區養護工程處相較於該預定契約條款適用對象之中新營造公司，中新營造公司顯居於經濟上弱勢之地位，因之面對定型化契約之預定契約條款，除為決定締約與否之意思表示自由外，並無合意決定變更該預定契約條款之餘地。
是系爭工程契約之附件施工說明書總則三「工程期限」3. 2所定承包商於延長工期不得提出賠償損失之約定就因可歸責於公路總局第二區養護工程處之事由所致延長工期之部分，為違反民法第247條之1之規定，應屬無效。
則公路總局第二區養護工程處抗辯中新營造公司若有因延長工期發生損害，中新營造公司依公路工程施工說明書總則之「工程期限」 3.2之約定不得請求賠償，自無可採。
㈤查依系爭契約附件施工說明書總則第10.2條、12.2條雖分別約定：「工程施工期間，承包商應指派富有工程經驗之代表人長駐工地，督率施工、管理其員工及器材，並負責一切承包商應辦理事項。
承包商應於開工前將其姓名資歷等，報請工程司核備，變更時亦同。
如工程司認為承包商代表人不能稱職時，得要求承包商更換之。」
、「承包商除應設置合格之勞工安全衛生業務主管、管理人員外，並須填具報備申請書，備齊証件逕向勞工檢查所報備，並副知本局主辦工程單位。
若雇用勞工人數未達規定，無須向勞工檢查所報備者，則仍須填具報備申請書及備齊証件，逕向本局（施工單位）核備。」
等語，且中新營造公司依約亦指派工地主任林克樑、監工測量人員許金松在系爭工程之工地長駐。
然林克樑、許金松本即為中新營造公司之員工，此為中新營造公司所自承（本院卷第 131頁），是中新營造公司依其等間之勞動契約本應給付薪資予該二人，此與系爭工程工期是否展延，實屬無涉，蓋此部分並非中新營造公司因工期展延而新增之費用，且其二人於受僱中新營造公司期間擔任何職，乃中新營造公司公司職務調動之權限，並不因此減免中新營造公司公司對其二人依勞動契約應給付薪資之義務，是中新營造公司請求公路總局第二區養護工程處賠償其二人19萬3970元之費用，即非可採，不應准許。
㈥本件上訴人中新營造公司主張系爭工程雖有設置鋼便橋及拆除鋼便橋工程項目，惟鋼便橋設置需拆除原有堤防，故鋼便橋拆除後，上訴人交通部公路總局第二區養護工程處監工人員要求上訴人中新營造公司須將兩岸堤防修復，惟因堤防修復不在工程項目內，亦未列入計價給付工程款，上訴人中新營造公司嗣後已將之修復，此有拆除堤防設置鋼便橋之照片及施工照片十張，及台灣省土木技師公會 95-1574號鑑定報告書鑑定結果，認依上訴人中新營造公司所提供之堤防南、北岸復舊工程施作斷面示意圖尺寸計算工程數量所需施工費用為52萬5505元，扣除黎明工程顧問股份有限公司原先所定堤防復舊費用以每公尺預算單價1178元乘以22.4公尺之費用計26387元（元以下四捨五入），則為 49萬9118元，上訴人交通部公路總局第二區養護工程處無法律上原因而獲利，致上訴人中新營造公司受有損害，爰依民法第179條不當得利法律關係，請求上訴人交通部公路總局第二區養護工程處給付不當得利。
查黎明工程顧問股份有限公司雖於 2006年7月24日以黎水字第 R958216號函覆原審關於「便橋拆除及復舊」工作項目之範圍，說明三載明: 「便橋拆除及復舊費應施作範圍為施築本便橋主體結構（含上構及基礎）之區域內均屬之; 施作範圍內包含便橋下方之堤防毀損復舊部分」等語，惟證人即黎明工程顧問股份有限公司專任土木技師林俊煌亦到庭證稱：「…護岸拆除、復舊部分，主要是因為本案是用鋼便橋來施作，這部分不是很多，我們將之編列到其他單項，…，系爭鋼便橋復舊費用，當時概算適用噸計算。
當時原設計圖是認為不需要打掉堤防，但後來可能監造與施工單位，認為需要才打掉堤防。
…施作單位後來有加鋼筋、打掉全部混凝土，則與我們原先估計數量不同…」等語（見原審卷第2宗第224頁）。
又台灣省土木技師公會派員依現場施作情形，除已隱蔽於地表之結構體無法確認尺寸，依上訴人中新營造公司所提供之系爭堤防南、北岸復舊工程施作斷面示意圖尺寸計算工程數量所需施工費用合計52萬5505元，此有該會 96年8月7日95 -1574號鑑定報告書1份在卷可稽。
足徵堤防復舊工程，顯非契約詳細價目單第43項次工程項目「便橋拆除及復舊費」所涵蓋，惟上開鑑定報告書中所列復舊工程數量金額明細表之「抽排水費及交通維持費」項目及金額1 萬5098元，應為兩造間系爭契約工程項目所編貳、A、a一m 交通維持部份費用及伍、抽移排檔水費所涵蓋，而中新營造公司就此亦未爭執，而堪信為真實，自應予以剔除，則中新營造公司依不當得利之規定請求交通部公路總局第二區養護工程處給付48萬4020元（即000000-00000=48402 0），洵屬有據，應予准許。
七、綜上所述，中新營造公司依債務不履行之損害賠償及不當得利之法律關係，請求公路總局第二區養護工程處給付48萬4020元，及自 94年12月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分為公路總局第二區養護工程處敗訴之判決，自有未洽。
公路總局第二區養護工程處上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。
至於上開應准許部分，原審判命公路總局第二區養護工程處給付，並為假執行之宣告，核無違誤，公路總局第二區養護工程處上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
另中新營造公司上訴亦無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件公路總局第二區養護工程處之上訴為一部有理由，一部無理由，中新營造公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳繼先
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
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