臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,建上易,32,20081126,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上易字第32號
上 訴 人 台中市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張豐守 律師
複 代理人 吳莉鴦 律師
被 上訴人 鐵山營造工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 徐文宗 律師
複 代理人 林雅儒 律師
複 代理人 陳居亮 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於97年08月29日臺灣臺中地方法院97年度中訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於97年11月12日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

一、上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：㈠按：「調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力」「和解成立者，與確定判決有同一之效力」，民事訴訟法第416條第1項後段及380 條第1項分別定有明文。

又「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定」。

政府採購法第85條之1第3項亦有明定。

本件如依被上訴人於原審起訴主張：其曾承攬上訴人發包之系爭『水堀頭四號橋改建工程』，於履約期間，兩造曾就系爭工程契約第28、29兩項次工項應否扣除 5%-10% 鋼筋損耗率之爭議，申請採購申訴審議委員會調解，嗣經該會調解成立，兩造達成「台中市政府同意結算時不予扣減申請人所施作工項鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元」之協議等語。

是依被上訴人之主張，兩造間就本案爭執已達成調解，而調解成立既與確定判決有同一效力，基於一事不再理原則，被上訴人自不得再就同一爭執事項提出本件訴訟。

，被上訴人在原審之起訴應予駁回。

㈡依行政院公共工程委員會製頒之「公共工程施工規範」，在「第05121 章鋼橋製作及架設」章節中，就有關鋼橋鋼料之加工、運輸、安裝及強力螺栓、錨碇螺栓等工作之價量及計價，規定「承包商應於投標前自行詳細計算各項工程數量，並依照有關圖說完成本工程，項目以「公噸」、「支」按設計圖說丈量計價。

另鋼料耗損以10% 計已於契約單價考量不另計價」，而計價方式：依4.2.1 節規定「有關各項單價內包括為完成本規範所述各項工作所需一切費用在內，不另給價」。

是依此規定，就系爭工程之單價分析表所載，兩造所爭執之28項「ASTM.A562.GR50鋼料及加工」及第29項次之工項「ASTM. A36 鋼料及加工，被上訴人於投標時，既已將耗損率計算於單價內，而依系爭工程契約之「施工補充說明書」第捌「丈量與計價」一節又載明「鋼料損耗以10% 計已於契約數量考量」。

換言之，系爭工程所使用之鋼料，在單價及數量上均有計算損耗率10% ，顯有重覆計算情事。

因此上訴人於結算時予以扣減數量部分之耗損率，合乎「公共工程施工規範」之規定，與法並無不合。

㈢況前揭被上訴人申請採購申訴審議委員會之調解，兩造實未達成調解合意。

依上訴人之調解代理人劉福麟於原審陳稱：「我認為當時調解只是個建議書，回來必須簽辦，所以我同意調解條件」。

是被上訴人雖提出上開調解條件，但上訴人之調解代理人主觀上係認為僅是調解建議，尚需簽辦並會各單位意見，方能決定是否同意被上訴人之調解條件，因此兩造間並未就上開調解條件達成合意，兩造之意思表示既未合致，自無成立調解之可能，該調解當然自始無效，被上訴人自不得主張依調解成立書之內容請求本件給付。

㈣退步言之，縱認調解有效成立，然於系爭工程完工後，兩造於96.12.06辦理驗收時，已完成結算明細，有台中市政府結算驗收證明書可證，兩造均在該結算明細表上用印，即表示兩造確認結算明細表所載之內容無爭議，被上訴人已受領全部工程款。

被上訴人從未向上訴人為保留請求之意思表示，債之關係已消滅。

且兩造於95.10.11調解在先，結算驗收係96.12.06在後，應認後約變更舊約效力，上訴人扣減28及29項工項鋼料、鋼筋之損耗率金額480,914 元及依兩造工程契約第5條第1項第2款之約定，依比例扣減稅「雜項及材料試驗費」、「品質管制費用」、「施工中交通安全設施及維護費」、「環境衛生（含灑水）維護費」、「施工中勞工安全衛生費」、「包商利雜費」、「營造綜合保險費」及「加值型營業稅」等項目金額共計74,176元，亦合於契約約定。

被上訴人再為本件請求，並無理由。

㈤又被上訴人於原審原起訴請求上訴人給付系爭工程之「工程鋼筋及鋼料裁切之耗損金額480914元」，嗣於97.07.29再追加請求系爭工程之工程項目「雜項及材料試驗費」、「品質管制費用」、「施工中交通安全設施及維護費」、「環境衛生（含灑水）維護費」、「施工中勞工安全衛生費」、「包商利雜費」、「營造綜合保險費」及「加值型營業稅」等項目金額共計74176 元。

其追加請求金額，係依據工程契約而請求，惟本件工程結算時，上訴人主張鋼料、鋼筋均已剪裁完成，無耗損情形產生，不應在工程項目數目下再加計10 %之損耗，應扣減施工項目鋼料、鋼筋之損耗計480,914 元其餘工程款均給付完畢並無少付情形。

被上訴人自不得依工程契約而請求。

㈥本件工程，上訴人係依據政府採購法而發包，自應遵政府採購法之規定，而行政院公共工程委員會，則為政府採購法之主管機關，該委員會頒布之「公共工程施工綱要規範第05121 章，鋼橋製作及架設4.1.5『鋼料損耗以10%計算，已於契約單價考量，不另計量』及該會第90042466號書函略以『損耗部分應納入單價核計』」。

本件依各工程項目單價分析表顯示，被上訴人施作「ASTM A36鋼料及加工之組立、焊接、裝修、試裝、檢驗及小搬運」與施作「鋼筋及加工組立」之組立工資、及鐵絲等工作時鋼料、鋼筋均已剪裁完成，無損耗情形產生，故無損耗情形產生，於該工程項目數量上加計5%-10%損耗，將使無損耗情形之工作有多計數量情形，即有重新計價情形，為維護公帑，自應予以扣減。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：㈠按「和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅」（參最高法院57年台上字第2180號判例意旨）。

添㈡本件工程會調解時係針對兩造工程契約第28項第29項應否扣除5%-10%鋼筋損耗率之法律關係爭執所為之調解，且當時就此達成協議上訴人結算時不予扣減被上訴人所施作工項之鋼料及筋損耗率金額為480,914 元，而其他項目之法律關係並未在調解之範圍內，故其他工程工程項目「雜項及材料試驗費」、「品質管制費用」、「施工中交通安全設施及維護費」、「環境衛生維護費」、「施工中勞工安全衛生費」、「包商利雜費」、「營造綜合保險費」、「加值營業稅」等項目金額係按工程款比例為增減，此有契約附件工程估價單可稽，則上訴人扣減被上訴人上開工程款亦影響上開工程項目之金額，是以被上訴人請求上訴人併為調整給付上開工程項目之工程款，經調整後，其應給付之工程款共計為 555,090元，此部分自不在調解範圍內，其理甚明。

理 由

一、被上訴人主張其曾承攬上訴人發包之「水堀頭四號橋改建工程」，於履約期間，兩造曾就系爭工程契約第28項次之工項「ASTM.A562.GR50鋼料及加工」，第29項次之工項「 ASTM.A36 鋼料及加工」應否扣除5%-10%鋼筋損耗率之爭議，申請採購申訴審議委員會調解，嗣經該會調解成立，兩造達成協議：「他造當事人台中市政府同意結算時不予扣減申請人所施作工項鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元」，並作成調解成立書，依政府採購法第85條之1第3項規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及效力，準用民事訴訟法有關調解之規定，故依民事訴訟法第416條第1項及第380條第1項規定，該項調解成立即與確定判決有同一效力，但上訴人於驗收結算時卻違背上開調解成立內容，仍於被上訴人可領得之工程款扣減上開數額。

又系爭工程之工程項目「雜項及材料試驗費」、「品質管制費用」、「施工中交通安全設施及維護費」、「環境衛生（含灑水）維護費」、「施工中勞工安全衛生費」、「包商利雜費」、「營造綜合保險費」及「加值型營業稅」等項目金額係按工程款比例增減，此有契約附件之工程估價單可按，而上訴人扣減工程款480914元時，上開工程項目之工程款亦受影響，是以上開工程項目金額應調整增加「雜項及材料試驗費」10元、「品質管制費用」962 元、「施工中交通安全設施及維護費」1928元、「環境衛生（含灑水）維護費」2891元、「施工中勞工安全衛生費」1928元、「包商利雜費」34160 元、「營造綜合保險費」5864元及「加值型營業稅」26433元，共計74176元。

爰請求上訴人給付上述其所扣留之工程款480914元及上開工程項目金額應調整增加之74176元，合計555090元。

二、上訴人則以：依民事訴訟法第416條第1項後段及380條第1項規定，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，和解成立者，與確定判決有同一之效力，而採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，又準用民事訴訟法有關調解之規定，如依被上訴人主張，兩造曾就系爭工程契約第28、29兩項次工項應否扣除5%-10%鋼筋損耗率之爭議，申請採購申訴審議委員會調解，嗣經該會調解成立，達成「台中市政府同意結算時不予扣減損耗率金額480914元」之協議，則兩造間就本案爭執既已達成調解，基於一事不再理原則，被上訴人自不得再就同一爭執事項提出本件訴訟。

又依行政院公共工程委員會製頒「公共工程施工規範」之相關規定，本件系爭工程之單價分析表所載，兩造所爭執之28、29工項，被上訴人於投標時，既已將耗損率計算於單價內，且系爭工程所使用之鋼料，在單價及數量上均有計算損耗率10 %，顯有重覆計算情事。

因此上訴人於結算時予以扣減數量部分之耗損率，合乎「公共工程施工規範」之規定，與法即無不合。

況前揭被上訴人申請採購申訴審議委員會之調解，兩造實未達成調解合意。

該調解條件上訴人之調解代理人劉福麟主觀上係認為僅是調解建議，尚需簽辦並會各單位意見，方能決定是否同意被上訴人之調解條件，因此兩造間並未就上開調解條件達成合意，調解當然自始無效，被上訴人自不得主張依調解成立書之內容請求本件給付。

縱認調解有效成立，然於系爭工程完工後，兩造於96.12.06辦理驗收時，已完成結算明細，即表示兩造確認結算明細表所載之內容無爭議，而調解在先，結算驗收在後，後約有變更舊約之效力，債之關係亦已消滅，被上訴人不得再為本件請求等語，資為抗辯。

三、兩造前揭主張及抗辯，對於兩造於95.10.11就系爭工程經台中市政府政府採購申訴審議委員會調解，並制作調解成立書，記載上訴人同意工程結算時不予扣減被上訴人所施作工項鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元，惟上訴人嗣於系爭工程結算時，並未依上開調解成立書所載內容辦理，仍對被上訴人扣減上開鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元之事實，雙方均不爭執。

兩造所爭執者為：前揭兩造就系爭工程爭議所為之調解是否已經調解成立？上訴人應否依上開調解成立書所載內容履行？即於工程結算時不予扣減被上訴人所施作工項鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元？被上訴人主張兩造就系爭工程爭議所為之前揭調解已經調解成立，據以請求上訴人給付系爭工程款555090元，是否有理由？爰分析審酌如下：㈠按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。

採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；

又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，此為政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項，民事訴訟法第380條第1項及第416條第1項分別所明定。

本件被上訴人主張兩造間就系爭工程爭議事項，被上訴人曾於95.08.21向上訴人之採購申訴審議委員會提出履約爭議調解申請，經該委員會調解後，兩造於95.10.11已達成調解，調解成立內容為「1.本件係總價承包工程，而非個別單價標示給付之工程，故依工程慣例之解釋，本件工程鋼筋及鋼料裁切之耗損已包含在本件工程總價中，若有超過10% 之耗損則完全由承包商自行吸收，本件工程不應另行扣除10% 之耗損。

2.他造當事人台中市政府同意結算時不予扣減申請人所施作工項鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元」，製有調解成立書在案，並經上訴人於95.11.03檢送該調解成立證明書予被上訴人等情，已據提出履約爭議調解申請書、調解成立書及上訴人95.11.03之函文在卷可稽，堪認是實。

㈡上訴人雖謂兩造間之前揭履約爭議調解，實未達成調解合意，該調解成立書上所載調解成立內容，上訴人之調解代理人劉福麟主觀上係認為僅是調解建議，尚需簽辦並會各單位意見，方能決定是否同意被上訴人之調解條件，因此兩造間並未就上開調解條件達成合意，調解當然自始無效云云。

然上訴人既以95.11.03之函文檢送該調解成立證明書予被上訴人，其上載明前述調解成立內容，兩造間就系爭工程爭議所為之調解應已經調解成立無疑，難認有上訴人所述未達成合意之情形。

且上訴人於原審提出書狀載明：「原告於95.08.21就系爭工程爭議向被告之政府採購申訴審議委員會申請調解，固經調解成立，內容為被告不另行扣除10% 之損耗，且被告同意結算時不予扣減原告施作工項鋼料及鋼筋損耗率金額480914元」、「審計部台灣省台中市審計室先後於96.02.15及96.03.19發函予上訴人，指稱相關承辦人員未能據理力爭，導致同意結算時不予扣減無須損耗計量部分之調解意見，造成公帑額外支出等語，為此上訴人考量台中市審計室之稽查意見及內部工程專業人員意見，認為耗損已計價於原單價內，故結算時仍扣減施作工項鋼料及鋼筋之損耗408194元」等情，即承認兩造間已就系爭工程爭議調解成立，僅因嗣經審計部台灣省台中市審計室發函予上訴人，指稱相關承辦人員未能據理力爭，導致同意結算時不予扣減無須損耗計量部分之調解意見，造成公帑額外支出，始不依調解成立書所載內容履行，於工程結算時仍予扣減被上訴人所施作工項鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元。

是上訴人於本審抗辯稱兩造間尚未達成合意云云，殊無足採。

㈢上訴人雖謂：依採購履約爭議調解規則第8條規定，調解代理人對和解須受特別委任，而當時上訴人委任之調解代理人並無特別代理權，故該調解有無效之原因云云。

然該調解成立內容既經上訴人以95.11.03正式以府法訴字第0950231540號函檢送履約爭議調解成立證明書予被上訴人收受，則上訴人顯已承認該調解成立內容之效力，自應受該調解成立書之拘束，不能因事後審計部台灣省台中市審計室之不同意見而反悔推翻該調解成立書之效力。

況上訴人抗辯該調解有無效之原因，縱令屬實，依民事訴訟法第416條第2項、第4項準用第500條第1項規定，上訴人亦應於收受該調解成立書後30日之不變期間內向法院提起宣告調解無效之訴，而上訴人並未提起該項宣告調解無效訴訟，自不得再否認該調解成立內容之效力。

㈣又上訴人另辯稱：縱認調解有效成立，然於系爭工程完工後，兩造於96.12.06辦理驗收時，已完成結算明細，即表示兩造確認結算明細表所載之內容無爭議，而調解在先，結算驗收在後，後約有變更舊約之效力，債之關係亦已消滅，被上訴人不得再為本件請求云云。

此則為被上訴人所否認，並提出被上訴人公司早於96.03.28即以鐵山水堀頭造字第 96013號函予上訴人，表明對於上訴人執意將於結算時扣減被上訴人所施作工項鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元乙事，認為明顯違背工程契約公平誠信原則，謹請聲明異議外，並依工程契約第23條第1款第4目規定保留法律追訴權之事實在卷。

是上訴人以系爭工程完工後，兩造於96.12.06辦理驗收時，已完成結算明細，即表示兩造確認結算明細表所載之內容無爭議為由，認後約有變更舊約之效力，債之關係亦已消滅云云，亦非有據。

㈤依兩造間前揭調解成立內容第2.項之記載，上訴人就系爭工程爭議項目，同意結算時不予扣減被上訴人所施作工項鋼料及鋼筋之損耗率金額480914元，惟上訴人於工程結算時仍予扣減該項損耗金額，則上訴人顯然違反上開調解成立內容，則被上訴人請求上訴人應給付其遭扣減之損耗金額480914元，即屬有據。

又被上訴人請求上訴人給付因上訴人扣減工程款480914元時，亦同受影響之工程項目所應調整增加「雜項及材料試驗費」10元、「品質管制費用」962 元、「施工中交通安全設施及維護費」1928元、「環境衛生（含灑水）維護費」2891元、「施工中勞工安全衛生費」1928元、「包商利雜費」34160 元、「營造綜合保險費」5864元、「加值型營業稅」26433元，共計74176元，亦無不合，均應予准許。

四、綜上所述，本件被上訴人主張依據兩造工程契約及前開調解成立書等法律關係，請求上訴人給付工程款480914元及其他雜項費用與稅捐應調整增加之74176 元，合計555090元，即屬有據，應予准許。

原審判命上訴人如數給付，並自擴張聲明書狀繕本送達翌日即97.07.31起至清償日止按年息5%計算利息，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
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