臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,建上更(三),43,20081104,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上更㈢字第43號
上 訴 人 丁○○
上 訴 人 戊○○
前列二人共同
訴訟代理人 林坤賢律師
前列二人共同
訴訟代理人 邱華南律師
前列二人共同
複代理人 甲○○
前列二人共同
訴訟代理人 楊盤江律師
被上訴人 友廣順建設股份有限公司
兼法定代理人 乙○○
前列二人共同
訴訟代理人 劉家驥律師
前列二人共同
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年7月13日臺灣彰化地方法院88年度重訴字第64號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

（原判決主文第一項應更正為：上訴人應於被上訴人友廣順建設股份有限公司將坐落彰化市○○段第一一五五號土地及同段第一一六九號土地上如附圖所示Ｆ樓之地上建物，其中一樓（含地下一樓）建物編號第０一四八七號，門牌號碼：彰化市○○路一０七號，共同使用部分：彰化市○○段第1654建號應有部分萬分之一五九七；

第1655建號應有部分一萬分十二。

二樓建物編號第０一四九七號，門牌號碼：彰化市○○路一０七號二樓，共同使用部分：三民段第1654建號應有部分萬分之七九０、第1655建號應有部分萬分之五。

三樓建物編號第０一五一０號，門牌號碼：彰化市○○路一０七號三樓，共同使用部分：三民段第1654建號（應有部分萬分之八０二；

同段第1655建號應有部分一萬分之五）。

四樓建物編號第０一五二三號，門牌號碼：彰化市○○路一０七號四樓。

五樓建物編號：第０一五三六號，門牌號碼：彰化市○○路一０七號五樓。

六樓建物編號第０一五四九號，門牌號碼：彰化市○○路一０七號六樓，另四～六樓共同使用部分建號：均為三民段第1654建號應有部分萬分之八０二；

同段第1655建號應有部分一萬分之五之建物所有權移轉登記予上訴人所有之同時，將坐落彰化市○○段第一一五五號土地，面積二八五平方公尺應有部分各四分之一移轉登記予被上訴人乙○○。

）第二審及發回更審前第三審訴訟費用應由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

另原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項亦定有明文。

二、本件被上訴人乙○○、友廣順建設股份有限公司（下稱友廣順公司）於原審起訴時，訴之聲明第2項、第3項原係分別請求：上訴人丁○○、戊○○應連帶給付被上訴人新台幣（下同）123萬5390元，其中29萬2140元自存證信函催繳日即民國（下同）87年9月17日之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

上訴人丁○○、戊○○應出具彰化市○○段1155地號土地之土地使用同意書予被上訴人友廣順公司。

就其中金錢請求部分，先於89年5月25日原審言詞辯論期日提出民事準備書狀，更正並減縮聲明為：上訴人丁○○、戊○○應分別給付被上訴人乙○○47萬1600元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

上訴人丁○○、戊○○應分別給付被上訴人友廣順公司14萬6070元及自存證信函催繳日即87年9月17日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷一第263頁反面）。

嗣於91年5月14日原審言詞辯論期日提出民事準備書狀，就上開乙○○變更後之請求，再擴張聲明為：上訴人丁○○、戊○○應分別自85年7月16日之翌日起至清償日止，按月給付被上訴人乙○○1萬4291元6角外；

被上訴人友廣順公司並撤回前揭其對於上訴人丁○○、戊○○出具同意書之請求（見原審卷二第66、68頁），於法並無不合，是被上訴人原起訴出具土地使用同意書之部分，已不在本院審理之範圍。

被上訴人嗣於原審93年4月29日言詞辯論期日又提出民事辯論意旨狀，就上開乙○○變更後之請求，更正且擴張聲明為：上訴人丁○○、戊○○應分別自85年7月16日之翌日起至返還700萬元本金止，每年給付被上訴人友廣順公司17萬1499元（見原審卷三第15頁反面）。

其後又變更聲明，求為㈠命上訴人丁○○、戊○○應分別給付被上訴人友廣順公司91萬4672元，㈡上訴人丁○○、戊○○應各給付友廣順公司14萬6070元及自存證信函催款日（即87年9月17日）之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見原審卷三第59、60頁、65頁）；

核渠等前、後所為之變更，無非單純聲明金額之擴張及減縮，依揆諸首揭說明，均應予以准許。

至乙○○原有之金額請求既變更由友廣順公司請求，上訴人就其變更亦無異議，即視為撤回，故本院僅就被上訴人友廣順公司最後變更後之金錢請求為審理，附此敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人方面

㈠、本件被上訴人2人於原審起訴主張：伊等於85年6月12日與上訴人等訂立合建分售契約書後，因彰化縣政府新增加一條建築線，雙方乃於85年底、86年初合意修改該契約書內容，並將原建築圖之舊圖作廢，改依新的建築設計圖建築房屋。

依系爭合建分售契約書第4條、第33條之約定，上訴人丁○○、戊○○應分別提供其所有坐落彰化市○○段1155號、1156號、1157號、1158號、1158-1號、1156-1號、1159號、1161號等8筆土地（嗣於85年7月26日合併為同段1155號土地，下稱系爭土地）應有部分2分之1中之一半即應有部分4分之1予被上訴人乙○○興建地上12層、地下3層房屋，並應於85年6月19日前將該系爭土地應有部分各4分之1移轉登記給被上訴人乙○○；

又依系爭合建分售契約書第31條及契約附註欄記載之約定，上訴人丁○○應每年各給付被上訴人友廣順建設股份有限公司（以下稱友廣順公司），以該公司於85年7月16日所交由上訴人等運用之保證金700萬元為本金，按定存利率7％計算之利息；

再依系爭合建分售契約書第16條之約定，上訴人丁○○、戊○○應於瓦斯管線及外水、外電費用繳納通知單開具之同時，將被上訴人友廣順公司代為繳納之上述費用一次付清。

詎上訴人等除拒不辦理系爭土地之所有權移轉登記，及給付自85年7月16日起至93年5月31日止182萬9344元、各為91萬4672元之利息外，亦不返還被上訴人友廣順公司為渠等分別代繳之瓦斯管線、水電費29萬2140元、各為14萬6070元。

為此，依系爭合建契約之法律關係提起本訴，爰聲明求為判命上訴人丁○○、戊○○各應將系爭土地應有部分4之1移轉登記予被上訴人乙○○；

及各應給付被上訴人友廣順公司106萬0742元；

暨其中14萬6070元自存證信函催繳日（即87年9月17日）起加付法定遲延利息之判決等語。

並陳明願供擔保以宣告假執行。

㈡、被上訴人於本院更三審補充陳述： ⒈兩造確有於85年底、86年初合意修改85年6月12日訂立之契約書，而改依新的建築設計圖建築系爭房屋。

查證人蔡慧真、吳雪青、謝昀佑等已分別一致具結證稱，兩造確有於85年底、86年初修改85年6月12日訂立之契約書（下稱舊圖），改依新的建築設計圖（下稱新圖）建築房屋之事實。

而參諸被上訴人業將新圖提交上訴人戊○○之夫陳忠凱確認，陳忠凱依新圖提出「十三項條件」之事實，業經陳忠凱於原審自認於86年9月3日提出「十三項條件」，並證稱：「卷附的13點的修正要點是我與葉董（指乙○○）簽寫的，當時原告（被上訴人）有影印一張簡圖與我談修改事項。

我就寫這13點要原告照這施工。

簡圖陳煌（另上訴人丁○○之配偶）應該有看過。」

；

另證人陳煌亦證稱：「原告法代曾拿新圖的草圖給我看們，並討論如何修改…」等語；

相互印證，可知前開證人蔡慧真等證詞應屬真實可採。

又前開「十三項條件」內容，經原審88年10月1日勘驗現場結果，認定：如依舊圖，而非依新圖為依據，實無從提出。

且被上訴人重新繪製新圖後，曾將該新圖提交上訴人確認，有陳忠凱於86年9月24日簽名收受系爭房屋平面圖說之收據證明可稽。

此外，觀諸兩造於88年2月3日在某律師事務所協議時，上訴人所提出之「中天國際法律事務所」文件，其內容記載上訴人所提出之追加條件，其中有「經與原設計圖互核約短少37.5坪，經對方同意由乙方（指被上訴人）另外以同坪數空間予甲方…」之文字，亦可知應另有新設計圖之存在，才會有「與原設計圖互核」之區分可言。

在在足證兩造確有於85年底、86年初合意修改85年6月12日訂立之舊圖，而改依新圖建築系爭房屋。

⒉上訴人自始知悉並希望和鄰地合建。

故上訴人指伊提供合建之系爭1155地號土地，與追加指定建築線無關乙節，顯和事實不符。

查被上訴人先後於84年12月7日，85年6月26日，85年8月28日，85年10月3日，86年1月6日共五次向彰化縣政府申請建造執照，都是連同訴外土地即同段1169、1172地號土地共同申請一張建築執照。

而上訴人之所以同意和鄰地共同申請一張建造執照而合併建築，係系爭1155地號土地因有鄰地1169地號土地阻擋，致面臨三民路寬度僅8.8公尺，依台灣省畸零地使用規則第1、3條及建築法第44至46條規定，可供建築面積僅47.5坪，可蓋樓層約5樓，如與鄰地合併建築，增加可建築面積為75.31坪，可建樓層超過12樓。

又觀諸85年6月12日舊約第7條、第12條、第32條約定之內容，亦可顯示上訴人系爭土地原即和鄰地合建，上訴人自始瞭然於胸。

⒊對於上訴人抗辯之補充陳述：系爭契約第33條「另立字據」之文字，是指向地政事務所辦理土地移轉所提交之不動產移轉的契約書。

而該約定係85年6月19日上訴人就要去辦理土地過戶，被上訴人提供柒佰萬為保證金。

再者，依照最高法院77年4月19日第7次民事庭會議決議，只有在種類物買賣的買受人，依照民法364條請求另交付沒有瑕疵之物時，買受人才可以行使同時履行抗辯權，本案是屬於特定物，系爭房屋蓋好時，被上訴人之履行義務就完成，縱有瑕疵也是行使權利瑕疵擔保的問題，故上訴人不能行使同時履行抗辯權。

又知悉新圖，與同意按新圖施工，形式上雖屬二事，但倘上訴人不同意按新圖施工後，於知悉後必極力反對，絕無反而據之而提出十三項條件之可能，實為經驗法則之必然。

矧系爭土地既自始和訴外土地合併建築而無從切割，故於因彰化縣政府指定另一建築線而需修改建築圖（此為兩造所不爭，僅爭執其歸責問題）時，上訴人對新圖並無迴避拒絕之理。

至上訴人提出最高法院89年度台上字第1659號判決等，因與本件之事實證據均不相同，應不能比附援引甚明。

二、上訴人方面

㈠、上訴人2人則以：依系爭合建契約之約定，被上訴人等應在系爭土地上興建「獨棟」建築物，亦即建築物不能與鄰棟建築物相連接，然被上訴人卻興建與鄰棟相連接之「連棟」建築物，已構成不完全給付。

雖經伊等於88年10月1日、89年2月12日、89年4月10日多次函請被上訴人確實依約履行，並補正不履行之情況，惟被上訴人等均置之不理；

嗣於89年6月9日，伊等又函請被上訴人於89年7月15日前補正，否則即以該函為解除契約之意思表示，然被上訴人等仍未遵期補正，系爭合建契約已依法解除，則被上訴人猶本於該契約為請求，自屬無據。

退步言之，縱認伊等不得解除系爭合建契約，因被上訴人等既有前述不完全給付之違約事由，伊等亦得主張同時履行抗辯，即於被上訴人等依債務本旨興建獨棟房屋前，拒絕履行移轉系爭土地所有權之義務；

甚至行使系爭合建契約第36條沒收友廣順公司於系爭土地上建築物之權利。

且因被上訴人未依約建築房屋，伊等返還履約保證金之條件亦未成就，亦不得請求伊等給付履約保證金所生之利息及瓦斯管線、水電費用。

再退步言之，縱認伊等有先行給付義務，而不得主張同時履行抗辯權，然因被上訴人等未依約建築「獨棟」房屋，顯然已無法為對待給付，伊等亦可類推適用民法第265條規定，於被上訴人等未為對待給付前，拒絕自己之給付等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回被上訴人等於原審之請求。

如受不利之判決，願提供擔保以免為假執行。

㈡、上訴人於本院更三審補充抗辯：⒈被上訴人依約應興建「獨棟」之建物給上訴人，竟違約建築「連棟」房屋而有未依債務本旨履行之情事。

⑴按依最高法院18年度上字第127號、40年台上字第1746號判例意旨得知，系爭契約訂立後，雙方均應受契約之拘束，縱使原設計圖有修改之必要，亦應得契約當事人同意後始得為之。

觀諸兩造於85年6月12日所訂之系爭「合建分售契約書」第2條、第4條、第5條、第14條、第17條及第32條等約定之內容，可知均在確保所興建之建物為「獨棟」、與他人不相連之建物，且上訴人取得之地上一至六層，在空間上獨立，不與被上訴人或其他地主所取得之地上建物相通，以免發生糾紛，故連水電、瓦斯及化糞池均獨立，地下一層還須設不銹鋼鐵捲門阻隔或密封，還強調地上一層至六層各自獨立，被上訴人與隔鄰地主合建所生之權利義務與上訴人無關。

另由被上訴人訴訟代理人於原審88年4月29日、92年5月9日期日之陳述，雖其所稱上訴人同意變更設計圖與事實不符，惟亦可證明當初訂立是獨棟，與後來核准之設計圖不同。

⑵又兩造為昭慎重，於簽訂系爭契約書之同日，又提出「三民路合建契約附件」，第1條明載：「地主八筆土地共約八六．二坪，限建地上獨棟壹拾貳層 (地上)之建物．．．建方不得以任何理由興建超過十二層之樓房，獨棟之建物也不能與他棟新建物相連接．．．」；

而被上訴人乙○○為取信上訴人，另於同日出具保證書，內載：「本人乙○○保證於三民路三民段一一五五、一一五六等八筆土地（地主為丁○○、戊○○）興建之獨棟大樓限為地下參層地上拾貳層，且四週與其他新建物沒有連接（但牌樓除外）並保證向地主取得伍張土地同意書，其中壹張為申請建築執照使用，另外肆張預留，為變更設計使用，該項變更不得損及地主十二樓獨棟大樓外觀、面積、人行道、車道通行，並先讓地主過目再提出申請，但如有必要本人得向地主再取得土地同意書」。

由上保證條款除得知被上訴人保證之內容為興建「獨棟」之建築外，並足證明上訴人對於應取得之地上建物須為獨立建物、與四週建物不相連，極為看重，自不可能輕易變更。

然被上訴人在未經上訴人同意之情形下，竟擅自變更契約約定之建築圖，自屬可歸責於被上訴人之違約事由。

⑶另上訴人於86年9月3日以前未曾取得新的建築設計圖，蓋原設計平面圖經兩造確認同意後，被上訴人擅自片面變更設計，經上訴人再三催促提供修改後之設計平面圖，被上訴人僅於86年9月3日交付簡圖（非建築設計圖）給上訴人戊○○之配偶陳忠凱，其設計之建物與其他土地上建物「連棟」，與契約不符，才於86年9月3日提出十三項要求（十三項要求中，有三項要被上訴人提出正確之建管圖，且其中二項為管理獨立，係指上訴人依約購得之建物自己管理，不必繳管理費），然被上訴人不接受十三項要求，故該十三項要求及被上訴人變更之設計根本對兩造不生效力；

尤其上訴人丁○○之配偶陳煌因不同意變更設計，自始即未參與該十三項要求之提出，則被上訴人之變更設計對上訴人均不生效力。

⒉被上訴人不得以北邊巷道必須指定建築線，而謂其未依約建築成「獨棟」房屋係屬不可歸責。

查本案係因北面建築基地（即建商另外與隔鄰地主合建之1172地號）需要指定建築線，使得該建築基地之部份地區建築高度必須降低，故1172地號之原建築設計圖部份必需更改，但被上訴人予以變更建築設計時，同時也將與該建築線無關之系爭土地之原建築設計圖加以變更，致使上訴人系爭土地之獨棟房屋變成連棟房屋。

蓋本案合建土地只單純面向三民路，與北邊巷道相隔數十公尺，有無指定建築線與合建土地並無絕對之關連，此由原審89年4月25日言詞辯論期日證人方富明、及原審90年2月1日言詞辯論期日證人田清益建築師各自之證詞，足資佐證。

則被上訴人不得以北邊巷道必須指定建築線，而謂其未依約建築「獨棟」房屋，是不可歸責。

⒊上訴人已依法解除系爭合建契約，且無所謂權利濫用之情形，被上訴人提起之本訴自無法律上理由。

⑴被上訴人就系爭契約履行，未依約興建「獨棟」之房屋，顯屬不完全給付，而被上訴人未依契約圖申請建築執照，亦未依契約約定建築房屋，且系爭房屋也已取得使用執照，並保存登記在案，系爭建築欲補正為「獨棟」建築，為「事實不能」而不能補正，並經被上訴人自認，則依民法第227條第1項之規定，上訴人只能依給付不能之規定行使權利，從而上訴人得依民法第226條第1項及第256條規定，於89年6月9日以台中法院郵局第9434號存證信函解除全部契約，非依民法第226條第2項及第256條規定解除一部契約。

又縱認上訴人上開解除權之行使，不生解約之效力，因上訴人買受之系爭房屋，缺少被上訴人所保證之品質－「獨棟建築物」，依民法第359條、360條規定，被上訴人自應負瑕疵擔保責任，上訴人亦得解除契約，從而上訴人於95年6月12日以準備書㈡狀為解約之意思表示時，系爭合建契約亦因解除而不復存在，是則被上訴人提起之本訴自無法律上理由。

⑵再者，於被上訴人開工前，上訴人發現（存疑）被上訴人有違約情事即已提出13項要求，不同意新圖之內容，此後於地下3樓、2樓、1樓起至地上4樓、地上8樓，個個階段，上訴人一直發函要求被上訴人依原圖確實施作，或先將有疑義之部分停工，以免損害擴大；

又於87年7月14日被上訴人申請調解已不成立。

乃被上訴人均置之不理，仍繼續執行其違約行為。

則上訴人沒有任何行為可以讓被上訴人信賴其得繼續執行（履行）違約行為。

從而上訴人依法解除契約，並無所謂權利濫用之情形。

⒋退步言之，倘鈞院如認上訴人不得解除契約，上訴人亦得主張同時履行抗辯權，並主張抵銷。

⑴關於被上訴人乙○○系爭土地持分之移轉之請求部分，因兩造未另立字據，且被上訴人有未依約興建獨棟建物等未依債務本旨履行之情事，上訴人自得行使同時履行抗辯權：①查被上訴人未依約興建「獨棟」建築物，除應負不完全給付之債務不履行責任外，同時亦構成物之瑕疵擔保責任，且兩造未依系爭契約第33條另立字據，依最高法院77年第7次民事庭會議決議㈠得知，上訴人亦得主張同時履行之抗辯，在被上訴人依約興建（補正）「獨棟」建築物前，上訴人自得拒絕履行系爭土地持分之移轉。

至原判決認定上開契約第33條所載「85年6月19日另立字據」為「乃指辦理土地移轉登記所需的文件」云云。

惟查：從文義言之，「另立字據」，顯然係解為「另行簽立字據」。

且系爭契約第4條約定上訴人同意「出售」土地持分2分之1給被上訴人乙○○，既然涉及土地持分「出售」之問題，當然應由雙方先行另立字據約定權利義務，而非直接辦理所有權移轉登記。

契約第1條約定上訴人應於合約成立一星期內，提供八筆土地合併所需全部證件予被上訴人，以便辦理土地合併登記，而合約成立一星期即85年6月19日，在當天之前尚需提供合併證件，豈有可能於同日即辦理移轉登記；

此外，被上訴人所交付之柒佰萬元保證金支票，於85年7月15日才到期，保證金支票既尚未兌現，上訴人豈有可能於85年6月19日即同意移轉土地持分。

②又縱認上訴人前述主張依法全部不成立，因系爭房屋已建築完成，且已保存登記。

而土地產權之移轉及房屋產權之移轉，均本於同一之雙務契約而發生，且立於互為對待給付之關係。

上訴人亦得依民法第264條規定主張同時履行抗辯權，在被上訴人未依約移轉房屋產權與上訴人前，上訴人自得拒絕被上訴人之請求。

⑵關於被上訴人友廣順公司保證金利息請求及外水、外電費用等請求部分，上訴人並無支付保證金利息及外水、外電費用之義務：上訴人既因被上訴人諸多違約情事而得主張同時履行抗辯權，自無支付保證金利息及外水、外電費用之義務。

此外，上訴人以被上訴人違約為由，依契約書第36條約定請求被上訴人賠償損失，足供抵銷，更無支付保證金利息及外水、外電費用之義務。

⒌無論能否解除，上訴人得依系爭合建分售契約書第36條之約定，沒收被上訴人所興建之地上建物。

末查，不論系爭合建分售契約書之性質為何，被上訴人既已違約，依該契約第36條約定：「．．．倘乙方（指被上訴人）違約時，乙方願由甲方（指上訴人）沒收投資之地上建築物．．．」，亦即上訴人得沒收被上訴人投資興建之地上建築物，與上訴人是否解除契約無關。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依兩造間系爭契約之法律關係，請求上訴人丁○○、戊○○應將系爭土地應有部分各4分之1移轉登記予被上訴人乙○○，並請求上訴人丁○○、戊○○各應給付被上訴人友廣順公司106萬0742元，及其中14萬6070元自88年4月1日起，至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，因而判決如原審判主文第1、2項所示。

並駁回被上訴人友廣順公司其餘請求。

上訴人對於原審上開判決結果，就不利於己之部分提起上訴（被上訴人友廣順公司就其敗訴部分，亦即被上訴人超過上開利息部分之請求，則未據聲明不服，已告確定），經本院93年建上字第30號判決、95建上更㈠第20號、96建上更㈡字第13號均廢棄原審前開命上訴人給付部分之判決，改判駁回被上訴人於原審就該部分之請求後，被上訴人就其敗訴部分再提起第三審上訴，經最高法院第三次廢棄發回本院更為審理，上訴人於本院更審之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事實如下：

㈠、兩造於85年6月12日訂立系爭合建分售契約書。

㈡、系爭建物業於90年11月9日完工。

㈢、系爭合建分售契約上訴人於89年6月9日以郵局存證信函（9434號）限期對造於89年7月15日前改善，如不改善即以該函為解除契約之表示。

㈣、系爭合建分售契約書第三十一條約定：「乙方（友廣順建設股份有限公司；

以下同）應於契約成立同時，一次付清保證金新台幣柒百萬元正予甲方（丁○○、戊○○；

以下同）。

由甲方應用，甲方付乙方每年定存利率百分之七十給乙方，於工程完成或過戶完成後歸還，過戶後依下列方法返還部分保證金：地面層一樓完成、六樓完成、十二樓全程、使用執照領取時各退款新台幣壹佰捌拾柒萬伍仟元正。」

。

再據聯信商業銀行八十五年至九十二年間一年期的定存利率表（詳如一審卷三第55、56頁）計算上開利息，自85年7月16日起至93年5月31日止共計利息丁○○、戊○○各為九十一萬四千六百七十二元。

另系爭建物之瓦斯管線及外水、外電費用丁○○、戊○○各為十四萬六千零七十元，總計丁○○、戊○○各應負擔一百零六萬零七百四十二元。

友廣順公司已依照系爭合建分售契約書第31條約定交付面額七百萬元支票（票號JAC0000000；

付款人台中市第六信用合作社向上分社）與丁○○、戊○○收受並於八十五年七月十六日提示兌現。

㈤、系爭建物之建築起造人及建築執照（八六彰工管建字第二０九號）之聲請人為友廣順建設股份有限公司。

（以上㈠至㈤之事實，見更二審卷第一宗第21頁反頁、更二審卷第二宗第11頁反頁及更二審卷第二宗第104頁反頁）

㈥、系爭合建分售契約，如按舊圖施工，則上訴人分得之建物應如本院更二審判決附圖一「Ｅ棟」所示，被上訴人另按新圖施工完成之建築物略圖則如本院更二審判決附圖二「Ｆ棟」所示，又被上訴人起造建物，除與上訴人地主合建外，尚連同訴外地一同建築，有台灣省建築師公會鑑定報告書可參。

且比較新、舊圖，按新圖起造如附圖二所示「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ」等六棟建物，而按舊圖起造如附圖一所示「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ」等五棟建物。

又按新圖施工，其地上層總樓地板面積為15785.8平方公尺（合4775.2坪）；

如按舊圖施工，其地上層總樓地板面積為15639.69平方公尺（合4731坪）（見建築師公會鑑定報告書及本院更二審判決書第七頁理由三所示）

五、本件爭點：㈠、系爭合建分售契約性質為何？㈡系爭建物之設計圖更改，是否曾徵得上訴人同意？上訴人抗辯：被上訴人給付不完全（約定為獨棟卻給付連棟之建物），且無從補正，據此解除系爭合建分售契約是否有理由？其解除是否有違誠信公平之原則？有無權利濫用？㈢、本件有無同時履行抗辯之情形？茲分述本院得心證理由如下：

㈠、就本件契約之性質為何？⒈經查兩造曾於八十五年六月十二日訂立系爭合建分售契約書，並含附件、保證書等情，業如前述，並有該文書在卷可稽（見本院更二卷一第149至162頁），兩造就系爭合建契約之性質係屬互易或為承攬契約雖互有爭執，然因系爭合建契約前言約定：「由甲方（按即丁○○、戊○○，下同）提供後開土地標示（按即系爭土地），乙方（按即友廣順公司，下同）興建房屋，經雙方同意訂立此書」；

第四條亦約明：「甲方同意出售本標示土地持分貳分之壹土地面積予乙○○，或其指定之人，其增值稅﹑仲介費由乙方負擔。

而乙方同意出售本建物予甲方。

甲方購得本建物地下一層、地上壹至陸層，其契稅由雙方平均分擔。

地下貳層及參層，地上柒層至拾貳層由乙方所有。

甲方不支付任何費用（包括增值稅、仲介費…等均不支付）。

但地下一層，地上一樓至六樓，乙方給甲方之契稅由甲乙雙方各負擔二分之一)」由其契約之前後文義，可知系爭合建契約係由地主即上訴人提供土地，被上訴人則提供資金，興建房屋，並於房屋完工後，由上訴人分得地上一層，及地上一至六層房屋；

而被上訴人則分得地上七至十二層房屋，並由上訴人將系爭土地應有部分二分之一過戶予乙○○。

至系爭契約書第四條雖將上訴人等所有的土地記載為「出售」予被上訴人乙○○，另將被上訴人等所建築的房屋記載為「出售」予上訴人等，然其中並無「價金」的約定，再由契約書第四條後段、第二十七條分別明白約定兩造可分配取得之房屋樓層，及被上訴人友廣順公司應依上訴人等的決定日期，將其為起造人名義所建築的房屋過戶予上訴人等名義等情，可知被上訴人等所建築的房屋，乃與上訴人等所有的土地互易，而非買賣。

換言之，本件係由地主提供土地，由建築商領取建造執照，並建築房屋，於完工後，將約定分歸地主的房屋移轉登記與地主，同時由地主將建築商分得房屋之基地所有權，移轉於建築商或其指定之人，此種合建契約，房屋所有權係由建築商原始取得，建築商則以約定分歸地主之房屋之基地互易，故具有互易性質（曾隆興著現代非典型契約論第167、168頁）。

被上訴人雖辯稱：系爭合建契約具有承攬性質云云，然兩造間之契約若屬承攬，則按理應先由地主名義領取全部房屋建築執照，並取得房屋所有權後，再於建築商將房屋建成後，由地主將建築商依約應分得之房屋連同土地所有權移轉於建築商或其指定人，以作為承攬工作之報酬，此種情形，因雙方之合建契約，係使建商單獨完成一定之工作，並藉此獲取報酬，故具有承攬契約性質，然與本件合建分售契約，其房屋建築執照，係由建築商（即友廣順公司）申請取得，並成為起造人，地主（即上訴人等）自始即非房屋之原始所有權人，亦無給付承攬報酬予建築商之約定迥然有別，是系爭合建契約，應非承攬契約性質，被上訴人所辯系爭合建分售契約，有承攬契約性質云云，自不足取。

餁⒉次按，依兩造間合建分售契約第二條原來之約定，乙方即被上訴人固負有建築法規、最大建蔽率設計興建獨棟地上一至十二層，地下一、二、三層面積建物予上訴人之義務，按建築技術規則建築施工篇第一條第四十二項之規定：幢：建築物地面層以上結構獨立不與其他建築物相連，地面層以上其使用機能可獨立分開者。

同規則同篇第一條第四十三項、棟：以具有單獨或共同之出入口並以無開口之防火牆及防火樓板區劃分開者。

由此得知幢與棟顯然不同，而系爭合建契約書第2條既明定為「獨棟」，以字面解釋獨棟之「獨」字應有單獨之意，又以所含保證書載明「獨棟之建物也不能與他棟新建物相連接（但牌樓除外）」、及附件載明「四週與其他新建物沒有連接」等語（本院更二卷一第161-162頁），據此可判斷契約書所謂之獨棟應與建築技術規則建築施工篇第1條第四十二項所謂之「幢」相接近，此亦有台灣省建築師公會鑑定報告書乙本（外放）可資佐參。

申言之，系爭合建契約第2條約定：「獨棟」建物定義，係指地面層以上結構獨立不與其他建築物相連之建物，被上訴人辯稱系爭合建契約第二條約定：「獨棟」建物定義，係指建物有獨立出入口云云，與契約之文義不合，固無可採。

㈡、惟查，依系爭合建契約之約定，及雙方即被上訴人法定代理人乙○○與丁○○之配偶陳煌簽名蓋章確認之建築平面圖（下簡稱舊圖）所示，被上訴人雖負有提供獨棟建物之義務，然實際上被上訴人並未依兩造於八十五年六月十二日訂立的契約書及建築設計圖建築，而係依本院更二卷判決附圖二所示之配置圖施作，上訴人之獨棟房屋亦變成與鄰棟房屋相連接之連棟建物，此為兩造所不爭，並經原審履勘現場屬實，而被上訴人之所以變更設計，依其主張係因雙方是已於八十五年底、八十六年初合意修改該契約書內容，並將原建築圖之舊圖作廢，改依新的連棟建築設計圖建築房屋，但為上訴人所否認，是本件次應審究者，厥為上訴人是否曾同意改按「新圖」施工？⒈查被上訴人等為上訴人等建築的房屋一棟確與被上訴人等另建築的鄰棟房屋相連接，而與兩造於八十五年六月十二日訂立的契約書、建築設計圖（圖上蓋有上訴人等的印章，下稱舊圖）及上訴人等另提出的保證書、合建契約附件所約定不與被上訴人等另建築的鄰棟房屋相連接，有所不符。

惟被上訴人等為在彰化市○○段一一五五號、一一六九號、一一七二號等土地興建大樓，先後於八十四年十二月十七日、八十五年六月二十六日、同年八月二十八日、同年十月三日、八十六年一月四日五次向彰化縣政府申請建造執照，於第三次申請時，彰化縣政府僅在彰化市○○路指定建築線，然至八十五年十二月二十七日時，又在基地北方六公尺現有巷道另外指定一條建築線，因增加該條建築線之故，建物之配置必須跟著全面調整，田清益建築師遂向被上訴人建議變更設計，再重新製圖後送件申請，而獲准核發建造執照，此業經證人負責送件之建築師事務所職員方富民及田益清建築師本人證述屬實（原審卷一第132頁、第198-199頁、原審卷二第17頁），且原審就彰化縣政府工務局是否曾於八十五年十二月二十七日於系爭建地增加指定北向六米現有道路建築線？及彰化縣政府八十六年三月十二日核准之八六年彰工管建字第二０九號建造執照所附之建築設計圖，是否係依新增加指定之建築線規畫設計？業據彰化縣政府八十九年六月二十七日八九彰府工管字第一一一三五二號明確函覆稱：「八十五年十二月二十七日核發田清益建築師申請建築線指示成果圖，有指定北向六公尺現有巷道建築線」及「該府工務局核發八六彰工管建字第二0九號建造執照，符合八十五年十二月二十七日已指定之建築線」；

稽之被上訴人所提出之建築線測定圖上亦確經工務局註明「南向二十公尺計畫道路，北向陸公尺現有道路（見原審卷一257頁提附件三，都市計畫注意事項二所示）；

證人即田清益建築師於原審復到庭具結證實：本件因有建築容積率之問題，第一、二次先送件掛號（建築線尚未下來）；

第三次建築線（指定二十米道路）下來，才再製圖送件，第四次因消防條件不符規定而退件，第五次是因建管課表示在北側尚有條道路應增加一條建築線才又重新製圖後送件（原審卷二第17頁～19頁）；

斯時擔任彰化縣政府建管課技師之黃哲榮亦到庭證稱：當時審查時是與建築師在現場會勘，應補正事當場告知補正，當時是依據已經核准之建築線為依據（原審卷一第199頁反面-200頁），並提出彰化縣政府前於84.12.07.、85.06.26.、85.08.28.、85.10.03.收文後遭退件之資料（原審卷一第215-237頁參照）為憑，堪足採信。

又查，上訴人持有之舊圖是在第三或四次送審，第五次確定是新圖等情，又據證人田清益證述屬實（原審卷二第17頁～19頁）；

由此可知在八十五年六月十二日兩造訂立契約之後，被上訴人等為申請建造執照，確曾將舊圖送彰化縣政府審查，但因彰化縣政府於八十五年十二月二十七日另增加指定一條建築線，原有建物之配置自有變更並重新製圖送審之必要。

⒉再查，兩造確有於八十五年底、八十六年初修改八十五年六月十二日訂立的契約書，並改依新的建築設計圖建築房屋的事實，業經證人即承辦代書蔡書薰（原名蔡慧真）於原審證稱：「原來簽約的圖因配合建築線及法規，所以請建築師重新設計過，變更圖。」

、「（問：變更過的設計圖有否給上訴人看過，其是否同意？）有，上訴人也同意，才有後來修改契約的條款。」

、「詳細的時間忘了，是八十五年底、八十六年初，是下午時間，當時有提出二份圖，是原來的及修改後的，…．在上訴人丁○○家中談，契約也是當場修訂的，…。」

等情屬實（原審卷一第84-85頁、第130頁），其於本院上訴審亦證實：「因為建築線之關係所以要修改圖，雙方才發生爭執，後來找證人吳雪青（即仲介）來協調，協調順利是因被上訴人兼法定代理人乙○○有讓步，…八十五年六月十二日簽約之後因建築線有變更。

之後新修改的圖是變更後的建築線，所以當場簽的人認為是以新圖為準，所以就沒有再做簽名確認，因為舊圖已經沒有用了」等語（本院上訴審卷第120-121頁、第123頁）；

另仲介即證人吳雪青亦於原審具結證稱：「（問：契約訂好有無改過？）當時我在場，當時有拿原來的契約修改，修改時有拿二份圖在比較，後來雙方同意，才請代書修改，雙方有說舊圖不能用，當時有我、代書、原告（即被上訴人）負責人帶另一人，被告（即上訴人）是2位醫師（即上訴人夫婿陳忠凱、陳煌二人出面）。」

、「（問：修改契約是否在場，當天是何時？）在場，下午二點多開始談，…．詳細的時間忘了，是約在八十六年初前後。」

、「（當時有無人說舊圖不能用？）建築不合法規，就必須改圖…。」

（見原審卷一第85-86頁、第131頁反面、第132頁），於本院上訴審亦再度具結證實：簽約之後因為建築法修改之問題，確有修改等情無誤（上訴審卷第123-124頁）；

另在場證人即被上訴人公司業務經理謝昀佑亦於原審證稱：「（問：就你所知，上訴人丁○○、戊○○與被上訴人訂立契約後，契約的內容有否再修改？）有再修改，修改的時間是在八十六年初，在陳煌的家中修改的，當時代書、乙○○、陳煌、陳忠凱及我均有在場等語屬實（原審卷二第186頁），核其三人就建築設計圖於契約訂立後確有修改一事，彼此供述一致，且舊圖經送件後，既遭退件，彰化縣政府建管課其後又指定增加一條建築線，原有之舊圖已不敷所用，契約雙方就如何修改及另設計新圖，衡情自當有所研議並協商，證人蔡書薰、吳雪青復僅單純為本件合建分售契約之代書及仲介，與兩造並無特殊之利害關係（按吳雪青稱與上訴人係好朋友，見本院上訴卷第124頁），自無偏袒被上訴一方之必要，是其等證詞之可靠性甚高，應足採信。

⒊再按兩造於八十五年六月十二日所簽訂之合約第二十九條後段明定：乙方應於簽約後一個月內完成…平面圖供甲方參考…待雙方認同後最遲一個月內，乙方應送外表正面圖予甲方確認後開始請領建照，因法令限制或主管官署之修改不在此限」；

可見在主管指定另一建築線之情形下，雙方原即允諾得修改建築設計圖；

證人即上訴人戊○○之配偶陳忠凱於原審復到庭證實：「修改的圖是以影印的簡圖給我看。

卷附的十三點的修正要點是我與葉董簽寫的，當時是為了要看駁回的文件（因法令修改而被駁回）。」

、「當時在談此十三點時，被上訴人法代有影印一張簡圖與我談修改事項。」

、「之後被上訴人拿一副簡單的圖來跟我談，我就寫這十三點要被上訴人照這施工，我寫這十三點的時間大約在八十六年九月分的時候，…。」

、「我與被上訴人談十三項，上訴人戊○○有授權給我，契約的當事人是丁○○、戊○○，我在簽訂合建分售契約書時，有得到戊○○的授權。」

、「簡圖是被上訴人先拿到我的診所去給我，簡圖陳煌應該有看過…。

」、「十三項應該是根據簡圖寫出來的，…。」

（原審卷一第183頁反面、卷二第149-150頁），及證人陳忠凱與證人即上訴人丁○○的配偶陳煌均證稱：「被上訴人法代曾拿新圖的草圖給我們，並討論如何修改…。」

各等語（原審卷第一第184頁正面第1-3行）；

以及上訴人等自認證人陳忠凱提出十三項修正要點的時間為八十六年九月三日（按該要點上載日期係86,9／3，見原審卷一第100頁），足見被上訴人主張曾於八十六年九月三日以前有另外交付新圖予上訴人，應屬可採，否則證人陳忠凱、陳煌如何據以提出修改要點？從而兩造合意之原有舊圖既經建管課退件，並重新增加指定另一條建築線，原有建築設計圖因未能符合主管單位有關消防及建築線之要求，即無法逕行採用而有重新製圖之必要，上訴人授權之代表，又已就被上訴人提出之新圖，針對細項工程及自有建物內部設施應如何修改，與被上訴人進行協商，並提出十三項修正要點，可見當時雙方已達成改依新圖施工，而舊圖則因不敷規定而不予採用之意思表示合致，此不因雙方於修改時未於新圖簽名確認而有所影響。

⒋更有進者，參諸述證人陳忠凱所寫的十三項修正要點記載：（Ａ）二次施工。

（Ｂ）不鏽鋼鐵捲門每樓二個。

（Ｃ）樓梯未作，補貼費用。

（Ｄ）私人衛浴廚房在右側。

（Ｅ）秀面不補貼。

（Ｆ）管理獨立。

（Ｇ）蓄水池。

（Ｈ）管道間往前移。

（Ｉ）所有費用，契稅一半外，其餘由建商支出，包括代書費、土地合併等。

（Ｊ）停車場改地下商場，獨自門牌號碼。

（Ｋ）三樓優先購買。

（Ｌ）建商需要供給正確建管圖。

（Ｍ）正確建管圖，有關其中（Ｂ）、（Ｃ）、（Ｄ）、（Ｆ）、（Ｈ）等五點，如依舊圖，而非依前述被上訴人等第五次送審獲准建造的設計圖（下稱新圖）為依據，實無從提出。

因為：（一）依新圖二樓以上樓梯旁可施作不鏽鋼鐵捲門；

依舊圖則因樓梯前面為廁所，沒必要施作。

（二）依舊圖二樓以上有二座樓梯（室內、室外各一座）；

依新圖二樓以上只有一座樓梯（室外）。

故依新圖才有樓梯未作，補貼費用的問題，依舊圖則無。

（三）依新圖二樓以上廁所右側有空間施作衛浴廚房；

依舊圖則無空間施作。

（四）依舊圖被上訴人等為上訴人等興建的房屋完全不與鄰棟房屋相連接，其管理當然獨立，上訴人等根本無需再要求「管理獨立」；

依新圖因被上訴人等為上訴人等興建的房屋與鄰棟房屋相連接，上訴人等才有要求「管理獨立」的必要。

（五）依舊圖二樓以上管道間設在電梯外側，無法往前移；

依新圖則因管道間設在電梯出口前，自能往前移。

以上除有新、新圖附卷可資對照，並經原審勘驗現場無誤（見原審卷一第145-146頁）；

再依舊圖一樓電梯前空地，於下雨時，其上方無物可以遮擋，故有必要施作採光罩，或增建鋼筋混凝土造。

然依新圖，一樓電梯前空地的上方已設計有遮蓋物（樓板），此並經原審勘驗現場屬實，自無從再施作採光罩，或增建鋼筋混凝土造。

因此，合建分售契約書第八條將原記載：「地上一樓電梯前之空地、圍牆及大門以採光罩，或增建鋼筋混凝土造。」

中之「以採光罩，或增建鋼筋混凝土造。」

等字予以刪除，亦應係採用新圖建築之故。

再參以卷附上訴人等於八十八年二月三日於中天國際法律事務所提出之和解條件，也採用前述十三項修正要點，可見無論是十三項修改重點或和解條件，確出於上訴人等之意思，且兩造確有改依新圖建築房屋之事實。

⒌再由上述和解條件第二條之Ｆ項明確記載：「甲方的所有建物部分管理獨立」，另Ｇ項亦載明：「建物蓄水池須移至建物外部並劃歸公共設施部份」；

倘上訴人抗辯為實在，則其建物既屬獨棟，與他棟建物又無接連，管理上本來就可獨立，又何須於第十三條修正要點及和解條件中特別要求須「管理獨立」之餘地？且其建物既屬獨棟，蓄水池自當位於自有之建物上，上訴人又何有要求劃歸為公共設施之理？另由和解條件Ｋ項：「毗鄰甲方建物之應由乙方取得所有權建物部分，因乙方建物二樓與甲方建物三樓相鄰，乙方同意將來出售該建物二樓部分時由甲方優先承買」之約定以觀，倘該二者非屬相連，上訴人又何來動機購買乙方所屬他棟建物之二樓？被上訴人乙○○主張：上訴人丁○○該棟與伊公司這棟建物之間有樓梯相通，因為他那棟比較低，我這棟地勢比較高，當時之所以寫管理獨立，就是把樓梯拆除，作為管理獨立是要連棟而且要管理獨立一節，即非無據（本院更三卷第97頁），是由本案之舊建築設計圖已遭退回並因主管單位除原有建築線之外又另行增訂一條定而無法採用，兩造代表又已針對新圖加以商議上訴人且提出修改重點暨證人蔡書薰、吳雪青、謝昀佑、陳忠凱、陳煌之上開證詞互核參照，益證兩造有於八十五年底、八十六年初修改八十五年六月十二日訂立的合建分售契約書，並改依新圖建築房屋的事實。

證人陳忠凱、陳煌證稱合建分售契約書於八十五年六月十二日當日簽訂後，即未再修改，及證人陳煌證稱上訴人等未看過新圖各等語，不足採信。

⒍至於上訴人雖又辯稱上述八筆土地已於八十五年七月二十九日合併登記成一筆，上訴人丁○○的配偶陳煌也已在八十五年七月十六日兌領保證金，被上訴人等竟陳稱在八十五年底於合建分售契約書第一條增列「八筆土地」，於第三十條增列「及甲方兌領保證金新台幣柒佰萬元正時」，顯與常理不合，足見兩造並未於八十五年底、八十六年初修改合建分售契約書等語。

但該合約書第一條前段既已載明：「彰化市○○段一一五五、一一五六、一一五七、一一五八、一一五八－一、一一五六－一、一一五九、一一六一地號等八筆，面積八六．二坪，全部」，則於合約書修改時，在同條後段所載：「甲方應於合約成立一星期內提供合併所需全部證件予乙方以便辦理土地合併登記。」

之「提供」與「合併」之間，增加「八筆土地」，只是在配合前段所載「八筆」的文字，並使後段文意更為明白而已，並無不合常理之處。

如因土地已合併，而增改為「提供一筆土地合併」，豈非前後矛盾。

又於兌領保證金後，再於合約書修改時在三十條增載：「及甲方兌領保證金新台幣柒佰萬元正時」，固無必要。

然因合約書修改時，上訴人等既已兌領保證金，又迄未提供土地使用同意書予被上訴人等，則增載：「及甲方兌領保證金新台幣柒佰萬元正時」，自有強調上訴人等依約有提供土地使用同意書義務的功能，也難謂有何不合常理。

即尚難以此等文字之增列，而認兩造並未於八十五年底、八十六年初修改合建分售契約書。

再者，依新圖被上訴人等應為上訴人等建築的房屋，既與被上訴人等另建築的鄰棟房屋相連接，並非不與鄰棟房屋相連接，則合建分售契約書第二條所稱的「獨棟」，即應如十三項修正要點所載「管理獨立」之意，已如前述，故被上訴人等為上訴人等建築的房屋雖與被上訴人等另建築的鄰棟房屋相連接，亦難逕謂有不完全給付的情事。

上訴人以被上訴人不完全給付為由，發函聲明解除系爭合建分售契約，應不生解除契約的效力。

上訴人另以被上訴人給約不完全，故已違約為由，依合約第三十六條約定以台中郵局3657號存證信函沒收地上建物云云（見更二卷二第57頁及上證22、本院更三卷第54頁所載），依前開說明，亦同屬無據。

⒎第查：因可歸責於債務人之事由致為不完全給付而得解除契約者，依民法第二百二十七條第一項、第二百五十六條、第二百二十六條第二項定，須以不完全給付於債權人無利益時，債權人始得解除全部契約。

上訴人固以本件被上訴人提供之連棟建築，係不完全給付，且無從補正，據以解除契約，然本件依舊圖上訴人應分得之E棟地下室一樓及地上一～六層之樓地板面積（含陽台）計1621.77平方公尺，不含陽台為1480.42平方公尺，至其價值，如以平均市價約每坪16萬元計，其市價為7165萬28000元；

依照新圖上訴人應分得之F棟樓地板面積（含陽台）係1635.5平方公尺，不含陽台係1503.01平方公尺，至價值依每坪16萬元計，其市價為7274萬5600元，是依新圖施作之結果不僅符合彰化縣政府之建築線要求，就上訴人得分得之樓板總面積及市價亦均高於按舊圖施作之結果（參本院更二卷二第71-72頁之補充鑑定所載），顯示按新圖施作及履行之結果，上訴人整體之經濟價值並未受損，亦非全無利益。

上訴人得否據以解除契約，亦非無疑。

⒏又行使權利、履行義務應依誠實信用方法，此為民法第一百四十八條第二項所明定，至所謂誠信原則，係指一切法律關係，各就其具體之情形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當者而言（最高法院94年台上字第2001號判決意旨參照）。

雖台灣省建築師公會鑑定報告認：一一五五號土地如未參與合建，可自行建蓋至十二樓，另同段之一一六九號及一一七二號土地合起來亦能夠建蓋十四層樓（參鑑定報告書第9-10頁）；

可見前開鑑定係以上訴人所有之一一五五號及一一六九、一一七二號土地未合建為前提，但依兩造所不爭之八十五年六月十二日之合建分售契約內容，其中第七條約定：「建商及其他地表之化糞池、污水池管線，不能經過甲方之地下一層，以免日後清除及維修發生糾紛」、第十二條約定「乙方同意以單價新台幣五十萬元正，出售地下室一樓，鄰近甲方處計肆個停車位予甲方」及第十九條「甲方向乙方購買之肆個車位及另兩車位，應附土地所有權狀，但持分土地所有之地號，應含三民段一一六九地號在內」暨第三十二條約定乙方有權與隔鄰合建，該權利義務，甲方無權干涉」等詞互核以觀，由其契約內載「其他地主」、「應含三民段1169地號在內」、「與隔鄰合建」等之文句及本件兩造原就約定地下一層由上訴人取得（見契約第四條），乃又於原合建分售契約另行約定：上訴人得以五十萬元增購四個車位，可知本件建案，地下室應屬全區相通，且系爭土地原即和鄰地合建，此亦應為上訴人所明知，是前開鑑定之前提與本件既有不符，即不能以前開以不參與合建為前提之鑑定結論，據為本件判決之依據。

況本件上訴人之建物如仍欲保留獨棟，則其建物無論是新圖或舊圖都是蓋在鄰地一一六九號土地上，而後面之土地原設計係十四樓，且後面的基地指定建築線，建築基地就必須往內縮而無法蓋十四樓，會有畸零地，且無法蓋到十四樓其他地主不會同意，但後面土地因為要為留六米寬的道路，所以道路就必須劃分在一一六九號土地上，一一六九號地主不會同意，所以認兩邊地主各應退讓五十公分，業據被上訴人陳述於卷（本院更三卷第84頁反面）；

且舊圖並不是違反法規而是都計課加列一條建築線原其只能蓋到七樓，所以決定申請變更設計，第一個案子（舊圖）因沒有指定建築線故只留一半作為防火巷，第二個案子則向內至路心縮十米，原來的七層部分只蓋二樓，整個面積經調整後只差異一點點（樓層高度沒變，內置有變），亦據田清益建築師到庭證述屬實（參原審卷二第18頁）；

證人方富民亦證實：原來建管課指定前面之三民路，後指定後面之既有道路為建築線，建物之配置則跟著全面調整，原來後面沒有指定建築線，整個建築物可往後興建，現因增加指定後面道路為建築線，則整個建物配置須往前移，容積面積大致上差不多（原審卷一第198頁正、反面）；

可見被上訴人之所以變更設計係基於主管機關指定另一條建築線，致合建案原設計出現變數，並造成六米道路集中在一一六九號土地，且因建築內縮而形成畸零地，後面土地無法達到原始設計之十四樓始將建物配置始加以調整，而本件既屬合建，即須考量全體使用人之問題，不能單以上訴人之利益為惟一之考量，更須兼及其他地主及整體合建之最大利益。

更有進者，本件建物業於九十年間即建造完成，若予拆除，不僅將使建商所投入之人力物化為烏有，並須支出大筆拆除費用以回復原狀，其付出之社會成本及代價甚高，對被上訴人之損害亦甚大，況依新圖建造之結果，上訴人之整體樓地板面積不僅加大，其市價亦較原舊圖為高，本院考量上訴人之主張縱屬實，即其未同意將獨棟改為連棟之建物縱屬實，然其因權利即解除權行使之結果，將對對造及社會經濟利益造成極大之損失，上訴人所謂連棟之採光、通風、隱私不若獨棟云云，復屬使用利益之差別，難以證明，自難遽採，是本院認被上訴人縱有不完全給付之情形，上訴人解除權之行使亦難予准許。

㈢、第查，本件被上訴人等所建築的房屋，乃與上訴人等所有的土地互易，依民法第三百九十八條之規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用有關買賣之規定」；

本件當事人合意互易之標的既為房屋之過戶及土地所有權之移轉，經準用民法第三百六十九條規定之結果，其二者間即應同時為之並具有互為對價之關係，被上訴人雖又援引契約書第三十三條所定：「甲方應於（八十五年六月十九日另立字據）前，應將乙方購得土地持分過戶予乙方」主張：上訴人等即有於八十五年六月十九日前移轉土地登記予被上訴人乙○○的義務。

然該條所謂之「另立字據」，乃指辦理土地移轉登記所需的文件，至八十五年六月十九日之期限，固非如上訴人等所辯應將被上訴人等如何向上訴人等購買土地及購買的條件另以書面訂立，但該所稱之八十五年六月十九日亦非土地過戶之日期，而是指一星期內要交付土地過戶所需文件予被上訴人，因辦理過戶至少要一兩個月，不太可能一兩個星期內就完成（按本件原合建分售契約訂約日八十五年六月十二日，距前開期限約莫七天之時間，參本院卷三第110頁反面）；

此業據被上訴人陳述明確（本院卷三第110頁反面）；

衡情若該條確係規定上訴人負有先行過戶之義務，則被上訴人於上訴人過戶予被上訴人後，被上訴人大可持以辦理八筆土地之合併分割，殊無再於同約第一條約定上訴人應於訂約後一星期內八筆土地合併所需全部證件予乙方俾便辦理合併登記之必要（見原審卷一第8頁）；

可見該條應係單純提供文件，而非辦理過戶之期限至明。

是以本件建物既已建造完成，被上訴人所負就新圖所示Ｆ樓一、二、三、四、五、六樓，即坐落系爭彰化市○○段一一五五號土地及一一六九號土地上建物編號各為：第０一四八七號（含地一層）、第０一四九七號、第０一五一０號、第０一五二三號、第０一五六三號及第０一五四九號、門牌號碼依序為：彰化市○○路０一０七號一樓、二樓、三樓、四樓、五樓、六樓及一～三樓（其中一樓部分包含地下一層）之共同使用部分，其中一樓部分：彰化市○○段第1654建號應有部分萬分之一五九七；

同段第1655建號應有部分一萬分十二、二樓：第1654建號應有部分萬分之七九０、同段第1655建號應有部分萬分之五。

三樓～六樓：第1654建號部分應有部分萬分之八０二，1655建號應有部分萬分之五之建物所有權移轉之義務與上訴人所負移轉坐落彰化市○○段一一五五號土地所有權應有部分各四分之一予被上訴人乙○○之義務間，二者又立於互為對價之關係，依兩造間契約第二十七條原約定：「於開工前應過戶於甲方名義」，嗣則予刪除並修改為「由甲方（即上訴人）決定過戶日期」；

可見兩造均已合意過戶日期應依上訴人之決定，是上訴人抗辯：應於被上訴人辦理建物所有權移轉之同時，辦理系爭土地應有部分所有權之移轉自屬有據，並應為同時履行之判決。

㈣、次查，就代墊款及七百萬元保證金利息之部分：按依該契約書第三十一條約定，被上訴人應給付上訴人七百萬元之保證金，上訴人則應按定存利率百分之七計算的利息予被上訴人友廣順公司。

依該契約書第十六條前段之約定，申請瓦斯管線、外水外電之費用應由上訴人負責繳納，並應一次付清，同條後段則約定各該費由被上訴人先行代墊，可見被上訴人所支付之瓦斯管線及外水、外電費用計二十九萬二千一百四十元，係屬代墊性質，依約自得請求上訴人返還之，是其請求上訴人每人各應負擔十四萬六千零七十元，洵屬正當。

又被上訴人友廣順公司請求上訴人等給付之保證金利息，乃自八十五年七月十六日起，至九十三年五月三十一日止，且依卷附聯信商業銀行函所載一年期定期存款利率，八十五年為百分之七．一五，八十六年為百分之六，八十七年為百分之六．五五，八十八年為百分之五．一０，八十九年為百分之五．一０，九十年為百分之四，九十一年為百分之二．二五，九十二年為百分之一．三五，則上訴人等應給付的保證金利息即為一百八十二萬九千三百四十四元（八十五年至九十一年利率相加為百分之三六．一五，乘以七００萬元，等於0000000元，九十二年利率百分之一．三五乘以七００萬元後再乘以三六五分之三二０日，等於八二八四九元，前後金額相加等於0000000元後再乘以百分之七０，等於0000000元），亦即上訴人等應各給付九十一萬四千六百七十二元，此已為兩造所不爭，此金額與上訴人等應各給付的瓦斯管線及外水、外電費用十四萬六千零七十元，合計為一百零六萬零七百四十二元。

又被上訴人友廣順公司請求上訴人等各給付十四萬六千零七十元自存證信函催繳日（即八十七年九月十七日）之翌日起的利息部分，因未據提出該存證信函，自應以起訴狀繕本送達上訴人等的翌日，即八十八年四月一日，為利息的起算日。

則被上訴人友廣順公司請求上訴人等各給付一百零六萬零七百四十二元，及其中十四萬六千零七拾元自八十八年四月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息，即有理由，應予准許。

六、綜上，本件難謂被上訴人有不完全給付的情事，上訴人以被上訴人不完全給付，且已建蓋完成無從補正為由，解除系爭合建分售契約，並依合約第三十六條主張應沒收系爭地上建物尚屬無據，退而言之，縱謂本件確有不完全給付之情形，因該未建成獨棟之欠缺，係主管機關另行指定一條六米道路之建築線所致，而被上訴人按新圖施工之結果，對被上訴人並無不利，其建物之樓板面積、整體經濟價值反因增加，如允許上訴人解除契約，勢將付出龐大之社會成本，殊與誠信原則有違，故本院認其不得行使解除權，業如前述，從而被上訴人請求上訴人履行契約義務並將其名下所有坐落彰化市○○段一一五五號土地，面積二八五平方公尺，應有部分各四分之一移轉登記予被上訴人乙○○自應准許，原審因之就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，諭知假執行或免為假執行之供擔保金額自無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決此部分予以廢棄改判，尚屬無據，上訴應予駁回。

但因上訴人就其所分得之建物所有權移轉部分已為同時履行之抗辯，故應為同時履行之判決如主文所示。

至被上訴人固又主張；

本件若有同時履行抗辯之適用，則就其已交付予上訴人之七百萬元保證金及其利息債權暨代墊款之金額，上訴人應連同土地一併返還予被上訴人云云，然七百萬元保證金及其利息債權暨代墊款，與上訴人所負土地移轉義務間，彼此上並無對價之關係，無同時履行適用之餘地。

末就上訴人其餘有關保證金利息、瓦斯管線及外水外電等費用之上訴部分，因原審判決保證金利息亦即被上訴人友廣順公司請求上訴人應各給付九十一萬四千六百七十二元及瓦斯等費用各十萬六千零七十元及其法定遲延利息於法有據，上訴人就此部分之上訴亦屬無稽，其上訴應併予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦及證據方法，於判決結果不生影響，故無逐一論列之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
Ａ