臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,抗,382,20081119,2

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 97年度抗字第382號
再抗告人 甲○○
代 理 人 賴利水律師
上列再抗告人因與相對人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司間返還消費借貸款強制執行聲明異議事件，對於本院97年9月30日所為裁定提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

再抗告程序費用由再抗告人負擔。

理 由

一、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。

前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，民事訴訟法第486條第4項、第5項分別定有明文。

又，所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判違背法規或現存判例解釋者，或抗告法院所為之裁定，就其取捨證據自行確定之事實，適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言。

至抗告法院認定事實錯誤，或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌，僅生調查證據是否妥適或裁定不備理由之問題，均與適用法規顯有錯誤有間（最高法院63年台上字第880號及同院71年度台再字第210號判例意旨參照）。

且所謂原則上之重要性，係指該再抗告事件所涉及之法律問題，意義重大而有加以闡釋之必要者而言。

二、本件再抗告意旨略以：㈠本件裁定理由，顯有不適用最高法院69年度台上字第3752號、27年上字第2566號、19年抗字第802號判例要旨之違背法令情事。

⒈按「被上訴人居住台中市，有其提出之戶籍謄本在卷足憑。

詎上訴人於第一審提起本件清償票款之訴訟時，竟將被上訴人之地址誤列為台北市某路某號。

第一審法院二次開庭，其期日通知書，均向該址為送達，而由訴外人馮某、黃某等人代為收受。

查該址既非被上訴人之住居所、事務所或營業所，訴外人馮某、黃某亦非被上訴人之同居人或受僱人，揆諸民事訴訟法第136條第1項，第137條第1項規定，該項送達，即難謂為合法。

是被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。」

，又「應受送達人之住居所已變更者，原住居所即非應為送達之處所，自不得於原住居所所在地，依民事訴訟法第138條為補充送達。」

，又「應受送達人拒不收受判決，而法院未為留置送達，而竟以公示送達為之，其所踐送達程序顯非合法，即其判決當然尚無確定力之可言。」

最高法院69年度台上字第3752號等，皆著有判例可稽。

⒉本件抗告人聲明異議意旨，主張72年7月27日已設籍住於現在住所，相對人執行名義債權憑證依73年度訴字第6988號判決書所記載之住址，並非抗告人設籍住居處所，並未收受該件訴訟任何訴訟資料及判決書，依前揭判例要旨應無確定力可言。

⒊再抗告人97年9月30日具體呈明前開判例要旨，駁回抗告理由均本加斟酌，顯有錯誤不適用法規之違背法令。

㈡本件裁定理由三，顯有錯誤解釋最高法院81年度台抗字第114號判例之違背法令情事。

⒈最高法院81年度台抗字第114號，明確謂：「強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。

未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。

法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束」，判例內容極而明確。

⒉上開判例要旨，明確確立下列法則：⑴「執行名義是否有效成立，自應由執行法院加以審查」。

⑵「法院誤認未確定之裁判為確定」，係指「裁判」而言，自應包括「裁定」及「判決」，所謂「未確定之裁判」，不僅以支付命令為限，本件裁定理由，解釋成「判決並不包括在內」，顯有錯誤致造成分岐矛盾而違背適用法則。

⑶法院所為訴訟審理程序及判決，苟未經合法送達當事人，非但當事人無法參與訴訟程序，所為判決既未經合法送達，皆屬不生裁判已確定之效力，執行法院皆須加以審查，不因確定證明書錯誤之發給而生確定效力。

⒊判決確定證明書之發給，應依裁判是否確定？是否合法？而為審查，所謂審查？苟由執行程序中，輕而易見，即可發現自始依據之判決書，債權憑證文件，皆非再抗告人形式上之住所地？苟起訴狀、判決書所載住所皆屬錯誤？形式上已足以判斷當事人無從參與訴訟程序之任何答辯，則法院所為審理程序，皆因而不生任何效力，既無從合法實質審理？即無既判力與確定力之發生？此乃判例要旨確定之法律真諦與公平。

⒋本件駁回理由三，引用81年度台抗字第114號判例要旨，卻謂「執行法院是否得就執行名義有效成立，例如送達是否合法？已否確定等加以審查，解釋上應僅就未經實質審理而具既判力之裁判，支付命令等情形為限」，又謂「至於裁判確定證明書之付與，係屬法院之職權，為證明執行名義已具確定效力之唯一公文書，具有公信力，然不得逕行推翻判決之實質既判力與確定力」，顯有如下理由之矛盾：⑴該判例要旨內容，雖舉支付命令為例，然支付命令尚須合法送達，始生效力。

判決審理程序，所應該嚴格遵守之送達程序豈能違背？不經合法之送達自無從為合法之審理程序，所為之訴訟判決程序，應不生效力。

此駁回理由，將該判例解釋成排除判決審理之程序於外，實已顯然錯誤違背法律適用原則。

⑵本件再抗告人抗告意旨，既係主張由第一次出現之債權憑證，所載地址既非再抗告人設籍地址，執行法院由形式上明確可知之聲請強制執行之判決書，顯非再抗告人設籍地址，再抗告人既未住居於相對人起訴時之設籍地址住居，再抗告人未經合法通知，既無從參與該訴訟之審理程序，則此未經合法訴訟文書送達，所為之審理程序，既無從因而使之合法有效，再抗告人亦未曾收受判決書之送達（判決上所載住所，並非再抗告人之設籍住所），此裁判確定力，即無從發生，本件駁回理由，顯有錯誤適用法則之適法。

⑶未經合法送達，不得為審理程序，所為判決書既未經送達，無法生確定力，駁回理由。

將未生確定力之裁判？解釋成可生實質既判力與確定力殊屬背於論理法則。

㈢本件駁回理由，引用臺灣高等法院97年度抗字第1248號裁定，謂「再抗告人所指事由，得否提起再審之訴之問題」，固非無見；

惟查，再抗告人迄遭受本件強制執行前，均未曾收受任何該事件訴訟資料送達（包括起訴狀、開庭通知書、判決書），相對人提出抗告答辯書中，始稱依台灣台北地方法院（下稱台北地院）73年度訴字第6988號民事判決而執行，相對人迄今亦仍未曾提出該判決書而為送達，由形式上審查，即足以明確查明該判決未經合法送達？卻將尚未發生確定力之判決，誤認為具有公信力既判力或實質確定力，即實屬錯誤適用法則。

本件駁回裁定，顯有錯誤適用法規，而明確違背首揭㈠所述判例要旨，此違背之錯誤法律見解有原則上統一適用之重要性，而有應予廢棄之理由，請求廢棄原裁定云云。

三、經查，再抗告人主張本件聲請強制執行之判決書，顯非再抗告人設籍地址，伊迄遭受本件強制執行前，均未曾收受任何該事件訴訟資料送達（包括起訴狀、開庭通知書、判決書），相對人提出抗告答辯書中，始稱依台北地院73年訴字第6988號民事判決而執行，相對人迄今亦仍未曾提出該判決書而為送達，由形式上審查，即足以明確查明該判決未經合法送達，本院前開裁定違背上揭最高法院判例，適用法規顯有錯誤云云，惟查再抗告人戶籍地址是否足堪認定即為其住、居所地，核係屬取捨證據認定事實之範疇，且最高法院81年度台抗字第114號判例所指陳之執行名義乃係未經實質審理而不具既判力之支付命令，與本件最原始之執行名義為業經實質審理之台北地院73年度訴字第6988號民事確定判決，並不相同，本院前開裁定認執行法院就該民事確定判決之送達是否合法，無庸再加以審查，否則無異顛覆確定私權程序與實現程序分離之立法體例，自無錯誤解釋最高法院81年度台抗字第114號判例之違背法令情事，再抗告人就此爭執，容有誤會。

經核再抗告意旨所指各節，與適用法規顯有錯誤之情形無涉，亦無所涉及之法律見解具有原則上之重要性之情事。

依前揭說明，本件再抗告於法不合，應不予准許。

四、據上論結，本件再抗告為不應許可，爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第486條第6項、第436條之3第3項後段、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
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