臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,抗,481,20081110,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 97年度抗字第481號
抗 告 人 甲○○
乙○○○
相 對 人 苗栗縣政府
法定代理人 丙○○
代 理 人 張智宏律師
上列抗告人因與相對人間聲請停止執行事件，對於中華民國97年8月26日臺灣苗栗地方法院97年度聲字第306號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、本件聲請人即抗告人於原審法院聲請意旨略以：相對人請求返還土地、拆屋還地等強制執行事件，抗告人前依強制執行法第14條規定，具狀提起債務人異議之訴，雖經原審96年度訴字第247號判決駁回抗告人之訴，復經本院以97年度上易字第101號判決駁回抗告人之上訴，惟抗告人已依法對本院以97年度上易字第101號確定判決提起再審之訴（按即本院97年度再易字第48號債務人異議之訴事件，現由本院松股審理中），而原審93年度執字第9883號強制執行拆屋還地事件，一旦拆毀執行標的物之樓房一角，將影響房屋結構，甚至倒塌，勢難回復原狀，為此抗告人願供擔保，請准予裁定停止93年度執字第9883號之執行程序等語。

二、原審法院裁定以：抗告人對本院97年度上易字第101號確定判決向本院提起再審之訴，有抗告人檢附之民事再審起訴狀在卷可佐，抗告人並以之為理由，向原審聲請裁定停止強制執行程序，查惟有受理再審之訴之本院有此裁定之權，抗告人之聲請，與法不合，非有理由。

又強制執行法第18條第2項所定再審之訴，係指對於為執行名義之確定判決所提起者而言，抗告人據以主張再審之訴，係對異議之訴聲請再審，此亦與強制執行法第18條第2項規定不符，是抗告人本件聲請非有理由，應予駁回。

三、抗告意旨略以：㈠、最高法院91年台抗第432號裁定要旨非判例且抵觸憲法與中央法規標準法無效部分： 憲法第15條：人民之生存權、工作權及財產權，應予保障；

第16條：人民有請願、訴願及訴訟之權，中央法規標準法第5條第2款關於人民之權利、義務應以法律定之。

顯示憲法所保障人民財產、訴訟之權，強制執行法第18條第2項為保障人民財產權所為法律規定，並無「提起再審之訴聲請裁定停止強制執行程序，惟受理再審之訴之本院有此裁定之權」之明文規定。

亦即，強制執行法第18條第2項並無如同民事訴訟法第488及499條規定人民應向何法院聲請裁定停止強制執行，與人民聲請裁定停止強制執行歸何法院管轄之規定下，法院自不得拘束人民向強制執行法院提出停止強制執行之聲請，法律位階遠低於憲法與中央法規標準法之最高法院91年台抗第432號裁定，其要旨顯抵觸憲法第15、16條及中央法規標準法第5條第1項第2款之規定而無效。

㈡、最高法院86年度台抗字第556號裁定要旨非判例且抵觸憲法與中央法規標準法無效且本案違背民事訴訟法第37條第1項規定及最高法院73年台上字第3385號判例部分：⒈異議之訴係針對強制執行依法律規定所提起之聲請停止強制執行之事由而經法院裁定准予停止強制執行後所進行之訴訟，依該異議之訴之訴訟而准許之停止強制執行效力，對原為執行名義之確定判決之停止強制執行有拘束力，而就對原為執行名義之確定判決強制執行有拘束力之訴訟，有發生上訴或再審之事由，自仍對於停止原為執行名義之確定判決有拘束力，有第18條第2項之適用，尤其對於可上訴第三審之異議之訴之上訴期間，仍對原為執行名義之確定判決有停止強制執行之效力與拘束力而言，則對於異議之訴不可上訴三審之案件，如本件抗告案件所涉之本院97年度上易字第101號債務人異議之訴法官有違背最高法院73年台上字第3385號判例：「推事被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，為民事訴訟法第37條第1項前段所明定。

本件上訴人於原審辯論終結後，以發見原審受命推事及審判長推事有同法第33條第1項第2款所定聲請推事迴避之原因，聲請迴避。

查該聲請事件並未終結，原審竟不停止訴訟程序，而為上訴人敗訴之終局裁判，又未說明該聲請事件有同法第37條第1項但書之情形，自有未合。」

之事由發生，原審法院已自聲請停止強制執行狀檢附再審狀證據，依據最高法院73年台上字第3385號判例，則被聲請迴避之承審本院97年度上易字第101號債務人異議之訴法官，於被聲請迴避後仍執行職務，仍作成判決，其行為係當然違法，不得採為裁判之基礎。

應迴避之法官參與裁判，其裁判係當然違背法令。

⒉本院97年度上易字第101號債務人異議之訴目前仍處於審理階段，尚未終結。

原審法院96年度聲字第242號裁定之停止強制執行，目前仍繼續有效，且抗告人已於97年8月25日就該本院97年度上易字第101號違背法令判決提出再審。

無因該異議之訴之再審而為中斷原異議之訴原審法院96年度聲字第242號裁定之停止強制執行之效力與拘束力，而有原審法院97年度聲字第306號民事裁定所指摘為對原為執行名義之確定判決之異議之訴所提起之再審，無原為執行名義之確定判決所提起聲請停止強制執行之適用，則對原為執行名義之確定判決之異議之訴所提起之再審勝訴後，原被異議之訴裁定可停止強制執行所保護之人民財產權，因本院97年度上易字第101號債務人異議之訴法官有違背民事訴訟法第37條第1項規定及最高法院73年台上字第3385號判例而遭侵害，法院將如何處理？尤其對原為執行名義之確定判決強制執行有停止強制執行拘束力之異議之訴訴訟，有發生上訴或再審之事由，自仍對於停止原為執行名義之確定判決強制執行有拘束力，而不得以有停止強制執行拘束力之異議之訴所提之再審，非對原為執行名義之確定判決之再審，而為切割原為執行名義之確定判決強制執行有停止強制執行拘束力之異議之訴之停止強制執行之效力，原裁定自有違論理法則。

⒊基此，最高法院86年度台抗字第556號裁定其要旨顯抵觸憲法第15、16條及中央法規標準法第5條第1項第2款之規定而無效。

㈢、原裁定援用最高法院91年台抗第432號、86年度台抗字第556號裁定要旨，作為駁回抗告人聲請停止強制執行之依據，原裁定有違背法令之違法等語。

四、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文。

惟該條規定所謂之法院，係指受理回復原狀之聲請、再審或異議之訴等之受訴法院在內，其他法院及執行法院因無法瞭解判斷有無停止強制執行之必要及應否命供擔保，均無此項裁定停止強制執行之權（最高法院22年抗字第303號判例、89年度台抗字第105號裁定意旨參照）。

又「依本法第18條第2項裁定停止執行之權，惟審判法院有之，執行法院並無此項權限」，辦理強制執行應行注意事項第9點第4項亦定有明文。

換言之，依強制執行法第18條第2項規定，惟受理再審之訴之法院有裁定停止執行之權（最高法院91年台抗第432號裁定意旨參照）。

五、經查：抗告人對本院97年度上易字第101號確定判決依民事訴訟法第499條第1項規定，於97年8月25日具狀向管轄法院即本院提起再審之訴，有抗告人檢附之民事再審起訴狀在卷足據（按即本院97年度再易字第48號債務人異議之訴事件，現由本院松股審理中），抗告人據此為由，復向原審法院聲請裁定停止強制執行程序，然揆諸首揭說明，惟有審判法院即受理再審之訴之本院有裁定停止執行之權，原審法院非再審管轄法院，自無此裁定之權限，宜將之移送於有管轄權之本院，乃原審未遑注意及此，遽將抗告人之聲請駁回，自有未合。

抗告意旨雖未指摘及此，仍應認其抗告為有理由。

爰廢棄原裁定，由原審另為妥適處理。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第492後段，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 劉建智
中 華 民 國 97 年 11 月 10 日
Ａ