臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,抗,542,20081128,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 97年度抗字第542號
抗 告 人
即 原 告 甲○○
送達代收人 柯伊伶 律師
相 對 人
即 被 告 丙○○
相 對 人
即 被 告 乙○○
上列抗告人因與相對人等間損害賠償事件，對於民國97年10月23日臺灣彰化地方法院97年度訴字第790號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、按訴之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴訟法第28條第1項定有明文。

次按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。

又共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所在地之法院俱有管轄權；

但依民事訴訟法第4條至第19條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄，民事訴訟法第15條、第20條亦分別定有明文。

二、經查本件抗告人其先位聲明係本於民法第185條共同侵權行為損害賠償請求權而涉訟，並主張相對人等共同侵害伊就坐落高雄縣旗山鎮台糖手巾寮第14區土地之甘藷採收權，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第5至8頁）。

然查相對人丙○○住所地為彰化縣福興鄉○○路5號，而相對人乙○○之住所地係臺南縣龍崎鄉新巿子198號，彼等二人住所不在同一法院管轄區域內，然抗告人主張二相對人共同侵權行為地係在高雄縣旗山鎮台糖手巾寮第14區土地，依民事訴訟法第20條但書、第15條第1項之規定，自應由共同管轄法院即臺灣高雄地方法院管轄。

茲抗告人既向無管轄權之原法院起訴，則原審依職權將本件移送於台灣高雄地方法院，於法並無不合。

三、抗告意旨略以：查本件抗告人提起訴訟為預備訴之合併，其先位之訴依共同侵權行為請求相對人乙○○、丙○○二人連帶負損害賠償責任，備位之訴請求相對人丙○○負損害賠償責任，而依抗告人之起訴狀所載：相對人乙○○係持事後捏造之不實租賃契約，發函要求相對人丙○○補付租金，相對人丙○○亦以存證信函配合相對人乙○○稱願放棄系爭甘藷權利，使乙○○於96年7月間僱工採收甘藷造成抗告人損害，是備位請求相對人丙○○損害賠償乙節，查本件甘藷耕作地點雖位於高雄縣，然相對人乙○○之所以採收甘藷，乃本於丙○○之拋棄權利，而相對人乙○○要求補付租金之律師函送達地為相對人丙○○之住所、相對人丙○○拋棄權利之存證信函，亦即由相對人丙○○住所即彰化縣福興鄉所發出，彰化縣自屬侵權行為之一部實行行為地。

再者，備位請求之相對人丙○○，其住所位於彰化縣福興鄉，依民事訴訟法第1條規定，彰化地方法院當有管轄權。

又本件抗告人向原法院起訴後，經原法院受理，並通知兩造到庭調解，兩造於起訴後之調解程序中，已分別委任訴訟代理人到場參與調解，且均未抗辯原法院無管轄權，寓有願由原審法院管轄之意，自應由原法院管轄云云。

四、惟按預備訴之合併，係原告預慮其提起之訴訟，不能獲得勝訴判決，於同一訴訟程序合併提起他訴，以備其先位之訴受敗訴判決，請求法院就後位之訴予以判決，是依通說，係以當事人先位之訴有理由，為後位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為後位之訴之停止條件（見楊建華著民事訴訟法問題研析㈠第226頁參照）。

又按管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉，最高法院65年台抗字第162號著有判例。

申言之，管轄權之有無，乃程序問題，應依原告之主張從式上認定。

查當事人先位之訴有理由，為後位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為後位之訴之停止條件，既如前述，則法院僅先從程序上審究抗告人先位之訴管轄權，而勿庸審究該先位之訴有無理由，更勿庸再審究備位之訴管轄權問題。

是抗告意旨認法院應審酌其備位之訴管轄權云云，顯有誤會。

又按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條固定有明文。

惟該條擬制之合意管轄，限被告已為本案之言詞辯論，始足當之，而所謂本案之言詞辯論，指被告於言詞辯論期日或準備程序期日，就為訴訟標的之法律關係為實體上之陳述而言（最高法院93年度台抗字第539號裁判參照）。

查本件抗告人起訴後，雖經調解程序，然該調解程序中，並無相對人即被告就為訴訟標的之法律關係為實體上之陳述，有該調解筆錄在卷可按（見原審卷第31頁），自不發生擬制之合意管轄效力，是抗告意旨謂相對人有願由原審法院管轄之合意云云，顯屬無據。

綜上所述，原審為移轉管轄之裁定，並無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第四百九十五條之一、第四百四十九條第一項、第七十八條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 火 川
法 官 胡 景 彬
法 官 陳 繼 先
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
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