臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,選上,6,20081126,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度選上字第6號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官蔡宗熙
訴訟代理人 乙○○

上列當事人因當選無效事件，上訴人對於中華民國97年7月14日
台灣苗栗地方法院97年度選字第1號判決提起上訴，本院於97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由
一、按當選無效之訴經判決無效確定者，當選人之當選，無效。
已就職者，並應自判決確定之日起，解除職務。
當選人犯第97條第1項、第99條第1項之罪，經法院判處有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告者，自判決之日起，當然停止其職務或職權。
依前項停止職務或職權之人員，經改判無罪時，於其任期屆滿前復職，修正後公職人員選舉罷免法第122條、第117條定有明文。
是以當選人犯修正後公職人員選舉罷免法第117條第1項之罪，經法院判處有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告，自判決之日起，僅停止其職務，依同條第2項，尚有復職之可能；
惟當選無效之訴經判決無效確定者，自判決確定之日解除職務。
從而，本件上訴人縱使業經停職，仍得對其提起當選無效之訴，以終局確定當選人當選是否無效而解除其職務，是被上訴人提起本訴，仍有訴之利益，上訴人抗辯其業遭停職，被上訴人無提起本件訴訟之必要云云，並不足採，合先敘明。
二、被上訴人台灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴主張：㈠上訴人及訴外人張家榮、黃松勝、羅志明均係95年6月10日舉行之苗栗縣苗栗市第8屆市民代表選舉苗栗市第2選區候選人，張家榮、黃松勝、羅志明均為競選連任之市民代表，其中張家榮曾擔任苗栗市民代表會副主席，黃松勝則為該代表會現任副主席，羅志明曾為上屆該代表會主席，上訴人曾擔任苗栗市勝利里里長，4人地方政治實力均甚深厚，因本屆該選區市民代表有該4人參選，惟僅應選3人，其中1人勢必落選，其等為圖順利當選，竟均互相萌生使其他候選人退選之意，於95年4月間，分別至訴外人即曾擔任苗栗市恭敬里里長及市民代表、現為苗栗縣三義鄉戶政事務所課員之鄭興來之住處拜票，各央求鄭興來勸退其他候選人。
鄭興來因上訴人等4人均曾央求其勸退其餘候選人，乃於95年4月底某日邀請4位候選人至苗栗市○○路之四海小吃店用餐。
上訴人鑒於此次聚餐目的可能談及「搓湯圓」即勸退參選一事，即秘密攜帶錄音筆赴約，並於席間進行錄音。
餐會首先由鄭興來積極主導發言，黃松勝、羅志明及上訴人均適時附和勸退或喊價回應，其中鄭興來、黃松勝、羅志明以新台幣（下同）80萬元之賄賂行求勸退其餘候選人，嗣後上訴人亦基於對候選人行求賄賂，而約其放棄競選之犯意，向其餘3名候選人表示：「全部都是哥哥，做過主席、副主席都做過，是你們想叫我讓一屆，我想做、我也希望你們讓我做4年，我這句話敢講…我也不是空講，我也希望如果有這個機會給我，我可以講到150，至於要怎樣我不予置評。
只是說有各個機會我可以開150，不要說大家都不公道，我釋出善意，可以開到150沒關係…他們怎麼樣，我沒關係，譬如他們有說80，我出150可以」等語，喊價以150萬元之賄賂行求勸退其餘候選人。
而上訴人前開對於候選人行求賄賂，而約其放棄競選之行為，業經提起公訴，經臺灣苗栗地方法院95年度選訴字第11號、本院以96年度選上訴字第1335號判決有期徒刑在案；
又㈡上訴人登記參選後，訴外人謝發雙為助其勝選，乃思以免費招待有投票權人至餐廳飲宴之方式，交付不正利益，使接受招待之有投票權人於行使投票權時，投票給上訴人。
謝發雙有此決意後，並告知上訴人，兩人因而基於共同概括犯意之聯絡，先後2次於95年4月間某日及其3日後之某日，均在苗栗縣苗栗市之嘉濱樓餐廳內包廂設宴2桌，每桌花費2千元，並備有飲料和酒（費用另計），並由上訴人、謝發雙邀約，免費招待苗栗市勝利里具有該次選舉投票權之鄰長及勝利里里民等人飲宴，兩次餐宴之餐費、飲料、酒錢共計新台幣13,000元，以此方式，交付每人相當325元免支付餐費之不正利益。
上訴人並向上述赴席者當場表示內容略為：「勝利里43年來從未出過1位市民代表，勝利里有3600餘人選舉公民數，是本選區最大里，大家團結起來，一定可選出一位市民代表，請支持當選」等請求支持性之話語，向上述赴席者約定，於行使投票權時，將選票投給上訴人，而對於有投票權人交付不正利益之行為。
是上訴人有修正前公職人員選舉罷免法第89條第1項對候選人行求賄賂，而約其放棄競選活動，及第90條之1第1項對於有投票權之人，交付不正利益，而約其行使投票權時，將選票投給上訴人之行為，為此依修正前公職人員選舉罷免法第103條第1項之規定，提起當選無效之訴，並就上訴人前開2行為擇一為上訴人當選無效之判決，原審判決上訴人當選無效。
上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠上訴人業經通知停職在案，惟上訴人對於刑事判決認定之事實均不服而提起上訴。
有關「搓湯圓」案，係候選人張家榮、黃松勝、羅志明來找上訴人說願意出價請上訴人退選，但被告從無接受之意。
惟當時謠言紛紛傳說其餘3名候選人要提供上訴人300萬，請上訴人退選，上訴人為證明自己清白，及確有參選之決心，遂攜帶錄音筆前往與其餘3名候選人及鄭興來餐宴，欲錄下其餘候選人勸退上訴人之過程。
就錄音的內容上訴人並不爭執，惟自錄音的對話內容可知，自始即是鄭興來與其餘3名候選人交談，且均係其等出價欲勸退上訴人，上訴人與其等並無對話交集。至於上訴人所述「
150」，指的是150元，而非150萬元，該150比其他候選人所說60、80價碼都高，已不合邏輯，且上訴人仍積欠卡債100餘萬，無資力出價勸退其餘候選人。
是上訴人並無對於候選人行求賄賂，而約其放棄競選之行為。
㈡關於賄賂選舉人部分，兩次嘉濱樓餐宴上訴人均到場，惟設宴的款項為何人支出上訴人不清楚，設宴對象是吃飯前謝發雙始告知上訴人。
此次設宴目的係請鄰長幫忙在舉辦造勢大會時邀請里民參加，餐會事項均係由謝發雙處理等語資為抗辯，上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人另於本院補陳：
㈠該系爭光碟係伊在未欲得其他訴外人之同意下所錄製，實有違反憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之虞，故應認為無證據能力，自不得做為認定本案事實之依據。
況且，依照系爭光碟及其譯文之內容，亦不足以認定伊有何行求賄賂，而約其放棄競選活動之行為。
伊當日固曾與張家榮、黃松勝、羅志明等候選人碰面吃飯，然伊自始主觀上即欠缺以行賄，而約其放棄競選活動之犯意，綜觀伊當日之全部言論觀之，僅係對於在座之張家榮等人強調其參選到底之決心，席間雖曾提及『150』之數字，實係對於在座張家榮、黃松勝、羅志明等人先前之言論予以揶揄之意，並藉此向在座其他人表明拒絕退選之意。
況且系爭錄音光碟係伊私下偷錄而取得，倘若伊確有行求賄賂之意，又豈會將上開系爭錄音光碟自行提供於偵查機關？而自陷自己於刑事追訴處罰之窘境。
據此，自足證明伊自始主觀上即欠缺以行賄，而約其放棄競選活動之犯意。
㈡至於95年4月間在苗栗縣苗栗市之嘉濱樓餐廳內之宴席，伊雖曾到場，惟設宴之支出款項究為何人支付，伊均不清楚，伊僅係應謝發雙之邀約始行到場，並於席間對於到場之賓客說些懇請支持之應酬話，上訴人並無任何賄賂選舉人之行為。
四、本院得心證之理由：
㈠經查，訴外人鄭興來於95年4月底某日，邀約上訴人、張家榮、羅志明、黃松勝4名候選人至苗栗市「四海小吃店」用餐，上訴人認聚會目的可能涉及「搓湯圓」勸退候選人乙事，故攜帶錄音筆赴約，並於席間錄音等情，為兩造所不爭執，且經證人鄭興來偵查中證述無誤（見臺灣苗栗地方法院檢察署95年度選他字第68號偵查卷），自堪信為真實，合先說明。
觀之上訴人等4位候選人與鄭興來於前開餐宴之錄音對話內容，其中：
⒈鄭興來稱：⑴要打戰至少要有6、7捆以上（指6、70萬元以上），大家看怎麼樣看一個兄（指「面子」之意）讓一點點出來，3個人不要這麼辛苦，下雨天還要出來哦！那至於說怎樣那是另外一回事啦！是另當別論，為了團結地方和諧、為了推動市政不要把氣氛搞壞了。
你就讓賢啦！還是怎樣，阿彬（指上訴人）你的看法如何？最被看好是你等語。
⑵志明假如你不退，你在多少範圍之內，要讓某一個人沒有意願，大家要討論等語。
⑶我是希望大家能，其中有一個人能達到共識喔，啊另外3個人也要有這個誠意啦，希望南苗能夠單純化，... 這次出席應該不會很高，不會很高的情況下，4個人搶3席，在座你們4個人，死哪一個誰都無法預料啦，因為沒有人說一定可以上的啦等語。
⑷阿，你們想，堅持要的人，要多少。
⑸今天不管怎樣你們4位在場，如果談成有共識我們就進一步再談，如果沒有共識吃完這一餐就回去打戰囉...... ⑹這樣子好不好，我來我來，我站在第三者的立場，我來開個價，一個人80給一個退的人......，當還有空間，一個人80.....你認為可以嗎？⑺一個人80萬？....一個人80萬？⑻阿彬（指上訴人），你不要安靜的不講話，我是藉兄哥的立場藉個面子講話，我們倆談的蠻多的，有什麼意見你就談出來，... 你們現在3個，再怎麼也是現任的啦...，你叫他們3人退，... 你們已經戰很久才到今天...，現在是不是可以，（停頓）不好意思，不好意思（鄭向上訴人道歉），我先把醜話說在前面喔，讓一下，忍4年，你們3個人去拼，是不是我講的話你聽的懂... （眾人討論）⑼那今天阿彬（指上訴人）也已經在你們3個前面講過這句話，他開出的150。
⒉上訴人稱：⑴你們是怎麼樣，我沒有關係，譬如他們有說80，我150可以。
鄭興來接著說：.. 那由我今天請各位喝酒閒談，首先要感謝各位給我面子，今天閒談有共識也好，如果沒有共識，大家今天回去之後，還有一個多月的時間大家可以好好的拼...。
⑵全部都是哥哥，做過主席、副主席都做過，就是你們想叫我讓一屆，我想做、我也希望你們讓我做4年，我這句話敢講，你們不見得可以講，甚至叫我發誓我都敢，4年做了我就不要，我也不是空講（譯：空口無憑）我也希望如果有這個機會給我，我可以講到150、至於要怎樣我不予置評。
只是說有這個機會我可以開（講）150，不要說大家都不公道，我釋出善意，可以開到150沒關係。
⑶你們是怎麼樣，我沒有關係，譬如他們有說80，我150可以。
㈡上訴人雖於本院爭執私人竊聽錄音帶之證據能力。
惟揆諸訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。
在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。
刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。
但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。
隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。
比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。
此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。
其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。
換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。
比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。
又以本件言，對於候選人或具有候選人資格者，為行求、期約、交付賄賂之不法行為，常以隱秘方式為之，被害人舉證極度不易。
在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。
以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。
經查：上訴人雖未得他人同意，而竊聽自己與鄭興來、羅志明等三人共同間對話，惟該次餐會並非甲○○主動邀約，且甲○○並為竊聽當事人之一方，而談話中甲○○並無有陷害教唆他人向自己為賄賂，加以選舉期間若他人有意為賄選，方式必以隱密進行，基於上訴人甲○○竊聽並非出於不法目的，藉由竊聽方式以取證，衡其手段是有社會相當性，故所取得之錄音帶得以採為判決之基礎。
㈢按公職人員選舉罷免法第89條第1項之對於候選人行求賄賂，而約其放棄競選之行為要件，係以行為人主觀上有行賄之犯意，而客觀上有對於候選人求為給付賄賂，約使候選人放棄競選之行為，且行為人所行求之賄賂可認係約使候選人放棄競選之對價。
而所謂「行求」指自行要求贈賄之意，不以對方承諾為必要，亦即向對方求為給付賄賂之單方意思表示行為，而一經要求，罪即成立，不問對方允諾與否。
而觀之錄音對話內容可知，鄭興來係邀請4位候選人聚餐，於席間主導發言明白表示本次選舉4人選3席，必有一人落選，建議各候選人出價予一退選之候選人，且先開價80萬，席間其餘候選人亦適時附和或回應。
上訴人既已懷疑本次聚餐目的係在搓湯圓而攜錄音筆前往，且鄭興來亦已開宗明義建議候選人給予其中願退選之人賄賂，並進而具體出價。
上訴人到場果如其所預料餐會係討論搓湯圓一事，其全程參與餐會，聽聞各候選人之對話內容，明白在場人士之動機，仍積極回應：「全部都是哥哥，做過主席、副主席都做過，就是你們想叫我讓一屆，我想做、我也希望你們讓我做四年，我這句話敢講…我也希望如果有這個機會給我，我可以講到150…我釋出善意，可以開到150沒關係」（見前開判決附表一編號83，餐敘末54分45秒時許），觀此回應之詞，意思表示明確，足以表達其堅持勝選而願出價150萬元勸退其餘候選人之意，其情真意切，顯非為虛偽揶揄他人而設詞，足徵上訴人確以150萬元行求賄賂候選人，而約使其餘候選人放棄競選。
是上訴人僅以其係為證明清白而錄音，且均係其他候選人要求上訴人退選，上訴人與其他候選人並無互動等語置辯，與實情不符；
況尚難僅憑本件係上訴人進行錄音，即據為上訴人於餐敘時主觀上並無行求勸退其他候選人之有利認定。
是上訴人之前開抗辯，並不足採。
㈣上訴人另以其於餐敘中雖曾提到「150」數字，但係指150塊之意思，且係對於其他人先前之言論予以揶揄之意，況其亦無資力支出150萬云云。
惟查，觀之前開錄音帶譯文內容，羅志明稱：誰要退先講好，希望一個人出60萬有可能不可能？（見前開判決附表一編號22）。
上訴人鄭興來表示：這樣子好不好，我來我來，我站在第三者的立場，我來開個價，一個人80給一個退的人... （見前開判決附表一編號43）、一個人80萬（見前開判決附表一編號44）。
張家榮表示：大家都說會贏就戰一次，是我的看法，你說80、100或者150多此一舉（見附表一編號45）。
對照當時之情境暨相關對話情節，此絕非上訴人於原審法院所一貫辯稱係「虛偽揶揄」之玩笑言語，而得以認定乃上訴人主觀上基於行賄之犯意，而客觀上對於候選人求為給付賄賂，約使候選人放棄競選之行為，且行為人所行求之賄賂可認係約使候選人放棄競選之對價，適足以該當於修正前公職人員選舉罷免法第89條第1項對候選人行求賄賂，而約其放棄競選活動之行為，亦不應其所對應提出之數字多寡，因之異其判斷。
且觀前開餐敘之整體談話過程，可知在場候選人所提出之數字均係以「萬」為單位，上訴人既以使他人退選為目的而出價「150」，則顯然係指150萬而非150元之意思至明。
從而，上訴人抗辯150指150元，且係虛假揶揄之詞，自難採信。
五、綜前所述，依前揭錄音光碟譯文所載上訴人甲○○及訴外人鄭興來、黃松勝、羅志明、張家榮等人於四海小吃店之餐敘對話內容，足證訴外人黃松勝、羅志明、被上訴人張家榮分別曾以60萬元、80萬元之對價行求候選人上訴人退出該次市民代表之選舉，上訴人亦曾試圖以150萬元之對價行求黃松勝、羅志明、張家榮等候選人中之一人退出該次市民代表之選舉，而有公職人員選舉罷免法第89條第1項所定對其他候選人行求賄賂約其放棄競選之行為，從而，被上訴人本於公職人員選舉罷免法第90條之1第1項，第103條第1項第4款之規定，提起本件當選無效之訴，求為判決上訴人當選95年度鄉鎮市民代表暨村里長選舉之苗栗縣苗栗市第八屆市民代表無效，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件被上訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴及再審。
書記官 陳振海
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
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