臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,重上,55,20081119,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第55號
上訴人 谷京科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 簡榮宗律師
朱瑞陽律師
吳麗如律師
複代理人 陳柏乾律師
被上訴人 台灣大哥大股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蕭炳旭律師
何惠心律師
複代理人 甲○○
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國97年4月8日臺灣台中地方法院96年度重訴字第 139號第一審判決提起上訴

，本院於中華民國97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
甲、程序方面：
按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；
又當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項、第170條分別定有明文。
經查，本件原被上訴人泛亞電信股份有限公司於97年 9月17日起合併為臺灣大哥大股份有限公司，上訴人臺灣大哥大股份有限公司於97年10月31日向本院聲明承受訴訟，並提出經濟部函文一份為證（見本院卷第 160頁），核無不合，自應准許。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：
㈠本訴部分：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（新台幣）29,764,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡反訴部份：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：
㈠本訴部分：⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，願提供台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單等值之現金供擔保，請准宣告免予假執行。
㈡反訴部份：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈被上訴人東信電訊股份有限公司（下稱東信公司）係於民國95年1月1日，由台亞國際電信股份有限公司（下稱台亞公司）合併東信電訊股份有限公司（下稱原東信公司）後，並於同日更名而產生新公司，且概括承受原東信公司所有權利義務。
而訴外人阿囉哈數位科技股份有限公司（下稱阿囉哈公司）與原東信公司於93年11月2日簽訂語音長碼租用合作契約書（下稱系爭合作契約）。
在系爭合作契約有效期間，經原東信公司之同意，阿囉哈公司於94年3月14日將契約之權利義務讓與上訴人，並簽訂協議書。
上訴人與原東信公司嗣於94年5月11日簽訂語音長碼合作契約增補協議書（下稱增補協議），就拆帳比例重為約定。
再者，系爭合作契約雖以1年為期，惟依據系爭合作契約第8條規定，當事人約定於契約屆滿前1個月，任一方以書面通知他方續約，即自動展延1年。
因系爭合作契約於第1年契約期間屆滿前，當事人均同意續約，是系爭合作契約自94年11月2日起至95年11月1日止延續1年，契約內容則仍以93年11月2日所簽訂之系爭合作契約及94年5月11日簽訂之增補協議為準。
⒉系爭合作契約第1條第3項規定，被上訴人（即甲方）經由上訴人（即乙方）營運語音資訊專線所承租之門號而產生之獲利，將以比例拆帳與上訴人。
依據同條第5項第3款、第7款之規定，兩造係每月拆帳 1次，被上訴人應於收到上訴人發票後之次月10日前匯款與上訴人。
依據系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，依市話撥打行動費率，其有包含第二類電信業者轉接話務在內，應以市話撥打行動費率計算，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元。
被上訴人主動通知上訴人95年4月之帳款，經拆帳後之上訴人所得金額為14,672,78 1元，上訴人固開立統一發票請款，然被上訴人迄今均未付款，並將統一發票退回。
甚者，被上訴人就同年 5月份之帳目，竟拒絕對帳，經上訴人自行拆帳之結果，被上訴人應給付上訴人15,100,184元，上訴人同意依被上訴人提出修正前應拆帳，即被上訴人應給付金額為15,091,888元。
基上，上訴人依據系爭合作契約及增補協議之法律關係，請求被上訴人給付原告29,764,669元。
⒊交通部依據電信法第17條第2項規定，於86年2月28日訂定發布第二類電信事業管理規則，故我國於86年間已將電信事業區分為第一類電信事業及第二類電信事業，並開放民間申請經營第二類電信事業。
系爭合作契約之簽訂時間為93年11月 2日，而被上訴人經營電信事業，應知悉市場上已有第二類電信業者存在之事實。
退步言，縱使被上訴人於簽訂系爭合作契約時，不知有第二類電信業者存在，然就中華電信股份有限公司（下稱中華電信）替第二類電信業者轉接話務至被上訴人之系統，被上訴人與中華電信間為此簽訂合約。
是被上訴人與中華電信簽約時，應知悉有第二類電信業者轉接市話之情形存在，依據被上訴人提出之光碟資料，被上訴人應於94年 7月前即與中華電信簽訂第二類電信業者轉接話務之合約，是被上訴人簽訂系爭合作契約時，被上訴人已知悉市場上有第二類電信業者轉接市話之情事。
再者，系爭合作契約就拆帳費率之區分，係依據來話方為市話、行動電話或國際電話做類型區隔，在被上訴人與台亞公司合併前，兩造對拆帳金額，並未發生爭執。
顯見當事人簽訂系爭合作契約時，並未區別第二類電信業者轉接之話務與第一類電信業者轉接之話務，兩者之拆帳費率相同。
⒋按系爭合作契約第1條第3項之第3-1款記載，被上訴人可得額外獲利金額，其各項金額計算，將隨被上訴人與其他電信業者之互連合約異動而改變。
是兩造已協議將獲利金額，以表列類型及約定費率計算之，計算公式：被上訴人獲利＝來電類型價額×通話時間。
而來電類型分市話、行動電話及國際電話。
至於被上訴人自中華電信就第二類電信業者轉接市話所能收取之費用，其係被上訴人與中華電信間之契約關係，自與上訴人並無關連。
從而，被上訴人就其所收取之費用低於應拆帳與上訴人之費用，係被上訴人與不同之對象所簽訂之不同契約所致，其非應歸責上訴人之事由，不得強令上訴人犧牲契約上之利益，以分擔被上訴人之損失。
⒌系爭合作契約為減免統計與查核成本之困難，故將獲利金額以固定公式計算之。
至於被上訴人與其他電信業者所訂立之契約，其與上訴人無涉。
是經由第二類電信業者轉接之市話，被上訴人應向其他電信業者收取若干費用，始符合其履行依獲利公式計算之拆帳金額後，而得平衡其損益，自屬被上訴人之成本計算問題，而非於其實際發生虧損後，單方要求上訴人配合變更拆帳費率。
況被上訴人自始知悉第二類電信業者轉接之市話與一般市話有所不同，仍自94年 7月起至95年 2月止，均按一般市話之費率計算拆帳金額，並如數給付。
退步言，縱認系爭合作契約原未約定第二類電信業者轉接之市話，亦應認雙方已有默示之意思表示，將第二類電信業者轉接之市話以一般市話計費之合意。
再退步言，縱使不認為有默示之合意存在，被上訴人亦應為自己知悉之事實而未在契約訂立時提出，應自負訂約過失責任，不得於事後請求上訴人彌補其損失。
⒍上訴人並非電信業者，係單純推銷門號予廠商接聽，並不負責撥打電話之部分，如有異常電話情形與上訴人無關。
而被上訴人提出請求調查之 5個電話號碼，經台灣高等法院台中分院96年度重上字第54號事件審理時調查結果，認為被上訴人所質疑之通話時間內，並非上訴人所申請使用，而為訴外人亨佳特科技股份有限公司（下稱亨佳特公司）所使用，而亨佳特公司與上訴人並無任何關連，是上訴人並無虛灌話務之情事。
⒎被上訴人雖主張經由第二類電信業者轉接之市話，非屬系爭合作契約所規定之市話，應變更拆帳金額云云，實無依據，既如前述。
從而，被上訴人主張95年 3月前所給付與上訴人之拆帳款有溢付之情形，即無可採，被上訴人對上訴人自無抵銷債權存在。
㈡、在本院補充陳述：
本訴部份：
⒈原審判決創設第二類電信業者轉接話務類型之計費方式，已逾越系爭合作契約之範圍：蓋原審判決逕以中華電信所呈之光碟及96年8月9日際外四字第0960000590號函遽認定被上訴人與中華電信間之系爭話務紀錄，屬第二類電信業者轉接話務（下簡稱「系爭第二類轉接話務」），而非消費者以市話撥打之話務，故不得將第二類電信轉接話務，視同市話之話務云云（見原審判決第20頁倒數第 2行），顯未就系爭第二類電信轉接話務之進線來源詳查，並自創第二類電信業者轉接話務類型之計費方式，已逾越系爭合作契約之範圍，並無拘束上訴人之效力，原審判決解釋及適用系爭合作契約顯有違誤。
依系爭合作契約第1條第3項下之3-1款約定，雙方已就被上訴人之獲利淨值約定依表列之固定費率計算，被上訴人自應受拘束，蓋按本件合作契約書第1條第3項及第5項第1款約定，而不另由收入扣除費用及成本之方式核算，且上訴人與被上訴人間訂約迄今亦不因被上訴人與電信業者間之費率改變而有變動，此係一於訂約時由訂約雙方自行評估簽訂本合約可得獲利及風險後所簽訂，上訴人及被上訴人雙方自應受此拘束。
再基於契約相對性，被上訴人從中華電信公司就第二類電信轉接話務所能收取之費用如何計算，為被上訴人與中華電信公司雙方之契約關係，與上訴人並無關連。
至於被上訴人從中華電信公司就第二類電信業者轉接話務所能收取之費用如何計算，為被上訴人與中華電信公司雙方之契約關係，基於契約相對性，債權契約僅於當事人間有其效力，與上訴人並無關連。
被上訴人與中華電信所簽訂之後約就該第二類電信事業轉接話務之空時費費率之約定，不能取代前已訂定之系爭合作契約之約定，仍應探求訂約當事人就兩造系爭合作契約書訂約時之真意，以為認定之基礎：依中華電信97年 8月25日檢送之資料可知該合約係簽訂於94年7月1日，而兩造系爭合作契約書簽約日期則為93年11月 2日，是縱算被上訴人與中華電信之合約就第二類電信事業轉接話務之空時費費率，確係約定每分鐘2.35元，惟兩造於先前已簽訂之系爭合作契約亦不會因此而受影響，蓋後約並不能拘束、取代前契約。
原審判決未就上述一切系爭合作契約訂約當時之一切事實及證據資料調查，據以解釋締約當事人之真意，而逕以「該契約文字業已表示當事人真意，自無須再捨文字而別事探求」云云，顯係拘泥於契約中「費率種類」之文義，致失真意。
反訴部分：按原審判命上訴人（即反訴被告）應給付被上訴人（即反訴原告） 679,919元及其法定利息，所持理由無非為「依系爭合作契約第1條第5項第5款規定，正確之通訊記錄有誤差時，上訴人尚應退還溢領之拆帳款，舉輕以明重，根據錯誤之通訊記錄，上訴人自應將溢領之拆帳款返還被上訴人」云云。
惟查，被上訴人主張95年 3月前所給付與上訴人之拆帳款有溢付之情形，並無可採，已如上述。
且上訴人縱有溢領拆帳款，惟被上訴人基於系爭合作契約之法律關係所為給付，並非無法律之原因；
又系爭合作契約第1條第5項第5款規定，係指上訴人與被上訴人二造之通訊記錄有誤差值存在時，應以二造何者之通訊記錄為準之補退費方式，被上訴人應不得依該款請求上訴人返還溢付款。
二、被上訴人方面：
㈠、⒈經被上訴人核對中華電信所提供第二類電信事業轉接話務之核帳資料（即通信紀錄-Call Detail Record，簡稱CDR），發現自94年7月起至95年5月止之通訊記錄，其顯示主叫號碼帶有市話格式之話務，實際上多為每分鐘2.15元之第二類電信業者轉接話務，並非中華電信之市話來話，亦非系爭合作契約所規定之「依市話撥打行動費率」之話務，即一般時段每分鐘為6.2元、減價時段每分鐘為3.6元，導致被上訴人依錯誤分類製作對帳單，溢算應付上訴人之金額。
⒉被上訴人之機器紀錄固無法區別市話中之第二類轉接話務，然自中華電信之通信紀錄與被上訴人交換機之通信紀錄進行交叉比對，可知第二類電信業者轉接話務，確出現於被上訴人通信紀錄，而致交換機有所誤認，該等話務自不能以一般時段每分鐘6.2元及減價時段每分鐘3.6元計算，應改按每分鐘2.15元計算。
準此，重新核算95年4月及5月份之拆帳款結果，被上訴人應給付上訴人之金額分別為5,360,802元及5,509,149元，計10,869,951元，上訴人就逾該金額部分之請求，顯無理由。
再者，被上訴人就94年7月起至95年2月止，應給付上訴人之拆帳款合計應為28,443,954元。
被上訴人因誤算導致已給付予上訴人之款項為45,438,254元。
職是，被上訴人計溢付上訴人16,994,300元。
⒊兩造約定之拆帳基礎，係被上訴人因上訴人營運承租門號而實收之空時費收入，並未約定發話號碼為市話格式者，而得以依市話撥打行動費率拆帳。
次者，拆帳之基礎係以獲利為前提，並在獲利之範圍內給付拆帳款。
就第二類電信業者轉接話務，上訴人可拆帳比例高達 75%，被上訴人收到之費用僅為每分鐘 2.35元，上訴人主張被上訴人應以每分鐘6.2元計算，而減價時段每分鐘 3.6元計算，作為獲利拆分。
換言之，被上訴人每分鐘可拆得4.65元（計算式：6.2元×75%=4.65元），被上訴人每分鐘需虧損2.3元，被上訴人非但無獲利可言，且話務量與被上訴人之虧損成正比，不符商業上之營運邏輯。
⒋市話撥打行動費率與第二類電信業者轉接話務，係不同之概念。
前者於國內電信市場上，市話打行動費率一般時段之行情約為每分鐘 7元，於扣除成本後，兩造就一般時段之拆帳基礎，係約定為每分鐘 6.2元。
而第二類電信業者轉接話務計費，係第二類電信業者之用戶付費予第二類電信業者，第二類電信業者付費予類如中華電信之固網業者，其每分鐘約2.6元，而中華電信付費予行動通信業者，每分鐘約 2.35元，經扣除成本後，所產生之獲利僅為2.15元，其與依市話撥打行動費率之每分鐘6.2元或3.6元，其差價甚鉅，是兩造不可能以每分鐘6.2元或3.6元作為基準拆帳。
⒌上訴人藉由亨佳特公司虛灌話務，利用交換機僅能機械式接受話務，而無法區別該話務究係市話用戶直接撥打至行動業者，或究係透過第二類業者經由固網業者轉接至行動業者之特性，向被上訴人謀取以市話撥打行動費率計算之拆帳款。
甚者，經由中華電信轉接之話務，亦非系爭合作契約所規定依市話撥打行動費率計算之話務，上訴人主張第二類電信業者轉接話務，應以依市話撥打行動費率計算拆分，自與系爭合作契約之規定不符。
⒍第二類電信事業轉接之話務，縱使有所謂之「市話號碼」，其僅係外觀上格式帶有市話號碼，其原始發話端號碼非必為市話號碼。
準此，上訴人將第二類電信事業轉接而帶有市話格式之話務，稱為「二類市話」，其不恰當，亦有混淆之嫌。
蓋其原始真正之發話號碼非必為市話號碼，亦非系爭合作契約第1條第3項第3-1款所規定之「依市話撥打行動費率」之話務。
系爭合作契約第1條第3項第3-1款所規定之拆帳基準，係約定依市話撥打行動費率者，始以一般時段每分鐘6.2元、減價時段每分鐘3.6元計算，其用語係「依市話撥打行動費率」，而非以「市話號碼」或「帶有市話號碼」。
故前端業者係以依市話撥打行動費率支付被告者，始得以 6.2元或3.6元拆帳。
再者，系爭合作契約第1條第3項有規定獲利之定義，係被上訴人因上訴人營運承租門號而實收之空時費收入。
而轉接話務並非兩造約定之「依市話撥打行動費率」，轉接業者無法依市話撥打行動費率計算空時費給付被上訴人，則被上訴人實收之空時費收入，亦無法「依市話撥打行動費率」計算之數額。
⒎綜上所述，本件應按每分鐘2.15元計算拆帳款，依此計算基礎，被上訴人應給付上訴人之95年4、5月份之拆帳款合計僅10,869,951元，並非上訴人所稱之29,764,669元。
是上訴人應返還被上訴人自94年7月起至95年2月止，所溢付之金額計16,994,300元，除其中 5,444,430元經被上訴人於台灣高等法院台中分院96年度重上字第54號履行契約事件（原審95年度重訴字第 488號履行契約事件）主張抵銷，上訴人對被上訴人仍負有11,549,870元之金錢債務。
準此，被上訴人於本件就上訴人金錢債務中之10,869,951元部分再主張抵銷，經抵銷後，被上訴人無需給付上訴人任何之款項，而上訴人仍應給付被上訴人679,919元。
㈡、在本院補充陳述：
本訴部份：系爭合作契約之拆帳費率種類是否包含「第二類電信業者轉接話務」，應視雙方契約內容而定，上訴人以所謂簽約當時第二類電信事業管理規則及電信事業網路互連管理辦法已訂定，且亦開放民間第二類電信業者申請經營，據此謬予推論謂應按「市話撥打行動費率」拆帳云云、及所謂原東信電訊與被上訴人合併前，雙方對於93年11月 2日起至94年 6月止之拆帳金額無爭執云云，指斥原審判決為不當，亦殊不足採，
反訴部份：
⒈按兩造系爭合作契約書第1條第5項第5款約定「…當通訊紀錄誤差值在百分之二以內時，以甲方之紀錄為準; 若超
過百分之二時，雙方得就明細部分互相比對核帳，以正確
之一方為準，並…做補退費處理，…」，上訴人對於溢領
金額，自應依此規定退還被上訴人。就此，原審判認「…
反訴被告 (即上訴人) 抗辯稱該條項係兩造就當月之通訊
紀錄有誤差時，應如何處理帳款之約定，…經查，…第 1
條第5項第5款規定，認為除就通訊紀錄有誤差時，應退還溢領之拆帳款外，就錯誤之通訊紀錄更應退還溢領之拆帳
款。蓋正確之通訊紀錄有誤差時，反訴被告尚應退還溢領
之拆帳款，舉輕以明重，根據錯誤之通訊紀錄，反訴被告
自應將溢領之拆帳款返還予反訴原告。準此，反訴原告之
機器紀錄無法區別…第二類電信業者轉接話務，致誤認…
為市話來話，…造成反訴原告依錯誤分類製作對帳單，溢
算應付…金額，是反訴原告依據系爭合作契約第1條第5項第5款規定，請求反訴被告返還溢領之拆帳款，於法有據
。」，實屬論述精闢而合法有據，復有系爭合作契約書第
1條第5項第5款可稽，上訴人之指斥，實不足採信。
⒉再按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同
，民法第179條定有明文。
系爭溢付金額，上訴人並無終極持有之法律依據或原因，自屬不當得利，故依不當得利
之法律關係，上訴人亦應將系爭溢領之金額返還予被上訴
人，要屬當然。
三、兩造在原審同意簡化爭點，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍，並在本院同意援用之，茲分別說明兩造不爭執與爭執事實如下，而兩造不爭執之事實，將成為本院判決之基礎：
㈠、兩造不爭執事項：
⒈原東信公司與阿囉哈公司於93年11月 2日簽訂系爭合作契約（參照原證2）。
原東信公司、阿囉哈公司及上訴人於94年3月14日簽訂協議書（參照原證 3），阿囉哈公司將其就系爭合作契約之權利義務讓與上訴人。
上訴人與原東信公司嗣於94年5月11日簽訂增補協議（參照原證4）。
東信公司於95年1月1日概括承受原東信公司所有權利義務。
⒉被證 1號所附光碟片內容係由中華電信提供，光碟片所示之話務紀錄，為中華電信為第二類電信業者轉接話務之紀錄，並存在於兩造自94年7月起至95年5月止之拆帳通信紀錄中。
⒊依系爭合作契約之合作模式，消費者撥打系爭合作契約所規定之電話號碼，會先進入被上訴人之電信設備，再轉接至上訴人之合作廠商，然後顯示於兩造之電訊記錄內。
⒋被上訴人依據系爭合作契約，如將第二類電信業者轉接之話務，以市話撥打行動費率計費，其每分鐘 6.2元，減價時段每分鐘3.6元，就95年 4月與5月部分，被上訴人應給付上訴人之拆帳金額分別為14,672,781元、15,091,888元。
被上訴人依據市話撥打行動費率計費，自94年7月起至95年2月止，已給付與上訴人之拆帳金額計45,438,254元。
⒌被上訴人依據系爭合作契約，如將第二類電信業者轉接之話務，以每分鐘2.15元計費，就95年4月與5月部分，被上訴人應給付上訴人之拆帳金額分別為5,360,802元、5,509,149元。
依據每分鐘2.15元計費，被上訴人自94年7月起至95年2月止，應給付上訴人拆帳金額計28,443,954元。
㈡、兩造爭執事項
⒈系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，即依市話撥打行動費率是否包含第二類電信業者轉接話務之情形？上訴人主張該款項包含第二類電信業者轉接話務在內，應以市話撥打行動費率計算，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元等語。
被上訴人抗辯稱該款項不包含第二類電信業者轉接話務。
退步言，縱使費率種類包括第二類電信業者轉接話務在內，應比照行動電話費率，以每分鐘2.15元計算等語。
⒉兩造是否有約定拆帳獲利金額之計算公式？上訴人主張兩造約定之計算公式，為系爭合作契約第1條第3項第3-1款表列之來電類型費率乘以通話時間之總和等語。
被上訴人抗辯稱如以該表列之費率種類為準，應以被上訴人額外獲利金額乘以通話時間總和，再乘以拆帳比例。
因第二類電信業者轉接話務，並非表列所示之依市話撥打行動費率，故不得以該費率所對應之被上訴人獲利金額計算拆帳等語。
⒊第二類電信業者轉接話務，究應適用系爭合作契約第1條所約定之何種費率與上訴人拆帳？上訴人主張依據兩造電訊紀錄所顯示之來電類型判定，第二類電信業者轉接話務應視同為市話撥打行動電話之費率，一般時段每分鐘 6.2元，減價時段每分鐘 3.6元等語。
被上訴人抗辯稱參酌系爭合作契約第1條第3項之內容，拆帳之基礎應以獲利為前提，並在獲利之範圍內計算，故應以每分鐘2.15元作為拆帳基礎等語。
⒋被上訴人於拒絕給付上訴人95年 3月份之拆帳金額前，是否已知悉有第二類電信業者轉接話務之情形，存在於系爭合作契約之履行過程？上訴人主張由被上訴人與中華電信之契約關係，暨政府開放第二類電信業者之營業時間，自可推論認定被上訴人知悉上情等語。
被上訴人抗辯稱無論其是否知悉上情，系爭合作契約可將第二類電信業者轉接話務之情形，約定成拆帳費率種類，或者不為約定，是兩者間無必然關係，應視系爭合作契約之內容而定，依據系爭合作契約之文義與精神，不應包括第二類電信業者轉接話務。
⒌上訴人有無虛報話務業務？上訴人主張其並無虛報話務業務等語。
被上訴人抗辯稱上訴人有虛灌話務，第二類電信業者轉接話務，如依市話撥打行動費率計算拆帳與上訴人，上訴人將可經由虛報話務而獲利，亨佳特公司為上訴人虛灌話務之明例等語。
⒍被上訴人有無抵銷債權之存在？上訴人主張第二類電信業者轉接之市話，屬系爭合作契約所約定之市話，故被上訴人未溢付拆帳款，自無抵銷債權可言等語。
被上訴人抗辯其依市話撥打行動費率與上訴人拆帳，自94年7月起至95年2月止，有溢付拆帳款予上訴人等語。
⒎被上訴人是否得依系爭合作契約第1條第5項第5款之約定與不當得利等法律關係，並參照被證 9之上訴人致台灣大哥大公司函之內容，請求上訴人返還溢付款？被上訴人主張經抵銷應給付予上訴人之拆帳款後，上訴人受領之溢付款，應依上揭法律關係返還予被上訴人等語。
上訴人抗辯稱其依據系爭合作契約之關係取得拆帳款，有法律之原因，故無不當得利之情事。
四、本訴部分：
㈠、經查：
⒈依據系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，費率種類有四：依市話撥打行動費率、依行動電話撥打東信費率、依東信門號撥打東信費率及依國際來話撥打東信費率等類型，依市話撥打行動費率部分，被上訴人額外獲利金額為每分鐘 6.2元，而減價時段每分鐘3.6元；
其餘均為每分鐘 2.15元。
上訴人固主張依市話撥打行動費率之類型，其包含第二類電信業者轉接話務在內，應以市話撥打行動費率計算，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元云云。
惟被上訴人抗辯稱依市話撥打行動費率之類型，其不包含第二類電信業者轉接話務。
退步言，縱使費率種類包括第二類電信業者轉接話務在內，應比照行動電話費率，以每分鐘2.15元計算等語。
職是，本項兩造之主要爭執，在於系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之依市話撥打行動費率類型，是否包含第二類電信業者轉接話務之情形？其涉及被上訴人額外獲利金額計算，倘以市話電話費率計算，一般時段每分鐘 6.2元，減價時段每分鐘3.6元。
反之，以行動電話費率計算，每分鐘僅 2.15元。
因上訴人可得之拆帳款，係以被上訴人額外獲利之金額為基準，兩者成正比關係。
⒉按電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。
第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。
前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。
第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業。
第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。
經營第二類電信事業，應向電信總局申請許可，經依法辦理公司或商業登記後，發給許可執照，始得營業。
電信法第11條、第12條第1項及第17條第1項分別定有明文。
依據前揭規定，電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業，渠等經營不同性質之電信事業，而被上訴人為第一類電信事業。
⒊按第一類電信事業與第二類電信事業間之網路通信，其通信費之處理，依本章規定，本章未規定者，由電信事業協商定之。
與第二類電信事業直接互連之第一類電信事業，其轉接第二類電信事業之話務，應與其他第一類電信事業協商並支付相關費用。
固定通信網路與提供長途或國際通信服務之第二類電信事業間之通信，就第二類電信事業應支付與其直接互連之第一類電信事業之費用，由雙方協商訂定之。
電信事業網路互連管理辦法第34條及第35條第3款分別定有明文。
揆諸前揭規定，就第二類電信業者轉接話務應如何計算話費與拆帳比例，應由當事人約定之，是兩造就第二類電信業者轉接話務應如何計算話費與拆帳比例，自應依據系爭合作契約之規定，倘契約未明文規範，自應探討當事人簽訂系爭合作契約之本旨與目的而定。
準此，無論簽約時之市場上是否已有第二類電信業者轉接市話情形，系爭合作契約均得自行約定是否成為拆帳費率種類，兩者並無必然關係，仍應視系爭合作契約之規定。
換言之，縱使被上訴人於拒絕給付上訴人95年 3月份之拆帳金額前，已知悉有第二類電信業者轉接話務之情形，存在於系爭合作契約之履行過程，兩造是否將第二類電信業者轉接市話之類型，包含於依市話撥打行動費率類型，亦應視系爭合作契約是否有規範而定。
⒋所謂依市話撥打行動費率者，係指消費者以市話撥打上訴人向被上訴人承租之行動電話，而依電信事業網路互連管理辦法規定，市話撥打行動係由行動業者訂價，通信費歸屬行動業者，由固網業者代收，故被上訴人可得之獲利，係消費者依市話撥打行動之費率支付予固網業者之通信費，再扣除成本。
至於第二類電信業者轉接話務者，其發話號碼雖為市話格式，然真正發話來源有多種方式，此與依市話撥打行動費率者，係市話發話不同。
而第二類電信業者轉接話務者，消費者係付費予第二類電信業者，第二類電信業者付費予固網業者，而固網業者再付費予行動通信業者。
基上可知，被上訴人就「依市話撥打行動費率」與「第二類電信業者轉接話務費率」之獲利，兩者並不相同。
而兩者話務傳送之路徑與消費者支付通信費之對象，亦有不同。
⒌被上訴人提出之被證 1號所附光碟片內容，係由中華電信提供，光碟片所示之話務紀錄，為中華電信為第二類電信業者轉接話務之紀錄，並存在於兩造自94年7月起至95年5月止之拆帳通信紀錄中等事實，經原審於96年10月15日函中華電信查詢，並據中華電信函復屬實，此有中華電信96年12月 6日際行三字第0960001131號函，附卷可稽（見原審卷㈡第24頁）。
再查，本院另案96年度重上字第54號履行契約事件（上訴人京谷公司另案以備位之訴向台中地院起訴請求被上訴人履行契約，給付上訴人95年 3月份帳款14,591,458元，經台中地院以95年度重上字第54號民事判決上訴人勝訴，被上訴人東信公司提起上訴，經本院以96年度重上字第54號民事判決廢棄改判，駁回上訴人在第一審之訴，谷京公司上訴第三審，經最高法院以97年度台上字第1715號判決駁回上訴確定，上開判決書詳見原審卷㈡第86-93頁、本院卷第115-117頁），前於96年 7月26日亦持前開光碟片向中華電信查詢如後事項：「1.中華電信就第二類電信業轉接話務，係以每分鐘若干元之費率給付予被告（即該事件上訴人）？2.就電信市場行情而言，中華電信就第二類電信業者轉接話務，給付予受信端之行動通信業者費用，其每分鐘若干元？3.該光碟片所載之話務紀錄中，如有發話號碼為中華電信核配之市話號碼者，中華電信是否以市話撥打行動費率向其用戶收取通話務，並將該通話費轉交予被告？」，經中華電信函覆稱：「1.中華電信替第二類電信業者轉接話務至被告處，渠等合約規定，中華電信以每分鐘2.35元給付予被告。
2.中華電信就該轉接話務，給付予受信端之行動通信業者費用，其市場行情費用亦為每分鐘2.35元。
3.第二類電信業者之話務係由該業者自行出帳而向其用戶收取，中華電信僅針對該業者出帳而不會再向其用戶收取通話費」等語，有中華電信96年8月9日際外四字第0960000590號函影本一份附卷在原審卷（見原審卷㈡第132頁）可稽。
⒍依上揭中華電信之函示內容可知，消費者撥打電話至第二類電信業者，由第二類電信業者付費予第一類電信業者之中華電信，再由中華電信將話務轉接至被上訴人處，中華電信替第二類電信業者轉接話務至被上訴人處，中華電信以每分鐘2.35元之話務費給付予被上訴人。
足見被上訴人與中華電信間之話務，屬第二類電信業者轉接話務，而非消費者以市話撥打之話務，故不得將第二類電信業者轉接話務，視同市話之話務。
再者，就依市話撥打行動費率之話務以觀，其係中華電信向其用戶收取，而非向第二類電信業者收取，其所收取者，以電信市○○○○○段之行情，每分鐘約 7元，其與第二類電信業者轉接話務之每分鐘約 2元，兩者話務費相差數倍，故益徵第二類電信業者之轉接話務，確非依市話撥打行動費率之話務。
⒎按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。
經查，依系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之費率種類，得知兩造係依市話撥打、行動電話、東信門號及國際來話撥打之費率，約定被上訴人額外獲利之金額，該款並未約定第二類轉接話務之費率，而第二類轉接話務與市話撥打方式，亦非相同。
從而，系爭合作契約第1條第3項第3-1 款規定之依市話撥打行動費率類型，並不包含第二類電信業者轉接話務之情形，堪以認定。
⒏再第二類轉接話務部分，中華電信每分鐘係給付予被上訴人話務費2.35元，其與市話撥打之話務，被上訴人得收取之一般時段每分鐘6.2元、減價時段每分鐘3.6元，並不相同，且有相當之價差。
參諸上開增補協議書第1條係約定每月話務量100萬分鐘者，上訴人就話務費用得拆帳之比例可高達75%，則假設系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之依市話撥打行動費率類型，有包含第二類電信業者轉接話務之情形，而以市話費率計算話務量及拆帳基準，即一般時段每分鐘6.2元、減價時段每分鐘3.6元，作為上訴人可得之拆帳款，將導致被上訴人由中華電信所收取之第二類轉接每分鐘2.35元之話務費，顯不足支付予上訴人之拆帳款，話務量與被上訴人之虧損成正比，顯不符合商業營利之特性與企業經營之目的。
⒐系爭合作契約之目的，在被上訴人將電話門號出租予上訴人，因消費者之來電話務量而產生獲利，兩造並依收取之獲利僅為2.35元，倘若以6.2元、或3.6元與上訴人拆帳，則被上訴人不僅無利可圖，尚須自行支付差價補貼上訴人，而上訴人與被上訴人間並無關係企業存在，如依上訴人主張，被上訴人應以上開方式與上訴人拆帳，顯違常情。
準此，系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之依市話撥打行動費率類型，不包含第二類電信業者轉接話務之情形，始符合當事人簽訂系爭合作契約之本旨。
是上訴人主張兩造間之話務費應依市話撥打行動費率計算拆帳比例，即不足採。
⒑既然系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之費率種類，其內容係依市話撥打行動費率，而非約定「帶有市話格式」，該契約文字業已表示當事人真意，自無須再捨文字而別事探求。
從而，自系爭合作契約之文字可知，當事人約定依市話撥打行動費率，並未包含第二類電信業者轉接話務者，不容上訴人事後任意擴市話之範圍，而自創二類市話。
㈡、依據系爭合作契約第1條第3項第 3-1款規定之內容，雖約定費率種類有四：依市話撥打行動費率、依行動電話撥打東信費率、依東信門號撥打東信費率及依國際來話撥打東信費率等類型，惟未明定第二類電信業者轉接話務，應適用何種費率拆帳予上訴人，導致兩造就採何種費率計算拆帳基準，有所爭執。
職是，本院首應論述兩造就第二類電信業者轉接話務，是否有約定拆帳獲利金額之計算公式？如兩造有約定該計算公式，自應受其拘束。
反之，倘兩造未約定計算公式，本院應繼而探討第二類電信業者轉接話務究應適用何種費率拆帳予上訴人，始符合系爭合作契約之本旨？經查：
⒈上訴人固主張第二類電信業者轉接話務帶有市話格式者，應依市話撥打行動費率拆帳予上訴人，既然系爭合作契約第1條第3項第3-1款有約定計算公式，被上訴人不得單方改變獲利之計算方式云云。
惟自商業營利之特性、企業經營之目的及系爭合作契約之解釋以觀，依市話撥打行動費率，並未包含第二類電信業者轉接話務者，既如前述。
準此，系爭合作契約就第二類電信業者轉接話務之拆帳獲利金額計算公式，並未約定。
是上訴人主張兩造約定發話號碼為市話格式者，即得以市話費率拆帳云云，即不足為憑。
⒉依據系爭合作契約第1條第3項規定可知，被上訴人獲利之基礎，在於上訴人向被上訴人承租行動電話之門號，因上訴人營運承租門號而實收之空時費收入，並依據被上訴人之獲利拆帳予上訴人，兩造均有利可圖。
職是，倘上訴人主張以市話費率作為兩造間話務費率之拆帳基準，其必須符合二要件：即1.被上訴人有獲利。
2.被上訴人給付上訴人之拆帳款在被上訴人之獲利範圍。
如是者，始符合系爭合作契約之互蒙其利的本旨。
中華電信將第二類電信業者轉接話務至被上訴人，中華電信以每分鐘2.35元之話務費給付予被上訴人，是被上訴人因第二類電信業者轉接話務，所得利益僅為每分鐘2.35元，依市話撥打行動費率計算被上訴人之獲利，即一般時段每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元，兩者相較，以後者作為兩造拆帳之基礎，明顯不利於被上訴人。
⒊依據增補協議書第1條之規定，就話務費用得拆帳之比例有四：68%、70%、72%及75%。
本院分別以每分鐘3.6元、6.2元為基礎，按照最低與最高拆帳比例，計算兩造之獲利與虧損，茲說明如後：
①以每分鐘3.6元為計算拆帳之基礎，就最低拆帳比例68%而言，上訴人每分鐘可得拆帳款2.448元 (計算式：3.6元×68％=2.448元)，而被上訴人自中華電信處之獲利，係每分鐘2.35元，是被上訴人每分鐘須虧損0.098元（計算式： 2.448元－2.35元=1.866元）。
再者，以最高拆帳比例 75%觀之，上訴人每分鐘可得拆帳款2.7元（計算式：3.6元×75％=2.7元），被上訴人自中華電信處之獲利，係每分鐘2.35元，故被上訴人每分鐘須虧損0.35元（計算式：2.7元－2.35元=0.35元）。
②以每分鐘6.2元為計算拆帳之基礎，就最低拆帳比例68%而言，上訴人每分鐘可得拆帳款4.216元（計算式：6.2元×68％=4.216元），被上訴人自中華電信處之獲利，係每分鐘2.35元，是被上訴人每分鐘須虧損1.866元（計算式：4.216元－2.35元=1.866元）。
次者，以最高拆帳比例 75%觀之，上訴人每分鐘可得拆帳款4.65元（計算式：6.2元×75％=4.65元），被上訴人自中華電信處之獲利，係每分鐘2.35元，故被上訴人每分鐘須虧損2.3元（計算式： 4.65元－2.35元=2.3元）。
③基上所論，以每分鐘3.6元或6.2元為計算拆帳之基礎，按照最低或最高拆帳比例，被上訴人均呈虧損情事，話務量與被上訴人之虧損成正比。
反之，上訴人均可得拆帳款，話務量與上訴人之獲利成正比。
準此，依市話撥打行動費率計算拆帳之基礎，並作為上訴人可得之拆帳款，不符合系爭合作契約之本旨與商業營運之目的甚明。
上訴人主張應適用市話撥打行動費率拆帳予上訴人云云，顯不足採。
⒋系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，被上訴人可得之額外獲利金額，其各項金額計算將隨被上訴人與其他電信業者之互連合約異動而改變。
參諸本款規定，可知表列之被上訴人額外獲利金額並非固定，是被上訴人與中華電信之契約關係，會影響被上訴人就第二類電信業者轉接話務之額外獲利金額，故該獲利金額應隨被上訴人與中華電信間之互連合約異動而改變。
上訴人雖否認第二類電信業者轉接話務之費率應以每分鐘2.15元計算拆帳，然其主張第二類電信業者轉接話務，應依系爭合作契約之市話撥打行動費率計算拆帳比例，不足為憑，既如前言。
是本院自應依據系爭合作契約之本旨與符合兩造之利益，認定兩造間第二類電信業者轉接話務之費率。
⒌既然系爭合作契約確未規範第二類電信業者轉接話務之費率，自不得依市話撥打行動費率，以計算被上訴人獲利金額，作為兩造拆帳之基準。
因此，系爭合作契約之內容、兩造之利益及電信業市場之運作等事項，均應作為斟酌本件費率認定之標準，以為判決之基礎。
本件經審酌下開因素：1.被上訴人自中華電信取得之每分鐘通話費2.35元。
2.上訴人未另行主張何種費率計算較為合理。
3.系爭合作契約之兩造拆帳之比例。
4.扣除被上訴人主張之成本。
5.系爭合作契約第1條第3項第3款所規定之費率等情後，認應以兩造就第二類電信業者轉接話務之費率依行動電話撥打費率，即系爭合作契約第1條第3項第3款規定之每分鐘2.15元，作為兩造拆帳之基礎，較為公允合理，亦得兼顧兩造之利益。
⒍上訴人另在本院抗辯稱：被上訴人與中華電信公司簽訂之合約日期為94年7月1日，兩造簽訂系爭合作契約的時間為93年11月 2日，是縱被上訴人與中華電信之合約就第二類電信事業轉接話務之時空時費費率確係每分鐘為2.35元，惟兩造於先前已簽訂之系爭合作契約亦不會因之而受影響，蓋後約並不能拘束、取代前契約。
況被上訴人從中華電信就第二類電信業者轉接話務所能收取之費用如何計算，為被上訴人與中華電信公司雙方間之契約關係，基於契約相對性，債權契約僅於當事人間有其效力，與上訴人並無關連。
經查，被上訴人與中華電信間之網路互連合約為94年7月1日簽訂一節，固有中華電信公司97年8月25日信法密三（97）字第080號函及所附合約書影本一份在本院卷為佐（見本院卷第87-105頁），惟本件上訴人請求被上訴人給付者為95年4、5月間之拆帳費，其時被上訴人與中華電信間已簽訂上開網路互連合約，是本院斟酌上開因素，而認定每分鐘2.15元作為兩造拆帳之基礎，並無不合之處，上訴人上開抗辯，自無可採。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
上訴人主張其並無虛報話務業務等語。
被上訴人抗辯稱亨佳特公司為上訴人虛灌話務量，向被上訴人圖謀不當之拆帳款云云。
上訴人已提出95年4月份與5月份之對帳單為憑，被上訴人並未爭執其形式上真正性，係抗辯話務量有虛灌之情事，被上訴人不應給付虛灌話務之拆帳款。
因虛灌話務量得減免被上訴人給付上訴人拆帳款之義務，此為有利被上訴人之事實，自應由被上訴人舉證以實其說。經查：
⒈被上訴人雖謂有不肖第二類電信業者，以機器設備使發話端號碼顯示為市話號碼或利用市話號碼，然後經由固網業者轉接至受信端業者，使受信端業者之交換機，誤認為係市話費率之話務云云，並提出電信總局發布之網頁新聞為憑。
惟姑不論一般新聞係媒體單方面的報導，並不足以據為認定被上訴人主張事實為真，即認可採為參考資料，惟依被上訴人提出之網頁新聞並未具體指摘何人有虛灌話務量之行為，亦不足以為上訴人有被上訴人主張之虛灌話務量之行為，被上訴人此部分主張自難採憑。
⒉本院另案96年度重上字第54號履行契約事件審理中，經本院承辦法官向新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀資通）函查話務量排名前五名門號即0000000000、0000000000、0000000000、0000000000及0000000000之承租人為何人，由新世紀資通函覆內容得知上開 5門號之承租人均為亨佳特公司之事實，固為兩造所不爭執。
然而，上開門號並非上訴人所申請使用，而係亨佳特公司所使用，縱使亨佳特公司大量使用該等門號之行為，有利上訴人向被上訴人領取拆帳款，惟因本件被上訴人並未舉證證明上訴人與亨佳特公司有共謀虛灌話務之情事，被上訴人據以主張上訴人藉由亨佳特公司虛灌話務圖謀拆帳款之事實，自難採信。
⒊被上訴人另主張亨佳特公司與上訴人起訴之地址，均為台中市○○區○○路1段378號12樓之 6。
而上訴人自96年1月4日起承租0000000000之門號，承租人之地址亦與亨佳特公司地址相同。
而亨佳特公司董事張原嘉，係上訴人公司之監察人。
基上顯見亨佳特公司與上訴人係同一集團，上訴人藉由亨佳特公司虛灌話務云云。
並提出新世紀資通覆函、亨佳特公司之公司資料及上訴人公司基本資料等件為憑。
惟由上開資料，僅足證明被上訴人與亨佳特公司設在同一地址、亨佳特公司董事張原嘉身兼上訴人公司之監察人等情，惟因上訴人與亨佳特公司係不同之法人，為各自獨立之主體，亦非關係企業，被上訴人復未能舉他證以證明上訴人有控制或監督亨佳特公司之權限，自難僅憑上開資料，遽認兩者共謀虛灌話務。
㈣、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
抵銷，應以意思表示，向他方為之。
其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。
民法第334條第1項及第335條第1項分別定有明文。
上訴人固主張第二類電信業者轉接之市話，屬系爭合作契約所約定之市話，故被上訴人未溢付拆帳款，自無抵銷債權可言云云。
惟被上訴人抗辯被上訴人依市話撥打行動費率與上訴人拆帳，自94年7月起至95年2月止，有溢付拆帳款予上訴人等語。
是本項兩造爭執之重點，在於被上訴人是否有溢付拆帳款予上訴人，如有溢付拆帳款，被上訴人始得主張抵銷。經查：
⒈系爭合作契約確未規範第二類電信業者轉接話務之費率，經本院斟酌系爭合作契約之內容、兩造之利益及電信業市場之運用等情事，認為第二類電信業者轉接話務之費率應依據系爭合作契約第1條第3項第3款規定之依行動電話撥打費率計算，即以每分鐘2.15元作為兩造拆帳之基礎，即如前論。
職是，上訴人主張應將第二類電信業者轉接之話務，以市話撥打行動費率計費，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元，就95年4月與5月部分，被上訴人應給付上訴人之拆帳金額分別為14,672,781元、15,091,888元云云。
實不足為憑。
⒉被上訴人提出中華電信所提供之光碟片，依據該光碟片所示之話務紀錄，係中華電信為第二類電信業者轉接話務之紀錄，並存在於兩造自94年7月起至95年5月止之拆帳通信紀錄。
參照中華電信所提供第二類電信事業轉接話務之核帳資料（CDR），將第二類電信業者轉接之話務，以每分鐘 2.15元計費，被上訴人自94年7月起至95年2月止，應給付上訴人拆帳金額計28,443,954元。
而95年4月與5月部分，被上訴人則應給付上訴人之拆帳金額分別為5,360,802元、5,509,149元。
而被上訴人依據市話撥打行動費率計費，自94年 7月起至95年 2月止，已給付與上訴人之拆帳金額計45,438,254元等事實，為兩造所不爭執者。
⒊兩造間之話務費率，應按每分鐘2.15元計算拆帳款，依此計算基礎，被上訴人應給付上訴人之95年4、5月份之拆帳款計10,869,951元（計算式：5,360,802元+5,509,149元=10,869,951元），並非上訴人主張之29,764,669元（計算式：14,672,781元+15,091,888元=29,764,669元）。
因此，上訴人應返還被上訴人自94年7月起至95年2月止，所溢付之金額計16,994,300元（計算式：45,438,254元－28,443,954元），其中 5,444,430元經被上訴人於本院96年度重上字第54號履行契約事件（原審為本院95年度重訴字第 488號履行契約事件）主張抵銷，此為兩造所不爭執。
是上訴人尚有向被上訴人溢領之拆帳款為11,549,870元（計算式：16,994,300元－5,444,430元）。
⒋上訴人目前尚應返還向被上訴人溢領之拆帳款計11,549,870元，而被上訴人應給付95年4、5月份拆帳款合計10,869,951元予上訴人，是兩造間互負債務，其給付種類均屬金錢債權，而債務均屆清償期及性質適合抵銷，揆諸前揭說明，被上訴人於本訴進行中，以其對被上訴人溢領之拆帳款債權，主張與積欠上訴人之拆帳款互相抵銷，被上訴人已無需給付上訴人任何之拆帳款（計算式：11,549,870元－10,869,951元=679,919元）。
㈤、綜上所論，上訴人前於94年7月起至95年2月止，向被上訴人溢領拆帳款，經被上訴人主張抵銷應給付上訴人95年4月、5月之拆帳款，該等拆帳款已依照抵銷之數額而全部消滅，是上訴人依據系爭合作契約及增補協議之法律關係，請求被上訴人給付上訴人95年4月與5月之拆帳款29,764,669元及其法定遲延利息，顯無理由，不應准許。
原審因而駁回上訴人本訴之請求及其假執行之聲請，經核並無違誤。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、反訴部分：
㈠、被上訴人起訴主張被上訴人雖應給付上訴人拆帳款計10,869,951元，然上訴人對被上訴人負有16,994,300元之債務，被上訴人先於原審95年重訴字第 488號履行契約事件訴訟中主張抵銷5,444,430元，再於本件訴訟主張抵銷 10,869,951元，是依系爭合作契約第1條第5項第5款之規定及不當得利法律關係請求上訴人給付被上訴人 679,919元等語。
上訴人抗辯稱被上訴人依據系爭合作契約應給付拆帳款之義務，縱使被上訴人有溢付金額之情形，亦非無法律關係存在。
系爭合作契約第1條第5項第5款係規定兩造就當月之通訊記錄有誤差時，應如何處理帳款之方法。
因兩造對於通訊記錄並無爭執，係就通訊記錄內之通話類型，如何計算拆帳費率有所爭執，是被上訴人主張以該款請求返還溢付款，即屬無據等語置辯。
㈡、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第179條後段規定，自應返還其利益，最高法院23年上字第1528號著有判例。
被上訴人固主張其就上訴人有溢領拆帳款之債權，故以該債權與積欠上訴人之拆帳款互相抵銷，兩者經抵銷後，上訴人尚積欠被上訴人67 9,919元，爰依不當得利之法律關係請求返還云云。
惟上訴人抗辯稱被上訴人依據系爭合作契約應給付拆帳款之義務，縱使被上訴人有溢付金額之情形，亦非無法律關係存在等語。
職是，本院自應探討上訴人溢領拆帳款，是否已無法律上之原因。經查：
⒈揆諸前揭法條文義與判例意旨，認為所謂有法律上之原因，而其後已不存在者，係指法律行為不成立、法律行為無效、法律行為撤銷及契約解消等情事而言。
故債務人依契約之本旨，向債權人為清償，經債權人受領者，依民法第309條第1項規定，債之關係於清償範圍內消滅。
倘債權人有溢領之情事，應依契約關係處理溢領之給付，不得謂債權人前就溢領之款項，其法律上原因嗣後已不存在。
⒉系爭合作契約合法有效成立，並無不成立、無效或應撤銷之事由，而系爭合作契約亦無解除或終止之原因，是上訴人雖有溢領拆帳款，惟被上訴人係基於系爭合作契約之法律關係所為給付，並非無法律之原因，嗣後亦無契約解消之情事。
準此，被上訴人依據不當得利之法律關係請求上訴人返還溢領拆帳款679,919元云云，於法尚有未合，不應准許。
㈢、再查，依系爭合作契約第1條第5項第5款約定，當通訊記錄誤差值在2%以內時，以被上訴人之記錄為準；
若逾2%時，雙方得就明細部分互相比對核帳，以正確之一方為準，並於次月做退補費處理。
被上訴人主張上訴人所溢領之拆帳款應依系爭合作契約第1條第5項第5款約定，將溢領之拆帳款返還予被上訴人等語。
上訴人抗辯稱該條項係兩造就當月之通訊記錄有誤差時，應如何處理帳款之約定。
因兩造對於通訊記錄並無爭執，而係就通訊記錄內之通話類型，如何計算拆帳費率有所爭執，自不得依該款請求上訴人返還溢付款云云。
是兩造爭點為被上訴人是否得依系爭合作契約第1條第5項第5款之約定，請求上訴人返還溢領之拆帳款。經查：
⒈系爭合作契約第1條第5項第5款約定除係就通訊記錄有誤差時，應退還溢領之拆帳款外，就錯誤之通訊記錄更應退還溢領之拆帳款。
蓋正確之通訊記錄有誤差時，上訴人尚應退還溢領之拆帳款，舉輕以明重，則依據錯誤之通訊記錄致拆帳款有溢餘時，上訴人更應將溢領之拆帳款返還予被上訴人。
準此，被上訴人之機器紀錄無法區別市話中之第二類電信業者轉接話務，致誤認第二類電信業者轉接話務為市話來話，而依據系爭合作契約所規定之依市話撥打行動費率之話務費率計算拆帳款，造成被上訴人依錯誤分類製作對帳單，溢算應付上訴人之金額，是被上訴人依據系爭合作契約第1條第5項第5款規定，請求上訴人返還溢領之拆帳款，於法有據。
⒉按默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院著有29年度上字第76 2號判例。
上訴人固抗辯稱縱認系爭合作契約原未約定第二類電信業者轉接之市話，亦應認雙方已有默示之意思表示，將第二類電信業者轉接之市話以一般市話計費之合意云云。
然而，被上訴人誤認第二類電信業者轉接話務為市話來話，而依據系爭合作契約所約定之依市話撥打行動費率之話務費率計算拆帳款，既如前述，故被上訴人若知其為第二類電信業者轉接話務，當不致於依市話撥打行動費率之話務費率計算拆帳款，蓋不符合商業追逐利潤之營運之目的甚明。
職是，難謂被上訴人有將第二類電信業者轉接話務之費率，依市話撥打行動費率之話務費率，以計算拆帳款之意思表示。
⒊至於上訴人雖抗辯稱倘不認為有默示之合意存在，被上訴人亦應為自己知悉之事實而未在契約訂立時提出，應自負訂約過失責任，不得於事後請求上訴人彌補其損失云云。
惟所謂締約過失責任者，係指契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有法定事由，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1規定甚明。
系爭合作契約合法有效成立，並無不成立之事由，是上訴人謂被上訴人應自負締約過失責任云云，容有誤會。
㈣、綜上所陳，上訴人以被上訴人溢領之拆帳款11,549,870元，主張與被上訴人應給付上訴人之拆帳款10,869,951元，兩者互相抵銷，經抵銷後，上訴人仍應給付被上訴人 679,919元（計算式：11,549,870元－10,869,951元=679,919元）。
準此，被上訴人依據系爭合作契約第1條第5項第5款規定，請求上訴人應給付被上訴人 679,919元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無不合，應予准許。
六、綜上所述，上訴人提起本訴，依系爭合作契約及增補協議之法律關係，請求被上訴人給付94年 4月份拆帳款14,672,781元及94年 5月份拆帳款15,100,184元，合計29,764,669元本息，並無理由。
被上訴人提起反訴，依系爭合作契約第1條第5項第5款補退費處理約定，主張以上訴人對被上訴人負有債務16,994,300元與被上訴人應給付被上訴人之94年4、5月折帳款10,869,951元抵銷後（其中 5,444,430元經被上訴人在台中地院95年度重訴字第 488號、本院95年度重上第54號民事事件中主張抵銷，餘 10,869951經被上訴人在本件訴訟中主張抵銷），上訴人尚應給付被上訴人 679,919元，已如前述。
從而，上訴人本訴部分為無理由，應予駁回，被上訴人反訴部分，為有理由，應予准許。
原審因而就本訴及各訴部分，均為上訴人敗訴判決，並駁回上訴人本訴部分假執行之聲請，及依兩造陳明，就反訴部分，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合。
上訴論旨再執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及上訴人聲請調查之證據，經審酌後，認對判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
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