臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,重上,95,20081105,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第95號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蕭顯榮律師
被上訴人 盛裕建設股份有限公司
之1
法定代理人 丙○○○
被上訴人 乙○○

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年 6月13日
臺灣臺中地方法院97年度重訴字第97號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人盛裕建設股份有限公司及乙○○均經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。
二、上訴人原起訴請求被上訴人應為連帶給付，惟上訴聲明第二項誤載為「被上訴人應再給付．．」，於民國97年10月22日在本院更正為「被上訴人應再連帶給付．．」，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決關於駁回下開第二項部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）1,030萬元及自民國97年3月13日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：經合法通知，無正當理由未到庭或以書狀為任何聲明。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈緣上訴人於94年 9月29日分別與被上訴人等訂立房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，向被上訴人購買被上訴人盛裕建設股份有限公司（下稱盛裕公司）興建坐落台中市西屯區○○段593、593－259 地號土地建築其地內之編號：炫光區第A棟一、二樓第店2號房屋一戶及基地暨停車位。
房屋面積共計206.35平方公尺（約62.42坪）， 主建物126.64平方公尺，附屬建物24.08平方公尺，共同部分面積55.63平方公尺，基地面積5663.74平方公尺（約1713.28坪，屬持分），房屋價格954萬元，土地價格846萬元，房地總價合計1,800萬元。
房屋預定買賣契約第24條第1款約定（土地預定買賣契約第15條亦同）：「本契約房屋之基地由買方另向乙○○先生價購，買方同意由乙○○先生委託賣方代收本契約房屋之土地價款，代辦本契約房屋之土地產權及貸款有關事宜，且本契約與買方與乙○○先生所簽訂之 『富宇I. C.R.T.土地預定買賣契約書』具有不可分之連帶關係，兩件契約互相關連，一方對任何之一契約違約時，視為兩造契約全部違約，對任何一契約之解除，效力均及於兩契約之全部」。
上訴人已先後交付房屋訂金20萬元及簽約金50萬元，經盛裕公司於契約附件㈠付款明細表簽收無訛。
⒉詎上開契約訂立後，因不動產漲價甚極，被上訴人意圖養地，俾便將來獲取暴利，於無契約解除權之情形下，竟於95年8 月25日委由律師以存證信函第8246號通知上訴人謂兩造訂立之該批房屋因故無法興建，無法履行，訂立之上開契約，爰予以解除契約。
被上訴人並無解除權，其解除系爭契約，自不發生解除之效力，因被上訴人是違法解除，其提存不生清償的效力，上訴人也未領取。
⒊經查，被上訴人盛裕公司於發出上開存證信函前之95年 4月20日已以買賣原因取得乙○○系爭土地之所有權移轉登記，亦有土地登記謄本二件可稽。
被上訴人盛裕公司乃於97年 1月間推出藍海帝國案，在原地興建房屋，其中與上訴人原購買同位地之店（A）建坪61.35坪，以房地總價29,000,000元出售與第三人唐以芬。
上訴人購買之系爭房屋面積 62.42坪，第三人唐以芬購買之房屋面積 61.03坪，上訴人部分多出1.39坪，兩者同以61.03坪計算其價格之差額為1,100萬元。
被上訴人如依約興建系爭房屋交付上訴人管業，依通常情形，上訴人將獲得上開差額之利益，即屬上訴人可得之預期利益，亦即屬所失利益，被上訴人自應負賠償之責。
依房屋買賣契約第24條第1款及土地買賣契約第15條約定，被上訴人因回復原狀應連帶返還上訴人之 700,000元及應連帶賠償上訴人之所失利益11,000,000元，合計11,700,000元本息，自應連帶給付上訴人。
至於被上訴人所主張之契約自由，上訴人主張基於買賣價格是由被上訴人和第三人成交的價值，仍然可作為上訴人主張的所失利益的舉證，若被上訴人抗辯實際成交價格較少，應由被上訴人舉證。
⒋按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，並得解除契約，此觀民法第226條、第256條之規定自明。
又解除契約係當事人一方行使解除權而使契約自始歸於消滅之行為，由解除權人一方之意思表示即生效力。
上訴人依上開規定，爰以本起訴狀繕本之送達對被上訴人等為解除兩造於94年 9月29日訂立之房屋及土地買賣合約書之意思表示。
系爭房屋及土地買賣合約書既經上訴人行使解除權，契約即自始歸於消滅。
上訴人已給付之 700,000元，應回復原狀，被上訴人自負返還之義務。
⒌次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
查最高法院48年台上字第1934號判例意旨謂：「民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害之發生而被減少，屬積極損害。
所謂所失利益，即財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。
本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲得轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害」。
上訴人並非請求承攬工程另行標建所支出報酬之積極損害之賠償，而係以系爭「房屋如已完成，依通常情形可獲得之預期利益之損害」，即屬消極損害。
被上訴人主張上訴人不得引用該判例云云，其解讀該判例意旨，顯有誤會。
次查被上訴人引用最高法院51年台上字第2101號判例主張：「上訴人於向被上訴人訂購房屋後並未與人另訂約出售，至於訴外人向被上訴人預購之房屋價並非上訴人之信賴利益，亦即上訴人與本件契約解除上並無所失利益之損害」云云。
惟上開判例係就民法第247條規定不能之給付為標的而訂立之契約所為之判例，與本件合法成立之契約，經解除而發生之債務不履行損害賠償無涉，該判例無適用於本件之餘地。
民法第247條第1項後段規定「對於非因過失而信賴契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任」。
顯見最高法院五十一年台上字第2101號判例所指「另失訂約機會之損害」即為所失利益。
無非將民法第247條第1項後段之信賴利益，亦認為民法第216條第2項之所失利益而已。
上訴人係以民法第216條第2項規定依通常情形可得預期之利益視為所失利益請求損害賠償，而並非以「另失訂約機會之損害」之信賴利益即所失利益請求損害賠償。
被上訴人以上訴人訂購房屋後並未與人另訂約出售，無信賴利益之所失利益存在等情，指上訴人之請求與最高法院51年台上字第2101號判例意旨不符，顯有邏輯之謬誤。
再查學者以：「民法第二百十六條規定對所有財產上損害，均有適用餘地。
對於侵權行為所生之損害如此，對因法律行為而生之損害，亦不例外，故信賴利益或履行利益之損害賠償，其賠償範圍均包括積極損害及消極損害」；
「信賴利益之『所失利益』，其主要者，係最高法院51年台上字第2101號判例所提出之『另失訂約機會之損害』。
例如甲對乙表示出售某新型電腦，價金50萬元，乙於承諾後，拒絕丙以45萬元出售同一廠牌電腦之要約，設其後甲以意思表示錯誤撤銷買賣契約時，乙喪失與丙訂立有利契約，即為所失利益，故乙得向甲請求 5萬元之損害賠償」。
準此：學者亦認同最高法院51年台上字第2101號判例意旨以信賴利益為另失訂約機會之損害，屬民法第216條第2項之所失利益。
而非謂民法第216條第2項規定之所失利益僅信賴利益而已，信賴利益也是所失利益，上訴人應受預期利益的保障，顯見被上訴人之抗辯無理由。
⒍末查，被上訴人提出之致台灣土地銀行沙鹿分行函內容，僅係被上訴人因原規劃 726戶套戶預售，嗣因報載套房分戶貸款成數不高，且申貸不易，擬改為二房與三房蓋 166戶，請該行就目前市場銀行對套房分戶貸款之意見而已，尤難據此藉為其得片面解約之理由，況依買賣契約第八條貸款約定第三項各款規定之情形時，被上訴人亦應以書面通知 7日內，上訴人得以現款一次繳清。
被上訴人全未依契約第八條約定辦理貸款，僅於系爭房屋預售之初，因不動產價格暴漲，為養地獲取不當暴利，以查詢銀行對套房分戶貸款之意見，「以便本公司辦理Ａ棟客戶退戶說明」之依據而已，對於被上訴人所稱係依系爭買賣契約第二十條第四項約定解除系爭買賣契約，但該款是以天災、地變或不可抗力之事由為要件，且政府法令也沒有變更，被上訴人存證信函是寫因故解除契約，並沒有寫原因，雖現抗辯係因資金不夠之不可抗力，惟事變要非由當事人所造成，資金不夠無法構成不可抗力事由，所以被上訴人沒有解除權，其解除契約不生效力等語。
爰求為命被上訴人應連帶給付上訴人 1,170萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算利息，及供擔保宣告假執行之判決（原審就 140萬元本息部分為上訴人勝訴判決，並駁回其餘之訴。
上訴人僅就其敗訴其中之1,030萬元本息部分提起上訴，被上訴人則未就敗訴部分聲明不服，是本件除上訴人請求1,030 萬元部分外，餘均已確定）。
㈡、在本院補充陳述：
⒈兩造訂立之系爭屋買賣合約書第21條、土地買賣合約書第15條，係減輕出賣人之責任，且使買受人拋棄依民法第216條規定請求損害賠償之權利及限制買受人不得另行請求行使其他賠償之責任，同時使買受人無法依法行使損害賠償之重大利益，均屬民法第247條之1各款規定而訂立之契約，且其情形顯失公平，該部分約定無效，原審依上開約定為上訴人部分敗訴判決，顯有違誤。
⒉系爭合約第21條係約定「違約之處罰」，而非損害賠償總額預定之違約金，亦非債務人不於適當時期或不依適當方法履行時賠償額之預定。
另請求權競合時，債權人得擇一行使，上訴人未依合約第21條第1項約定解除契約，俟被上訴人於97年1月9日推出藍海商國建築案並與訴外人唐以芬訂約致給付不能時，始依民法第226條、第256條規定解除契約，並依民法第260條、第216條規定，請求損賠償償，上訴人顯有二獨立之請求解約損害賠償請求權，上訴人依後者解約請求損害賠償，其競合請求權之行使選擇權在於上訴人，因此上訴人依後者解約請求損害賠償於法並無不合，原判決僅依合約第21條第1、3項約定論斷，顯有理由不備之違法。
二、被上訴人則以：（被上訴人經合法通知，無正當理由未到庭或以書狀為任何陳述，據其在原審所為陳述）
㈠、⒈兩造確實於94年 9月29日曾簽訂土地及房屋預定買賣合約書，購買由被上訴人原欲興建之富宇ICRT炫光區Ａ棟1、2樓店２號房屋一戶，並由上訴人給付70萬元作為定金及房屋價金之一部分，其後被上訴人因向土地銀行貸款無法核貸，致取消原推出之預售屋，同時並逐一通知已訂購之消費者，解除契約，並依約以其所已繳之定金加倍返還，即願給付上訴人 140萬元，請上訴人至被上訴人公司領取。
然上訴人仍不願接受，被上訴人不得已至台灣彰化地方法院提存所以 140萬元辦理提存，上訴人迄今不願前往領取，卻反而起訴請求，不知其請求何據。
且本件解除契約是依據房屋買賣契約第20條第4項，係因套房建案並不被土銀及其他銀行願意承接，被上訴人對於Ａ棟套房建案無資力可以繼續興建，依被上訴人當時的能力，也沒有其他辦法再籌措資金之不可抗力事由。
⒉至於上訴人請求其所失利益為 1,100萬元部分，並無根據，分述如下：
①上訴人舉出訴外人唐以芬向被上訴人所購買房地價為 2,900萬元之房屋，唐以芬係於97年3月5日向被上訴人所委託之銷售公司預購，僅給付 7萬元為定金而已，事後隨即解除，被告並將7萬元定金返還唐以芬，其間已時隔2年餘，不論土地成本或鋼筋、水泥、建材皆已漲價，與上訴人購買時之成本自然有所差異，不可同日而語，況且與唐以芬議定的價格係雙方合意的結果，並非該土地及預建房屋的積極利益，且唐以芬事後亦未購買，何能以此證明上訴人受有 1,100萬元之損害。
且上訴人所提之所失利益是以被上訴人與第三人所定之買賣契約所定之價格為所失利益之舉證，被上訴人認為尚有未足，且買賣契約訂立自由，不能以自由買賣訂立的契約作為所失利益之計算。
另系爭買賣契約有第17條: 房屋未興建完成及產權未完全移轉前，未經被上訴人同意，上訴人不得轉售他人之約定，故上訴人於系爭預建房屋未興建完成前，自無從將之轉售予他人，更難謂有預期利益之產生，又任何人均不能預料系爭預建房屋之價值漲跌，故縱系爭預建房屋興建完成後，上訴人將系爭房屋轉售，依通常情形是否得獲利? 尚未可知，故上訴人主張民法第216條，依通常情形得獲轉售之預期利益，被上訴人應賠償云云，並無理由。
②又，上訴人以其受有民法第216條所規定之「所受損害及所失利益」為其請求之依據。
然依據學者邱聰智所著「民法債篇通論」一書第224頁第 3段第3行：「所謂所受損害，指既存財產因損害事實之發生，以致減少之情形，亦稱積極損害。
例如：權利之喪失、物之毀損、醫藥費之支出、精神之痛苦均屬之。
所謂所失利益，指本應增加之利益，因損害事實之發生以致不能取得之情形，亦稱之消極損害。
積極損害，得按其實際所受損害請求賠償；
所失利益，則限於依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可預期之利益（例如：已轉賣之高價利益，因受傷不能營業之收入減少），始得請求。
因之，僅屬偶然發生之事實，而無客觀之具體可能性，致利益未增加者，即非所失利益。
例如：股票被竊，適值股票漲價，其從未出售股票者，不能單純以被竊取期間之股價昇高，主張賠償差額是。」
，據此，上訴人於被上訴人解約時對於系爭房屋並無任何可期待因被上訴人交付房屋後可獲得之利益存在，則又有何利益損失可言。
③再者，按最高法院93台上字第1225號民事判決意旨揭示，「民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
該條所稱之『所失利益』，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。」
因此，上訴人所主張所失利益1100萬元係屬射倖性利益，其所謂之期待利益不過係屬上訴人個人主觀之認知，並非確有此利益存在又依學者王澤鑑見解關於所失利益：「信賴利益之『所失利益』，其主要者係最高法院51年台上字第2101號判例所提出之『另失訂約機會之損害』。」
再者，依據上開最高法院判例所示：「…至於積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列。」
，故關於上訴人所失利益1,100萬元之請求與民法第216條之規定不符，上訴人對此請求並無理由。
⒊關於上訴人所提出48年度台上第1934號判例，係指積極損害，然上訴人所請求者乃係消極損害，二者並非同一事實，無法以此援引。
⒋被上訴人將欲興建之ICRT大樓停止興建，主要實係肇因於台灣土地銀行沙鹿分行停止貸款，被上訴人不得已只能停止販賣並依據合約逐一加倍返還定金予承購戶，而上訴人當時所繳之定金為70萬元，依據兩造所簽訂之房屋預定買賣契約書第21條之約定：「…解約時賣方除應將買方已繳之房地價款遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」
，因上訴人當時所繳之總價款，只有所交付之定金70萬元，故以所繳之定金加倍返還上訴人。
⒌關於證人廖興力之陳述：被上訴人公司當時係以土地來貸款，所呈報的建物是富宇ICRT，A、B二棟，其中一棟為套房另一棟為一般住宅，後來被上訴人公司要做產品變更（被上訴人表示係因土地銀行對於套房建案有意見不看好，有可能不核准貸款，才會做產品變更），伊為免將來貸款下來造成麻煩，就將整個貸款申請案撤回，撤回時總公司仍在審查中尚未決定，伊想等被上訴人公司產品規劃完善後，另外再重新申請。
總公司並未對本件套房建屋提出建議，都是由分行依照當時的經濟狀況及市場去做評估。
撤回後，就Ａ棟套房部份就沒有蓋，因為建造不同，這個案子再另外申請，以B 棟作為建築融資貸款申請，總公司亦批准其申請。
銀行並未跟被上訴人約定要負籌措資本的義務。
對於套房貸款不容易核准，係銀行內部審核的決定。
三、經查，上訴人主張上開事實，業據其提出兩造房屋及土地預定買賣契約、台中民權路郵局95年 8月28日第8246號存證信函、唐以芬與被上訴人訂立之房屋預定買賣契約書等影本各1份、土地謄本1件、唐以芬購買臨時證明單影本 2件在原審卷為證（見原審卷第 9-149頁）。
被上訴人則以前詞抗辯，並提出土地銀行函、存證信函、彰化地方法院提存書、購屋臨時證明單、民法債篇通則，邱聰智著，第 224頁、民法學說與判例研究，第244、245、 246頁，王澤鑑著及盛裕建設公司函等影本各1份在原審卷為憑（見原審卷第156-166頁、第 178-183頁），並聲請訊問證人廖興力。
本院審酌本件若被上訴人主張解除契約有理由，則上訴人即無從再就業經解除之契約行使解除權，是自應先審究被上訴人之解除契約是否有理由，若無理由，再予審究上訴人之解除契約之效力，是本件兩造爭點為：㈠被上訴人抗辯其已依兩造房屋預定買賣契約第20條第4項之約定解除契約，是否有理由？㈡上訴人主張依民法第226條、第256條之規定解除契約，是否有理由？㈢上訴人主張依民法第259條、第260條、第216條之規定訴請被上訴人連帶給付上訴人 1,170萬元，及法定遲延利息，是否有理由？經查：
㈠、被上訴人抗辯其已依兩造房屋預定買賣契約第20條第4項之約定解除契約，是否有理由部分：被上訴人抗辯其因向土地銀行貸款無法核貸，致取消原推出之預售屋，同時並逐一通知已訂購之消費者，依兩造房屋預定買賣契約第20條第4項之約定解除契約，並依約以其所已繳之定金加倍返還，即願給付上訴人 140萬元，請上訴人至被上訴人公司領取，然上訴人仍不願接受，被上訴人不得已至台灣彰化地方法院提存所以 140萬元辦理提存，上訴人迄今不願前往領取之事實，固據其提出前揭卷附土地銀行函、存證信函及彰化地方法院提存書等影本各1份為憑（見原審卷第156-160頁），並聲請訊問證人廖興力，證人廖興力在原審庭結證稱：「我從94年11月 1日調任臺灣土地銀行沙鹿分行經理迄今，本案發生時貸款申請事宜我知道，我到任時本件建案的貸款案已經申請了，因為該案的貸款金額已經超過分行經理的權限所以要報總行審核，所以我到任時該申請案已經全部做好，前任經理交接給我之後再由我報總行審核。
這大概在94年11月初報總行。
當時是以土地來貸款，我到任時他們要辦理建築融資，被上訴人有提出建屋的計畫，銀行就申報總行，我到任時有看到被上訴人是以套房作為建屋的規畫，再提報總行後，有和被上訴人公司人員討論，因為我個人對套房的建屋規劃不是很看好，後來被告公司內部對於系爭建屋計畫要做產品變更，當時所呈報的建物是富宇ＩＣＲＴ，Ａ、Ｂ二棟，其中一棟為套房，另外一棟為一般住宅，最後我是基於被上訴人公司既然要做產品變更，為免將來貸款下來後造成麻煩，我就將整個貸款申請案撤回，撤回時總公司當時仍在審查中還沒有決定。
我想等被上訴人公司產品規劃完善後另外再重新申請。」
等語甚詳（見原審卷第 199頁反面），堪信被上訴人於上開卷附存證信函所載「因故無法興建」之原因，實係因向土地銀行貸款無法核貸所致。
惟按「如因天災、地變、政府法令變更或不可抗力之事由，致本契約房屋不能繼續興建時，雙方同意解約，解約時賣方應將所收價款無息退還買方。」
，兩造房屋預定買賣契約第20條第4項約定甚明。
被上訴人抗辯其解除契約之原因為：「因套房建案並不被土銀及其他銀行願意承接，被上訴人對於Ａ棟套房建案無資力可以繼續興建，依被上訴人當時的能力，也沒有其他辦法再籌措資金」，屬房屋預定買賣契約第20條第4項之不可抗力事由。
然所謂不可抗力，係指人力所不能抗拒之事由，即任何人縱加以最嚴密之注意，亦不能避免者而言。
本件被上訴人抗辯之「因套房建案並不被土銀及其他銀行願意承接，被上訴人對於Ａ棟套房建案無資力可以繼續興建，依被上訴人當時的能力，也沒有其他辦法再籌措資金」等情，均屬被上訴人個人資金信用問題範籌，顯與上開條文約定及說明所謂不可抗力之要件不符，自非前開契約第20條第4項約定之不可抗力事由，被上訴人不得依房屋預定買賣契約第20條第4項約定解除契約，被上訴人抗辯兩造合約業經其依上開約定予以解除，即非有據。
被上訴人所為上開解除契約，既不合法，對上訴人自不生解除契約之效力，是其在台灣彰化地方法院提存所辦理140萬元之提存，對上訴人亦不生清償效力。
㈡、上訴人主張依民法第226條、第256條之規定解除契約，是否有理由部分：按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」
、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」
，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。
經查，上訴人主張被上訴人盛裕公司於兩造簽約後之95年 4月20日，已自被上訴人乙○○處以買賣原因取得系爭土地之所有權移轉登記，被上訴人盛裕公司乃於97年 1月間推出藍海帝國案，在原地興建房屋出售，其中與上訴人原購買同位地之店（A）建坪61.35坪，以房地總價 2,900萬元出售與第三人唐以芬等情，有其提出前揭卷附訴外人唐以芬與被上訴人訂立之房屋預定買賣契約書、土地謄本及唐以芬購買臨時證明單等件在原審卷為證，堪信為真，是上訴人主張兩造契約因上開可歸責於被上訴人之事由致給付不能之事實，堪信為真。
上訴人因而依上開規定，爰以本起訴狀繕本之送達對被上訴人等為解除兩造於94年 9月29日訂立之房屋及土地買賣合約書之意思表示，即屬有據。
再查，上訴人上開起訴狀繕本已於97年 3月12日送達被上訴人，有送達證書二份在原審卷為證（見原審卷第151、152頁），是上訴人主張兩造所訂上開契約業經其合法解除，自屬有據。
㈢、上訴人主張依民法第259條、第260條、第216條之規定訴請被上訴人再連帶給付上訴人損害 1,030萬元及法定遲延利息（上訴人原起訴主張被上訴人應連帶賠償其所受損害 1,100萬元，原審就其中70萬元本息部分為上訴人勝訴判決，並駁回1,030萬元本息部分之請求，上訴人就1,030萬元本息敗訴部分提起上訴，是本件僅論述1,030萬元本息部分）：⑴按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」
、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
，民法第260條、第216條固分別定有明文。
惟按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
上開規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之，民法第250條、同法債編施行法第18條分別定有明文。
準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。」
（最高法院95年度台上字第 627號裁判意旨參照），再因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人原得依民法第216條第1項規定請求損害賠償，惟當事人間就此賠償總額，既約定違約金，則債權人祇能請求支付違約金（參照孫森焱民法債編總論下冊，90年10月修定版第 727頁）。
⑵本件上訴人主張其購買之系爭房屋面積為62.42 坪，訴外人唐以芬購買之房屋面積為61.03坪，上訴人部分多出 1.39坪，如以61.03坪計算，上訴人購買之總房地價為1,800萬元，唐以芬購買之總房地價為2,900萬元，兩者之差價為1,100萬元，本件如被上訴人依約興建系爭房屋交付上訴人，依通常情形，上訴人將可獲得上開差額之利益，該利益為上訴人可得之預期利益，亦即上訴人所失利益，依房屋買賣契約第24條第1款及土地買賣契約第15條之約定，被上訴人除原判決應給付之70萬元外，應再連帶賠償上訴人之所失利益合計1, 030萬元等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯。
經查，兩造契約業經上訴人合法解除，已如前述，是本件應再予審究者為，原審已判決被上訴人應賠償上訴人70萬元，上訴人再請求被上訴人連帶賠償 1,030萬元，是否有理由。
經查，系爭土地預定買賣合約書第15條約定：「本契約之附件視為本契約之一部分，與本約 具有同等效力，並與本基地上買
方所訂房屋預定買賣合約書具聯立不可分性，對聯立契約任何一部分不履行時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷第16頁），系爭房屋預定買賣契約書第21條第1項約定：「若賣方有要求增加價款、違約不賣或於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務等違約情事，買方得主張解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」
（見原審卷第55頁）、第21條第3項約定：「買賣雙方當事人除依前二項之約定請求外，不得另行請求其它損害賠償。」
（見原審卷第56頁），足認上開約定係屬兩造有違約情形時，違約金之支付方式及金額所為之約定，且其違約金性質屬損害賠償總額之預定，揆諸前開說明，本件上訴人以被上訴人給付不能為由解除本件契約後，自僅得依上開約定請求被上訴人給付違約金。
再查，依上開約定，本件被上訴人得請求之違約金金額為系爭房地買賣總價款之百分之20，然如該金額即買賣總價款之百分之20超過被上訴人已繳納之價款，則以被上訴人已繳納之價款為違約金金額。
經查，系爭房屋買賣價格為 954萬元，土地價格846萬元，房地總價合計為1,800萬元，依上開房屋預定買賣契約書第21條第1項之約定，賣方即被上訴人應同時賠償之違約金原為房地總價百分之20即 360萬元（計算式為：1800萬元×20%=360 萬元），惟因本件上訴人已繳納之價款僅為70萬元（含訂金20萬元、簽約金50萬元）一節，為兩造所不爭，揆諸前開說明，上訴人得請求之損害賠償金額僅為70萬元（此部分業經原審判決被上訴人應給付70萬元本息確定），上訴人請求被上訴人再為連帶給付 1,030萬元，自屬無據，不應准許。
㈣、上訴人另主張兩造訂立之系爭屋買賣合約書第21條、土地買賣合約書第15條，係減輕出賣人之責任，且使買受人拋棄依民法第216條規定請求損害賠償之權利及限制買受人不得另行請求行使其他賠償之責任，同時使買受人無法依法行使損害賠償之重大利益，均屬民法第247條之1各款規定而訂立之契約，且其情形顯失公平，該部分約定無效等語。
惟按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。
三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四、其他於他方當事人有重大不利益者。」
，民法第247條之1定有明文。
經查，系爭土地預定買賣合約書第15條約定：「本契約之附件視為本契約之一部分，與本契約具有同等效力，並與本基地上買方所訂房屋預定買賣合約書具聯立不可分性，對聯立契約任何一部份不履行時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」、系爭房屋預定買賣契約書約第21條係約定：「違約之處罰：若賣方有要求增加價款、違約不賣或於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務等違約情事，買方得主張解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地款遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。
倘買方有減少價金要求、違約不買或不按照契約約定之日期付款或未配合賣方辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本契約任何條款之情事者，經賣方催告後仍不履行時，賣方得解除本契約與本契約有連帶關係之契約，解約後依左方式辦理：㈠賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則視已繳價款為限，本契約房屋產權並由賣方收回自行處分，買方無異議。
㈡倘賣方已將上開產權辦理申請者，買方同意賣方得逕以買方名義撤銷申報，其因而增加之稅費損失由買方負擔。
㈢倘賣方已將產權移轉登記為買方或其指定人名義，買方應無條件負責將該產權於十五日內辦理移轉登記歸賣方所有（賣方亦得以預備書證，逕為回復原狀之處理），費用由買方負擔，買方無異議。
買賣雙方當事人除依前二項之約定請求外，不得另行請求其它損害賠償。」
等語（見原審卷第15、16、55、56頁），核其約定內容，並無免除或減輕賣方即被上訴人責任，或加重買受人即上訴人責任、拋棄權利、或對被上訴人有重大不利益情形存在（對兩造所課之違約處罰條件及數額均相同），至於上開條文第3項（買、賣雙方除本條約定之請求外，均不得另行請求其他損害賠償）雖屬對兩造請求權所為之限制，然該條約定並非針對買方即上訴人單方面所為，並無上訴人獨受不利益情形，兩造既均應受該約定之拘束，即難認該部分約定顯失公平，而有民法第247條之1規定無效情形，是上訴人主張上開屋買賣合約書第21條、土地買賣合約書第15條約定有民法第247條之1規定之無效情形，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張其另受有 1,030萬元損害，被上訴人應再連帶給付其 1,030損害賠償金，並無理由，已如前述。
從而，上訴人請求被上訴人連帶給付 1,030萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，自屬無據，不應准許。
原審就上開部分為上訴人敗訴判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
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