臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上,10,20090310,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第10號
上 訴 人 甲○○
號
訴訟代理人 林建宏律師
被 上訴人 乙○○
80弄29之1號
訴訟代理人 蘇顯讀律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年11月12日臺灣臺中地方法院97年度再字第8號第一審判決提起上訴，本院於民國98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造之聲明:

一、上訴人上訴聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在原審之訴駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人答辯聲明：

（一）上訴駁回。

（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、兩造之陳述：

一、被上訴人起訴主張：

（一）程序方面：上訴人前對被上訴人提起塗銷抵押權登記事件，分由原審96年度訴字第1918號審理，上訴人依被上訴人對其所聲請之原審96年度拍字第1530號拍賣抵押物事件相關裁定資料，已知悉被上訴人並未住居於原戶籍地「台中縣龍井鄉○○村○○路○段238巷10弄8號」，然被上訴人在原審96年度拍字第1530號拍賣抵押物事件中有陳報送達代收人程凱君「住台中市○○路○段290號10樓之1」可代為收受相關訴訟文書及通知；

惟上訴人卻在原審96年度訴字第1981號前審訴訟程序進行中，故不向法院陳報上開可供送達訴訟文書及通知予被上訴人之送達代收人地址，而僅以被上訴人之戶籍址為送達，並因無法送達之故，而向法院聲請對被上訴人為公示送達及聲請一造辯論而為判決，致前審法院依上訴人所陳報之被上訴人戶籍址為相關訴訟文書之公示送達，並生形式上合法送達之效力，判決並告確定。

然被上訴人實未受合法之通知，故本件有民事訴訟法第496條第1項第6款前段所示「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由，爰提起本件再審之訴。

（二）實體方面：上訴人前於民國80年初，因向被上訴人陸續借貸新臺幣（下同）800萬元，乃提供坐落台中縣龍井鄉○○段第992-1地號及龍津段第795地號兩筆土地為擔保，並於80年1月4日設定權利價值800萬元之普通抵押權予被上訴人所指定之訴外人丙○○。

嗣因當時土地之第一順位抵押權人龍井鄉農會欲對上訴人聲請強制執行，上訴人唯恐遭法院拍賣而致價格過低，乃找被上訴人磋商並表示欲自行出售土地以償債。

被上訴人乃同意塗銷該800萬元普通抵押權設定登記，並經彙算出當時未償之借款金額為300萬元，乃就其中坐落台中縣龍井鄉○○段第795地號土地，新設定權利價值300萬元之普通抵押權（他項權利部登記次序001，登記日期民國80年12月26日，收件年期民國80年清字第026560號，權利人乙○○，債權範圍全部，權利價值新臺幣3,000,000元正，存續期間自民國80年12月22日至民國82年8月20日止，債務人及設定義務人甲○○）予被上訴人（下稱系爭300萬元抵押權）。

系爭300萬元抵押權之設定，雖非另有300萬元之借款交付，然既係以先前800萬元借款之未償餘額作為抵押權所擔保之債權，則系爭300萬元抵押權所擔保之債權確屬存在。

果如上訴人所稱兩造間之借款關係自始不存在，則按理應僅單純塗銷上開800萬元普通抵押權即可，豈有同時另新設定系爭300萬元抵押權予被上訴人之理？足認原800萬元借款並未全數清償，且因尚欠300萬元，始另設定系爭300萬元抵押權予被上訴人。

是上訴人於前審（原審96年度訴字第1918號）訴請塗銷系爭300萬元之抵押權登記，為無理由。

為此，提起本件再審之訴，請求廢棄原審96年度訴字第1918號前審民事確定判決，並駁回上訴人於前審之訴。

二、被上訴人於本院補充陳述略謂：民事訴訟法第149條所規定依聲請准為公示送達中「應為送達之處所不明者」之要件，聲請人就應為送達之處所不明之事實應負舉證責任。

故聲請人聲請公示送達時，必需以相當方法探知，達主、客觀均無從知悉送達處所時，其聲請公示送達程序，方能謂無瑕疵，否則即構成同法第496條第1項第6款之再審事由。

本件被上訴人對於住址已被戶政單位逕改至戶政單乙事並不知情，於聲請拍賣抵押物時，因一直在外地，乃委人代辦並指定送達代收人，書狀文件中均留有送達住址及聯絡人電話，上訴人明知有該送達處所及聯絡方式，竟故意不向法院陳報，致法院以公示送達方式為送達。

故上訴人提起確認債權不存在之訴中以「應為送達之處所不明者」理由，聲請公示送達，顯然有意欺瞞法院，程序存有重大瑕疵甚明。

被上訴人據此提起本件再審之訴，自屬合法。

三、上訴人抗辯如下：

（一）程序方面：１、民事訴訟法第496條第l項第6款所定，須當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟，始足當之。

本件被上訴人於96年8月30日向原審聲請拍賣抵押物裁定（96年度拍字第1503號）時，其聲請狀上之聲請人即被上訴人住址載明為「台中縣龍井鄉○○村○○路○段238巷10弄8號」，核與上訴人於前審起訴狀中所載之被上訴人住址相同。

且前審訴訟程序中因按該址所為送達未獲收受，經調取被上訴人之戶籍謄本後，因仍送達未果，上訴人始聲請公示送達，是其送達均係依法為之，要無故指他造所在不明之情。

是前審所為公示送達，自屬合法，並無民事訴訟法第496條第l項第6款所定再審事由，被上訴人提起本件再審之訴，依法無據，應予駁回。

２、民事訴訟法第496條第1項第6款所規定者為「住居所」，送達代收人之地址並非被上訴人之住居所。

本件被上訴人於另案指定之送達代收人程凱君，為被上訴人本件訴訟代理人蘇顯讀律師之助理，其所陳報之代收處所為蘇顯讀律師事務所住址，非為被上訴人所在處所，要非被上訴人之住居所及所在地。

且民事訴訟法第134條指定送達代收人之效力規定，依實務通說見解係指「同一程序中」，送達代收人，經指定陳明後，其效力及於同地之各級法院。

查本案與聲請拍賣抵押物並非同一程序；

被上訴人指定之送達代收人，其收受送達權限應僅止於拍賣抵押物事件，尚無及於前審塗銷抵押權登記事件，被上訴人據此依民事訴訟法第496條第1項第6款提起再審之訴，實屬無理。

（二）實體方面：兩造固曾於80年12月間約定上訴人向被上訴人借款300萬元，惟上訴人迄未自被上訴人處取得任何借款，且上訴人對先前之權利價值800萬元抵押權及系爭300萬元抵押權究竟如何設定？亦不清楚，按諸民法第474條第l項規定，兩造間之消費借貸關係，因消費借貸金額並未移轉於上訴人而欠缺要物性自未成立，依最高法院69年度台上字第351號、70 年度台上字第513號、70年度台上字第1488號判例、70年度第18次民事庭會議決議（三）實務見解暨學者通說，系爭300萬元抵押權自違反成立上之從屬性而無效，上訴人自得訴請塗銷系爭300萬元抵押權登記。

參、法院得心證之理由：

一、程序方面：

（一）按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文；

又當事人依該款規定提起再審之訴，必須在其主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之。

又送達代收人，經指定陳明後，其效力及於同地之各級法院，民事訴訟法第134條固定有明文；

惟指定送達代收人所得代收之文書，應以所由指定訴訟程序之文書為限。

對於另一獨立訴訟事件之文書，雖兩造當事人相同，則無代收送達之權限。

（二）查，上訴人前於96年7月11日，委任訴訟代理人林建宏律師對被上訴人提起塗銷抵押權登記訴訟，經原審分案後以96年度訴字第1918號塗銷抵押權登記事件（下稱前審事件）進行審理。

上訴人於前審事件之起訴狀，記載被上訴人之住址為「台中縣龍井鄉○○村○○路○段238巷10弄8號」，前審法院指定96年8月22日上午9時20分為言詞辯論期日，並就上開住址對被上訴人為訴訟文書之送達，經郵務機關以未獲會晤被上訴人本人，亦無可受領文書之人為由，而將訴訟文書寄存於轄區警察機關。

前審法院命上訴人補正被上訴人之最新戶籍謄本，因被上訴人之戶籍已於起訴前之95年7月18日為台中縣龍井鄉戶政事務所將之由「台中縣龍井鄉○○村○○路○段238巷10弄8號」逕為住址變更至「台中縣龍井鄉○○路○段257號（龍井鄉戶政事務所）」。

前審法院再對「台中縣龍井鄉○○路○段257號（龍井鄉戶政事務所）」所為之送達，為台中縣龍井鄉戶政事務所註明「住所不明」而退回；

前審法院乃於96年8月22日上午9時20分言詞辯論期日當庭諭知「本件被告無法送達」，被上訴人訴訟代理人林建宏律師始當庭聲請公示送達，前審法官並當庭諭知「准對被告公示送達」。

前審法院嗣指定96年11月14日上午9時20分為言詞辯論期日，並對被上訴人之訴訟文書為公示送達，於96年11月14日上午9時20分為言詞辯論期日，准由上訴人一造辯論而宣示言詞辯論終結，並定96年11月28日宣判。

嗣前審法院於96年11月22日裁定再開言詞辯論，同時指定96年12月31日上午9時30分行言詞辯論，並依職權對被上訴人為公示送達；

而於96年12月31日言詞辯論期日，准由上訴人一造辯論而宣示言詞辯論終結，於97年1月14日宣判，並以公示送達對被上訴人為判決之送達而告確定等情，此據本院調取前審96年度訴字第1918號塗銷抵押權登記事件民事卷宗，審閱無訛。

（三）次查，被上訴人於前審事件訴訟程序進行中之96年8月30日，以上訴人為相對人，具狀向原審聲請拍賣系爭300萬元抵押權之抵押物。

被上訴人聲請狀上所載住所為「台中縣龍井鄉○○村○○路○段238巷10弄8號」，並另指定送達代收人「程凱君住台中市○○路○段290號10樓之1」。

原審簡易庭於96年11月13日以96年度拍字第1503號裁定裁准拍賣抵押物；

上開裁定於96年11月20日送達予上訴人本人收受。

上訴人不服該裁定而於96年11月28日提出抗告，並指定林建宏律師為上訴人之送達代收人。

上開抗告嗣經原審合議庭於96年12月19日裁定駁回，駁回裁定於96年12月25日再分別達上訴人之送達代收人林建宏律師及被上訴人之送達代收人程凱君收受在卷；

上訴人嗣雖再提起再抗告，仍遭法院駁回其再抗告等情；

亦據本院調取原審96年度拍字第1503號民事卷宗，審閱無訛。

（四）本件被上訴人之戶籍雖已在上訴人於96年7月11日提起塗銷抵押權登記事件前，由台中縣龍井鄉戶政事務所於95年7月18日將之由「台中縣龍井鄉○○村○○路○段238巷10弄8號」逕為住址變更至「台中縣龍井鄉○○路○段257號（龍井鄉戶政事務所）；

惟被上訴人於96年8 月30日向原審聲請拍賣抵押物裁定（96年度拍字第1503號）時，其聲請狀上之聲請人即被上訴人住址仍載明為「台中縣龍井鄉○○村○○路○段238巷10弄8號」，核與上訴人於前審塗銷抵押權登記事件起訴狀中所載之被上訴人住址相同，足認，被上訴人仍有以「台中縣龍井鄉○○村○○路○段238巷10弄8號」為住所之意。

至被上訴人於該聲請拍賣抵押物事件時，指定之送達代收人程凱君，為被上訴人本件訴訟代理人蘇顯讀律師之助理，其所陳報之代收處所為蘇顯讀律師事務所住址，非為被上訴人所在處所，亦非被上訴人之住居所及所在地。

且揆諸前開說明，民事訴訟法第134條指定送達代收人之效力，僅及該指定之於同訴訟程序，對於另一獨立訴訟事件之文書，雖兩造當事人相同，則無代收送達之權限。

前審上訴人所起訴之塗銷抵押權登記事件與被上訴人所聲請之拍賣抵押物事件，並非同一訴訟程序，被上訴人指定之送達代收人，其收受送達權限應僅止於拍賣抵押物事件，而不及於前審塗銷抵押權登記事件。

前審法院縱對被上訴人於另案指定之送達代收人或送達代收處所為送達，亦不生合法送達之效力。

且被上訴人於前審96年8月22日言詞辯論期日聲請公示送達時，並不知被上訴人另案有指定送達代收人情事；

至前審於96年12月31日行言詞辯論期日，係前審法院依裁定再開言詞辯論，並依職權對被上訴人為公示送達；

上訴人於前審法官諭知「本件被告合法通知，無正當理由，而未到庭」後，依法聲請一造辯論判決。

自難謂上訴人於前審塗銷抵押權登記審之訴，有明知上訴人之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟；

核與民事訴訟法第496條第1項第6款所定再審事由，自有未合。

本件前審確定判決，既無民事訴訟法第496條第1項第6款所定情事，被上訴人援引該條款規定，提起本件再審之訴，即不應准許。

二、實體方面：被上訴人提起本件再審之訴，既不符合民事訴訟法第496條第1項第6款所定再審事由，而不應准許，已如上述；

前審訴訟程序即無從再開及續行。

則被上訴人主張系爭300萬元抵押權所擔保之債權確屬存在；

並請求廢棄前審96年度訴字第1918號民事確定判決暨駁回上訴人於前審之訴；

自毋庸審酌，而應併予駁回。

三、綜上所述，被上訴人主張本件前審確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第6款所定再審事由，為不予採。

則被上訴人請求廢棄前審96年度訴字第1918號民事確定判決，並請求駁回上訴人於前審之訴，為無理由，應予駁回。

原審准許被上訴人之再審，並判決廢棄前審確定判決及駁回上訴人於前審之訴，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳桂芬
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
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