臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上,220,20100310,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第220號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 熊治璿律師
複 代理人 林巧雲律師
丁○○
上 訴 人 乙○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 戊○○
丙○○
上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國98年5月12日臺灣臺中地方法院97年度訴字第3057號第一審判決提起上訴，本院於98年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

（原判決主文第一項記載『確認被告己○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存登記建號所為之買賣行為無效』，更正為『確認被告己○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存登記建號所為之買賣契約無效』）。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

壹、程序方面：

一、按判決如有誤寫、誤算及其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請更正之；

其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文，此於裁定亦準用之，同法第239條亦有明定。

另按「判決書如有誤寫、誤算及其他顯然錯誤者，法院固得隨時更正之，惟其所謂顯然錯誤者，乃指判決中所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言」（最高法院18年聲字第307號判例意旨參照）。

再按「判決中顯然之錯誤，得由法院自行更正者，不以出於法院之過失為必要。

即本於當事人之陳述或書狀之記載所致之錯誤，亦得以裁定更正之。

又關於當事人之姓名或名稱，因表示不正確發生之顯然錯誤，苟未變更該當事人之同一性，亦有民事訴訟法第232條第1項規定之適用」（最高法院72年度台抗字第490號裁定意旨參照）。

又本條項之規定，除法文所舉誤寫誤算外，如關於當事人之表示不正確，代理人或法院之表示遺漏，判決所記載之事實或理由有相矛盾之處，與夫主文之不完全等，凡足生與法院真意相反之結果者，無論其錯誤係出自法院之過失，抑係本諸當事人之陳述，皆得依本條項規定而更正之（臺灣高等法院暨所屬法院65年度法律座談會民事類第41號參照）。

另依民國（下同）73年6月23日第一次民事庭庭長會議決定㈡決議：「原判決如有誤寫誤算或其他類比顯然錯誤之情形，其錯誤足以影響判決結果時，由本院廢棄原判決發回更審。

如其錯誤並不影響判決結果，得由本院自行訂正時，則可在本院判決中予以註明，毋庸發回」。

惟經查，原審於判決事實理由中（尤見三、法院判斷），多次提及「買賣之法律關係、買賣關係、買賣契約…等語」，足見原審及被上訴人（即原審原告）真意係為「確認……買賣契約無效」，而於判決主文誤寫為「確認……買賣行為無效」，揆諸上開說明，被上訴人於98年8月10日向本院具狀聲請：【於原審訴之先位聲明，及原判決主文、理由欄將『確認被告己○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存登記建號所為之買賣行為無效』，更正為『確認被告己○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存登記建號所為之買賣契約無效』】，核無不合。

本件爰就被上訴人更正後之先位聲明「確認被告己○○與被告乙○間於97年4月11日就坐落台中縣豐原市○○段第321地號上，門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存登記建號所為之買賣契約無效」，是否有理由予以審酌，合先敍明。

二、又被上訴人於本院98年10月28日準備程序中就其於原審之備位聲明「⑴己○○與乙○間就台中縣豐原市○○路179建物及台中縣豐原市○○路179之1號建物，權利範圍全部，所為買賣行為，應予撤銷。

⑵訴訟費用由被告負擔。」

部分撤回，並為上訴人所不爭，應予准許。

故此部分，本院毋庸審酌之，亦一併敍明。

三、按確認法律關係之訴，依民事訴訟法第247條第1項之規定，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

所謂即受確認判決之法律上利益，乃指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言。

本件原告即被上訴人為乙○之債權人及上述台中縣豐原市○○路179、179之1號未保存登記建物（下稱系爭建物）所坐落基地坐落台中縣豐原市○○段第321號土地（下稱系爭土地）之抵押權人，乙○將系爭建物出賣予己○○，雖因無法辦理所有權移轉登記，致己○○不能取得建物之所有權。

惟如其買賣之法律關係有效，己○○即因而取得該房屋占有、使用、收益及處分之權，乙○則無法續為使用收益。

被上訴人不僅於聲請強制執行拍賣抵押土地時，因系爭土地上建物已由己○○取得事實上處分權，致減損抵押土地價值之虞，該買賣關係是否存在，顯足使被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，並得以對於乙○、己○○之確認判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：甲、被上訴人（即原告）方面：

一、答辯聲明：㈠、上訴駁回。

㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：㈠、被上訴人對上訴人乙○有借款債權，取得執行名義（原審95年度執字第41965號債權憑證，本金為新臺幣《下同》10,162,964元，及其利息、違約金，見鈞院卷174、175頁之上開債權憑證，及原審卷5、6頁之原審94年5月24日核發之94年度促字第24803號支付命令、確定證明書）後，於96年7月5日聲請執行乙○所有坐落台中縣豐原市○○段第321號及同段第295號土地（見鈞院卷176至178頁土地謄本），因321號土地上有乙○所興建未辦保存登記建物即門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號，且乙○為系爭建物之原始起造人。

被上訴人乃聲請一併予以執行（原審96年度執字第43035號請求返還借款強制執行事件），至97年4月1日上開標的物經特別拍賣後減價拍賣仍無人應買或承受，視為撤回執行，而執行程序因而終結，原審並於97年4月8日函請號台中縣豐原地政事務所塗銷系爭321號土地及系爭建物，而台中縣豐原地政事務所於97年4月17日以豐地登字第0970003918號函原審法院已於97年4月11日塗銷登記完畢（見本院卷168頁）。

於上開強制執行期間，訴外人林銘星（即林洹谷《係乙○之子》）與上訴人己○○均表示願繳款，己○○並多次簽發4支票代償（即己○○設於合作金庫銀行太原分行、發票日依序為96年3月13日、96年3月27日、96年5月19日、96年6月2日，金額依序為104,000元，見原審卷8至12頁），要求被上訴人撤回執行，上開執行標的物查封登記於97年4月11（誤載為8）日塗銷後，因乙○仍無誠意清償債務，被上訴人於97年4月30日再以原審95年執字第41965號債權憑證（金額為10,162,964元），及原審94年度促字第20809號支付命令（金額為8,235,367元，見原審卷3、4頁原審94年度促字第20809號支付命令及其確定證明書），合計18,398,331元（10,162,964元＋8,235,367元＝18,398,331元）聲請對上開第295號土地，及系爭321號土地及系爭建物再為強制執行（即原審97年度執字第33017號返還借款強制執行事件），原審於97年5月7日函請台中縣豐原地政事務所查封系爭土地及建物，台中縣豐原地政事務所並於97年5月7日查封完畢。

原審復於97年5月29日上午9時50分至系爭土地及建物查封，並定於97年7月15日下午3時進行詢價。

詎己○○卻於97年7月9日向原審具狀聲明異議主張「系爭建物已於97年4月11日由其向乙○買受，所有權已屬於伊，請求執行法院撤銷執行處分，並提出建築改良物買賣所有權移轉契約書《下稱系爭系爭建物買賣契約，見原審卷27、28頁》」云云（見原審卷14、15頁）；

乙○亦於97年7月15日向原審具狀聲明異議主張「系爭建物已於97年4月11日出賣予己○○，所有權已屬己○○所有，原審予以查封，顯已違法」云云（見鈞院卷169、170頁）。

顯然該買賣行為係乙○為避免系爭建物遭強制執行，與己○○通謀虛偽意思表示所為，渠等上開買賣行為依民法第87條規定應屬無效。

㈡、按物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。

此項規定，並不因不動產為違章建築而為例外，最高法院62年台上字第2414號判例參照。

且依照最高法院47年台上字第705號判例見解可知，僅有不是因法律行為而取得的不動產（如占有等），取得所有權方可不以登記為要件。

而買賣為雙務契約，出賣之一方須交付標的物予買受人並須使買受人取得標的物之所有權，買受之一方則須交付約定價金予出賣人，此即買賣行為之對價關係，己○○未提出交付買賣價金之證據，難認上訴人2人間確有買賣之事實。

㈢、被上訴人已提出己○○知悉並曾代乙○繳交欠款之證明，依96年8月9日原審96年度執二字第43035號強制執行查封筆錄之記載：「．．在場人己○○稱是債務人（即乙○）的姪子，土地上有179號未保存登記建物，均為債務人所有，債務人自住」（見原審卷38、39頁），足見己○○明知乙○積欠被上訴人債務，系爭建物因被上訴人聲請拍賣，至97年4月30日被上訴人再次聲請執行時（原審97年度執字第33017號），期間不過3個月，己○○卻提出異議表示已取得系爭建物之所有權，上訴人等意圖脫產避免強制執行而為通謀虛偽之買賣行為已甚為明顯，爰請求判決如先位聲明。

㈣、另按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。

本件己○○雖於94年10月31日對訴外人豐雄鞋業股份有限公司（下稱豐雄公司）及林銘星（即林洹谷）所簽發之4紙支票聲請核發支付命令（金額為合計5,423,400元，見原審94年11月10日94年度促字第59306號支付命令，見鈞院卷172頁、原審卷40至46頁），惟該4紙支票為豐雄公司所簽發，僅有林銘星背書，乙○未於支票上背書，該4紙支票與乙○無關，遑論該支付命令並無確定證明書。

縱乙○曾承諾願代其子林銘星清償其對己○○之債務，故將系爭建物作價賣予己○○，然上訴人2人間就系爭建物之97年4月11日買賣行為，係在被上訴人第一次對乙○之不動產執行（原審96年度執二字第43035號）之後，且己○○於96年8月9日上午10時40分系爭不動產查封時，在現場表明系爭建物為乙○所有，且為乙○自住，可見上訴人2人間就系爭建物之買賣行為，縱非通謀虛偽所為，己○○亦明知該行為有損害於被上訴人之權利，則上訴人2人間買賣行為已達被上訴人得請求法院撤銷之要件，爰依民法第244條第2項規定請求如備位聲明。

㈤、聲明：「⒈先位聲明：⑴確認己○○與乙○間就系爭建物，權利範圍全部，於97年4月11日所為之買賣契約無效。

⑵訴訟費用由上訴人負擔；

⒉備位聲明⑴己○○與乙○間就系爭建物，權利範圍全部，所為買賣契約，應予撤銷。

⑵訴訟費用由上訴人負擔。」

（備位之訴部分，被上訴人已於本院98年10月28日準備程序中撤回，本院不再審酌）。

㈥、原審判決：確認己○○與乙○間就系爭建物，權利範圍全部，於97年4月11日所為之買賣契約無效，並無不合。

上訴人之上訴為無理由。

爰答辯聲明如上述。

㈦、於本院補充陳稱：⒈被上訴人對乙○之債權，如原證一、原審94年促字第24803號支付命令暨確定證明書（與原審95執八字第41965號債權憑證，係屬同一債權）、及原審94年促字第20809號支付命令暨確定證明書（與原審95執八字第15964號債權憑證，係屬同一債權）所示（詳如附件），合計18,398,331元（即10,162,964元＋8,235,367元）。

⒉己○○與乙○間之系爭建物買賣契約是否為通謀虛偽意思表示下成立之契約？⑴依己○○前向原審所遞書狀，表示系爭建物係其於97年4月11日向乙○購買（見原審卷14、15、25頁）；

惟其於原審98年2月24日言詞辯論時卻陳稱系爭建物係其於94年5月向上訴人乙○買受（見原審卷51頁反面）；

而於97年7月16日原審97民執八字第33017號執行調查筆錄，亦供述於94年間向乙○買受（見本院卷141頁），故對系爭建物如此重大社會交易活動，買賣成立時點供述?如此反覆，足顯該買賣契約成立之虛偽性。

⑵另己○○與乙○間就系爭建物所成立之買賣所有權移轉契約之簽名字跡，顯與乙○簽立於被上訴人之授信借據等資料不符，依肉眼即可明顯分辨，此正可說明系爭建物成立之買賣契約非乙○親簽，足以證明上訴人等簽立之系爭建物買賣契約之虛偽性（見鈞院卷149、150頁被上證二）。

⑶己○○係於96年3月開始，代償上訴人乙○與被上訴人之債務（兩人非債之履行有利害關係者），而其代償金額僅計416,000元（見原審卷8至12頁4張支票，每張104,000元，合計416,000元，此部分為雙方不爭執）；

惟查，系爭建物所成立之買賣價金為890,700元，上訴人等就差價474,700元，從原審至今皆未提出給付證明或資金流向等；

依民事訴訟法第277條規定，上訴人等就該部分自應負舉證不利之敗訴責任。

⑷依民法第345條規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

民法第369條規定，買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。

本件己○○於96年3月開始，代償乙○與被上訴人之債務，惟於97年4月11日始就系爭建物成立買賣契約，然上訴人等從未提出買賣標的物與其價金之交付非同時為之之書面約定，此亦足以說明買賣契約係上訴人等為阻撓被上訴人強制執行，而於通謀虛偽意思表示下成立之契約。

⑸況依上訴人等成立之系爭買賣契約內容觀之，系爭建物坐落之土地（即南陽段第321地號土地），竟不在其買賣移轉所有權範圍！亦即僅『買賣系爭建物，而不買賣建物坐落之土地』，此有違社會交易習慣之常理，雖己○○辯稱該土地部分，被上訴人有設定抵押權故沒有辦理過戶（詳證物三原審97年度訴字第3057號判決書內容4頁）。

惟僅『買賣系爭建物，而不買賣建物坐落之土地』相較『買賣系爭建物，並買賣建物坐落之土地』，對系爭建物處分價值而言，顯然更為貶落，亦不合常理；

故上訴人等對系爭建物成立之買賣契約，顯然僅係為阻撓被上訴人強制執行而設。

⑹另己○○於原審陳稱：「系爭建物係乙○用來抵其子訴外人林銘星之債務，並簽訂系爭買賣契約」云云，則乙○應已知悉系爭建物已出售予己○○，況乙○之原審訴訟代理人林銘星，於原審審理時曾稱「乙○應知道系爭建物已經賣給己○○」（見原審卷52頁正面），則為何於原審96年度執字第43035號強制執行事件96年8月9日原審執行查封時，己○○還恐乙○知悉系爭建物已非乙○（詳原審97年度訴字第3057號判決書內容）？可見系爭建物之買賣，乙○可能始終被蒙在鼓裡毫不知情，何來成立買賣契約之有？⑺上訴人等多次就系爭建物買賣成立時點供述反覆，就連上訴人等謊稱乙○之作保債務，於鈞院與原審之金額皆不一致，且上訴人等就系爭建物買賣之對價性，至今皆未提出給付證明或資金流向等，足以證明上訴人等於97年4月11日所為之系爭建物買賣契約，為通謀虛偽意思表示，自始無效。

⒊己○○是否為乙○之債權人？⑴從原審至今，己○○從未提出有關乙○具名之借據或本票等書面憑證及執行名義，以證明其為乙○之債權人，而僅於鈞院審理時，倉促提出原審98年度司促字第29621號支付命令（見鈞院卷113頁，尚未確定），可見該支付命令係上訴人等為營造通謀虛偽意思買賣契約之對價性及有償性之假債權（此部分爭執，請鈞院傳訊乙○，即可知曉）。

⑵縱上開支付命令已確定，依民事訴訟法第447條規定，應禁止其於第二審提出新攻擊或防禦方法，方符合民事訴訟第二審採續審制之精神。

⑶己○○於99年1月8日所呈鈞院之民事準備狀稱：「乙○為訴外人林銘星之母，自93年起林銘星先後向其（指己○○）借貸，林銘星並提供自己及順德寶星公司、豐雄公司名義開立11張支票予己○○，惟到期後均未能兌現。

嗣乙○於94年12月28日立同意書，承諾如林銘星未於96年6月30日前清償債務，同意就9,867,062元之債務負連帶保證責任，己○○遂以該承諾書向原審聲請支付命令，並確定在案。

此外，上訴人乙○亦簽下1,000,000元之本票。

基於上述，己○○為乙○之債權人」云云。

惟，本件於原審（臺中地方法院97年度訴字第3057）審理時，上訴人等皆從未提及：乙○同意就其子林銘星積欠己○○9,867,062元之債務負連帶保證責任，及簽發1,000,000元之本票之事（惟於原審時，己○○卻自認林銘星僅積欠其8,400,000元），相關承諾書及本票亦從未提示於原審，僅於鈞院審理時，倉促以支付命令及本票裁定取得債權憑證，以營造己○○為乙○之債權人之假象。

故被上訴人對上訴人等於鈞院審理本件時，始提出己○○為乙○之債權人之事證，依民事訴訟法第197條規定，向鈞院提出異議，請鈞院依民事訴訟法第447及448條等相關規定，於本件審理時就上訴人等於鈞院審理本件期間始取得並提出之債權憑證，禁止其提出或不予審究，方能維護被上訴人訴訟程序利益，更符「第二審乃第一審言詞辯論之續行，第二審以第一審辯論終結時之訴訟狀態進行」之精神，以期使審理集中化。

乙、上訴人己○○、乙○（即被告）方面：

一、上訴聲明：㈠、原判決廢棄。

㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：㈠、按虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其買賣當然無效，與得撤銷之法律行為須經撤銷始視為自始無效者有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人之行為。

最高法院50年台上字第547號判例參照。

又所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅需表意人非真意，並須就表意人非真意之意思表示相與，為非真意之合意，始為相當。

否則，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責任。

最高法院48年台上字第29號判例參照。

次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力。

如非依法律行為而取得者，不以登記為取得所有權為要件，但有相當之證明時，即可認為有所有權存在，而得據以排除強制執行。

最高法院47年台上字第705號判例參照。

縱使債務人之處分有無效之原因存在，在債權人未提起確認所有權不存在之訴，並有勝訴之確定判決以前，其所有權仍不失其效力。

㈡、系爭建物係乙○於97年4月11日出賣予己○○，有系爭建物買賣契約及契稅繳款書等（見原審卷27至30頁）為證。

被上訴人既主張上訴人間上開買賣行為係通謀而虛偽意思表示，被上訴人自應就此事實負舉證責任。

被上訴人與己○○均係乙○之債權人，地位相等，依民法第244條第3項規定，原告於未獲得確認所有權不存在之訴勝訴前，原告無權向法院聲請撤銷上訴人相互間之買賣。

㈢、林銘星即乙○之子向己○○借8,400,000元，林銘星分別以豐雄公司、順德寶星公司簽發支票以為清償，但屆期均未獲兌現，己○○曾分別對之向原審聲請核發債權金額5,423,400元、1,385,562元之原審94年11月10日94年度促字第59306、59307號支付命令在案（見鈞院卷172、173頁）。

嗣乙○願將系爭建物移轉予己○○，以抵付林銘星上開欠款，己○○不知道系爭建物有無辦理保存登記，己○○係於94年5月間向乙○購買系爭建物，因系爭321號土地部分有設定抵押權（設定本金最高限額13,200,000元抵押權，見鈞院卷177頁土地登記謄本），故沒有辦理過戶，並由己○○先代墊利息，乙○曾簽發本票作為己○○代墊利息之證明，故己○○自94年5月起即負責繳付系爭建物利息，惟未曾居住其內，但己○○於97年5月13日將系爭建物出租予訴外人柯錫鴻，租期自97年5月13日起至102年5月12日止（見鈞院卷117、118頁）。

而於原審96年度執二字第43035號96年8月9日查封系爭建物時，雖然系爭建物所有權已屬己○○所有，惟因乙○當時中風在現場，恐其受刺激，故於查封時己○○才稱系爭建物為乙○所有等語置辯。

答辯聲明：被上訴人之訴駁回。

㈣、原審判決：確認己○○與乙○間就系爭建物，權利範圍全部，於97年4月11日所為之買賣契約無效，自有違誤。

上訴聲明如上述。

㈤、於本院補充辯稱：⒈原審判決固以「原告（即被上訴人）主張被告（即上訴人）乙○、己○○間於97年4月11日之買賣契約因意思表示為通謀虛偽之意思表示，固為乙○、己○○所否認，並辯稱：因林銘星積欠己○○8,400,000元債務，乙○乃將系爭建物以買賣方式作價抵償債務，有系爭建物買賣契約、及97年契稅繳款書等可憑云云。

惟查，己○○於本院97年度執字第33017事件中，具狀表示系爭建物伊已於97年4月11日向乙○買受，有民事強制執行聲明異議狀影本附卷可憑。

惟於本院審理時供稱略以：系爭建物伊係於94年5月份向乙○買受，本院96年度執二字第43035號強制執行事件於96年8月9日查封時，因為乙○中風，伊不希望乙○聽到房子已經是伊的，受到刺激，雖然房子是伊的，乙○還是可以住那裡等語（見本院98年2月24日言詞辯論筆錄），是系爭建物究係何時出售予己○○即屬可疑。

又己○○稱系爭建物係乙○用來抵其與林銘星之債務，並簽訂買賣契約書，則乙○應已知悉系爭建物已出售予己○○，況乙○訴訟代理人林洹谷（即林銘星）於本院審理時陳稱乙○應該知道系爭建物已經賣給己○○，則為何查封時己○○還恐乙○知悉系爭建物已非乙○所有…」為由認定乙○與己○○之買賣契約為通謀虛偽之意思表示，惟查，原審判決理由容有下述違誤，以下分述之⒉己○○確為乙○之債權人：本件乙○為林銘星之母，林銘星先後持11張支票，自93年8月至94年7月先後向己○○借款，並以自己及順德寶星公司、豐雄公司名義開立11張支票予己○○，金額合計9,867,062元（見鈞院卷162、164、165、166頁之支票）。

惟到期後系爭11張支票均已拒絕往來未能兌現。

後林銘星邀乙○與己○○協商，乙○於94年12月28日承諾如林銘星未於96年6月30日前清償債務，同意與林銘星負連帶保證責任（見鈞院卷161頁之承諾書即上證3），惟林銘星未能清償債務，是乙○自96年6月30日起即為林銘星之連帶保證人，己○○遂以該承諾書向原審聲請支付命令（見鈞院卷167頁之上證4），經原審於98年7月30日准予核發98年度司促字第29621號支付命令後（見鈞院卷113頁上證1），乙○並未異議，該支付命令確定在案（見鈞院卷226頁上證5）。

此外，乙○與林銘星亦於94年11月30日共同簽發1,000,000元之本票，經己○○向原審聲請本票裁定，亦經原審98年8月11日准予核發98年度司票字第6303號本票裁定，並已確定在案（見鈞院卷199至201頁之本票裁定及確定證明書）。

職是，己○○確實為乙○之債權人，債權金額為承諾書之9,867,062元及本票1,000,000元，合計10,867,062元⒊己○○與乙○間之系爭建物買賣契約非為通謀虛偽意思表示下成立之契約：⑴按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」

，最高法院48年台上字第29號判例著有意旨可參。

最高法院27年上字第2622號判例同其意旨。

⑵如前所述，本件乙○為林銘星之母，林銘星向己○○借貸，乙○為替其子清償債務，先於94年5月間答應己○○將系爭建物出售予己○○（此為己○○於原審98年2月24日言詞辯論期日所述於94年5月買受系爭建物之由來，見原審卷51頁反面）。

惟林銘星仍無法據以清償積欠己○○之債務，林銘星遂於94年12月28日協商乙○，由乙○簽署承諾書予己○○（即上證3）。

然而林銘星仍無法按承諾書之期限清償債務，己○○遂要求系爭建物應有正式買賣契約及更改稅籍，此為97年間契稅繳款之由來（見原審卷29、30頁），是系爭建物確實已由己○○買受。

⑶己○○取得系爭建物後，並將系爭建物於97年5月13日出租予柯錫鴻（見鈞院卷117、118頁之上證2民間公證人黃章旗公證之系爭建物租賃契約書），如系爭建物非己○○所買受，系爭建物之原所有人乙○當會立即異議，何以同意由第三人即己○○任意出租其所有物？⑷又被上訴人亦自承己○○有清償利息（此為不爭執事項二），若系爭建物非己○○所有，己○○何需支付每月104,000元之利息?⑸己○○間之買賣行為有系爭建物買賣契約及契稅繳款書可稽，依前揭最高法院判例意旨，被上訴人應就乙○、己○○間之買賣契約有何通謀虛偽為舉證。

⑹末查，被上訴人固提出原審96年度執二字第43035號強制執行事件96年8月9日之查封筆錄，主張己○○於當時自承系爭建物為乙○所有，然觀之該查封筆錄，己○○並未稱系爭建物為乙○所有，且若系爭建物非己○○所有，而係乙○所有，系爭建物是否被查封、拍賣與己○○何干？己○○根本無須於查封時到場，並同意擔任查封標的物之保管人。

故不能以己○○未於查封時表示異議，逕斷系爭建物非己○○所有。

是被上訴人應就乙○、己○○間買賣契約有何通謀虛偽為其他舉證，否則應為不利於被上訴人之判斷。

⒋綜上所述，系爭建物確實已由己○○所買受，詎原判決不察，對於有利上訴人之事證未詳加勾稽論述，率爾認定上訴人間之買賣契約為通謀虛偽意思表示，其認事用法容有違誤。

丙、不爭執事項：

一、被上訴人於97年4月30日向原審民事執行處聲請執行乙○所有台中縣豐原市○○段321號土地（案號：原審97年度執字第33017號），且聲請一併執行其上未辦保存登記系爭建物即門牌號碼為台中縣豐原市○○路179、179之1號建物（見原審卷12、13頁之原審97年度執字第33017號通知，及本院卷177、178頁之系爭第321號土地謄本）。

二、己○○係於96年3月13日、3月27日、5月19日、6月2日，代償乙○之子林銘星與被上訴人之債務（見原審卷8至11頁之支票4張，每張為104,000元，合計416,000元）。

三、己○○於97年5月13日將系爭建物出租予訴外人柯錫鴻（見見本院卷117、118頁之上證2民間公證人黃章旗公證之系爭建物租賃契約書）。

丁、爭執事項：

一、己○○是否為乙○之債權人？

二、己○○與乙○就系爭建物成立之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示下成立之契約？戊、本院判斷：

一、被上訴人主張：其為乙○之債權人，對乙○有借款債權，取得執行名義（原審95年度執字第41965號債權憑證，本金為10,162,964元，及其利息、違約金，見本院卷174、175頁之上開債權憑證，及原審卷5、6頁之原審94年5月24日核發之94年度促字第24803號支付命令、確定證明書）後，於96年7月5日聲請執行乙○所有系爭第321號及同段第295號土地（見本院卷176至178頁土地謄本），因系爭321號土地上有乙○所興建未辦保存登記建物即門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號，且乙○為系爭建物之原始起造人。

被上訴人乃聲請一併予以執行（原審96年度執字第43035號請求返還借款強制執行事件），至97年4月1日上開標的物經特別拍賣後減價拍賣仍無人應買或承受，視為撤回執行，而執行程序因而終結，原審並於97年4月8日函請號台中縣豐原地政事務所塗銷系爭321號土地及系爭建物，而台中縣豐原地政事務所於97年4月17日以豐地登字第0970003918號函原審法院已於97年4月11日塗銷登記完畢（見本院卷168頁）。

嗣因乙○仍無誠意清償債務，被上訴人於97年4月30日再以原審95年執字第41965號債權憑證（金額為10,162,964元），及原審94年度促字第20809號支付命令（金額為8,235,367元，見原審卷3、4頁原審94年度促字第20809號支付命令及其確定證明書），合計18,398,331元（10,162,964元＋8,235,367元＝18,398,331元）聲請對上開第295號土地，及系爭321號土地及系爭建物再為強制執行（即原審97年度執字第33017號返還借款強制執行事件），原審於97年5月7日函請台中縣豐原地政事務所查封系爭土地及建物，台中縣豐原地政事務所並於97年5月7日查封完畢。

原審復於97年5月29日上午9時50分至系爭土地及建物查封，並定於97年7月15日下午3時進行詢價。

己○○卻於97年7月9日向原審具狀聲明異議主張「系爭建物已於97年4月11日由其向乙○買受，所有權已屬於伊，請求執行法院撤銷執行處分，」云云（見原審卷14、15頁）；

乙○亦於97年7月15日向原審具狀聲明異議主張「系爭建物已於97年4月11日出賣予己○○，所有權已屬己○○所有，原審予以查封，顯已違法」云云（見本院卷169、170頁）等情，除有上述卷證外，並經本院依職權調取上述原審96年度執字第43035號、97年度執字第33017號請求返還借款強制執行事件執行卷、94年度促字第24803號、94年度促字第20809號支付命令卷核閱無訛，且為上訴人所不爭，堪信為真實。

二、被上訴人主張乙○、己○○間於97年4月11日之系爭建物買賣契約因意思表示為通謀虛偽之意思表示，其買賣契約無效等語；

惟為乙○、己○○所否認，並於原審辯稱：「因乙○之子林銘星積欠己○○8,400,000元債務，乙○乃將系爭建物以買賣方式作價抵償債務，有建物買賣所有權移轉契約書及97年契稅繳款書等可憑」云云。

再於本院辯稱：「乙○為林銘星之母，林銘星先後持11張支票，自93年8月至94年7月先後向己○○借款，並以自己及順德寶星公司、豐雄公司名義開立11張支票予己○○，金額合計9,867,062元（見本院卷162、164、165、166頁之支票）。

惟到期後系爭11張支票均已拒絕往來未能兌現。

後林銘星邀乙○與己○○協商，乙○於94年12月28日承諾如林銘星未於96年6月30日前清償債務，同意與林銘星負連帶保證責任（見本院卷161頁之承諾書即上證3），惟林銘星未能清償債務，是乙○自96年6月30日起即為林銘星之連帶保證人，己○○遂以該承諾書向原審聲請支付命令（見本院卷167頁之上證4），經原審於98年7月30日准予核發98年度司促字第29621號支付命令後（見本院卷113頁上證1），乙○並未異議，該支付命令確定在案（見本院卷226頁上證5）。

此外，乙○與林銘星亦於94年11月30日共同簽發1,000,000元之本票，經己○○向原審聲請核發支付命令，亦經原審98年8月11日准予核發98年度司票字第6303號支付命令，並已確定在案（見本院卷199至201頁之上開支付命令及確定證明書）。

職是，己○○確實為乙○之債權人，債權金額為承諾書之9,867,062元及本票1,000,000元，合計10,867,062元。

如前所述，本件乙○為林銘星之母，林銘星向己○○借貸，乙○為替其子清償債務，先於94年5月間答應己○○將系爭建物出售予己○○（此為己○○於原審98年2月24日言詞辯論期日所述於94年5月買受系爭建物之由來，見原審卷51頁反面）。

惟林銘星仍無法據以清償積欠己○○之債務，林銘星遂於94年12月28日協商乙○，由乙○書立上述承諾書予己○○。

然而林銘星仍無法按承諾書之期限清償債務，己○○遂要求系爭建物應有正式買賣契約及更改稅籍，此為97年間契稅繳款之由來（見原審卷29、30頁），是系爭建物確實已由己○○買受」云云。

三、經查，己○○於原審97年度執字第33017事件執行中，於97年7月9日向原審具狀聲明異議主張「系爭建物已於97年4月11日由其向乙○買受，所有權已屬於伊，請求執行法院撤銷執行處分，並提出系爭系爭建物買賣契約」云云（見原審卷14、15頁、本院卷27、28頁）；

乙○亦在上開原審97年度執字第33017事件執行中，於97年7月15日向原審具狀聲明異議主張「系爭建物已於97年4月11日出賣予己○○，所有權已屬己○○所有，原審予以查封，顯已違法」云云（見本院卷169、170頁）。

上訴人2人於97年12月29日答辯狀亦陳稱「系爭建物已於97年4月11日由其向乙○買受，並提出系爭系爭建物買賣契約及系爭建物97年契稅繳款書為證」（見原審卷24至30頁）；

惟己○○其於原審98年2月24日言詞辯論時卻陳稱「系爭建物係其於94年5月向乙○買受，原審96年度執二字第43035號強制執行事件於96年8月9日查封時，因為乙○中風，伊不希望乙○聽到房子已經是伊的，受到刺激，雖然房子是伊的，乙○還是可以住那裡」等語（見原審卷51頁反面、52頁）；

而於97年7月16日原審97民執八字第33017號執行調查筆錄，亦供述於94年間向乙○買受（見本院卷141頁），故對系爭建物如此重大社會交易活動，買賣成立時點之陳述，竟如此反覆不一，是系爭建物究係何時出售予己○○即屬可疑？況如上述，原審96年度執字第43035號請求返還借款強制執行事件，至97年4月1日上開標的物經特別拍賣後減價拍賣仍無人應買或承受，視為撤回執行，而執行程序因而終結，原審並於97年4月8日函請號台中縣豐原地政事務所塗銷系爭321號土地及系爭建物，而台中縣豐原地政事務所於97年4月17日以豐地登字第0970003918號函原審法院已於97年4月11日塗銷登記完畢（見本院卷168頁）。

已令人質疑上訴人是否係於原審並於97年4月8日函請號台中縣豐原地政事務所塗銷系爭321號土地及系爭建物，而台中縣豐原地政事務所於97年4月11日塗銷登記完畢後，始虛偽成立系爭建物買賣契約。

再者，己○○於原審陳稱：「系爭建物係乙○用來抵其子訴外人林銘星之債務，並簽訂系爭買賣契約」云云，則乙○應已知悉系爭建物已出售予己○○，況乙○之原審訴訟代理人林銘星，於原審審理時曾稱「乙○應知道系爭建物已經賣給己○○」（見原審卷52頁正面），則為何於原審96年度執字第43035號強制執行事件96年8月9日原審執行查封時，己○○還恐乙○知悉系爭建物已非乙○所有？再依96年8月9日原審96年度執二字第43035號強制執行查封筆錄之記載：「．．在場人己○○稱是債務人（即乙○）的姪子，土地上有179號未保存登記建物，均為債務人所有，債務人自住」（見原審卷38、39頁）等語，此亦與己○○所辯於94年5月向乙○買受系爭建物之情節不符，足見被上訴人主張己○○上訴人2人間系爭建物買賣係屬通謀虛偽之意思表示，其買賣契約無效等語，尚非無據。

四、再查，上訴人於本院辯稱：「乙○為林銘星之母，林銘星先後持11張支票，自93年8月至94年7月先後向己○○借款，並以自己及順德寶星公司、豐雄公司名義開立11張支票予己○○，金額合計9,867,062元。

惟到期後系爭11張支票均已拒絕往來未能兌現。

後林銘星邀乙○與己○○協商，乙○於94年12月28日承諾如林銘星未於96年6月30日前清償債務，同意與林銘星負連帶保證責任，惟林銘星未能清償債務，是乙○自96年6月30日起即為林銘星之連帶保證人，己○○遂以該承諾書向原審聲請支付命令，經原審於98年7月30日准予核發98年度司促字第29621號支付命令後，乙○並未異議，該支付命令確定在案。

此外，乙○與林銘星亦於94年11月30日共同簽發1,000,000元之本票，經己○○向原審聲請本票裁定，亦經原審98年8月11日准予核發98年度司票字第6303號本票裁定，並已確定在案。

職是，己○○確實為乙○之債權人，債權金額為承諾書之9,867,062元及本票1,000,000元，合計10,867,062元」等情。

惟為被上訴人所堅詞否認，並辯稱：「本件於原審審理時，上訴人等皆從未提及：乙○同意就其子林銘星積欠己○○9,867,062元之債務負連帶保證責任，及簽發1,000,000元之本票之事（惟於原審時，己○○卻自認林銘星僅積欠其8,400,000元），相關承諾書及本票亦從未提示於原審，僅於鈞院審理時，倉促以支付命令及本票裁定取得債權憑證，以營造己○○為乙○之債權人之假象。

故被上訴人對上訴人等於鈞院審理本件時，始提出己○○為乙○之債權人之事證，依民事訴訟法第197條規定，向鈞院提出異議，請鈞院依民事訴訟法第447及448條等相關規定，於本件審理時就上訴人等於鈞院審理本件期間始取得並提出之債權憑證，禁止其提出或不予審究，方能維護被上訴人訴訟程序利益」等語。

經查，己○○主張其確實為乙○之債權人，債權金額為承諾書之9,867,062元及本票1,000,000元，合計10,867,062元等情，雖為乙○所不爭，且有己○○提出之本院卷164、165、166頁之支票11張、原審98年度司促字第29621號支付命令及其確定證明書（見本院卷113、226頁之上開支付命令及確定證明書）、98年度司票字第6303號本票裁定及其確定證明書（見本院卷199至201頁之上開本票裁定及確定證明書）、承諾書（見本院卷161頁之承諾書），並經本院調閱上開支付命令、本票裁定卷無訛。

惟查苟有如己○○所主張其確實為乙○之債權人，債權金額為承諾書之9,867,062元及本票1,000,000元，合計10,867,062元之事實，何以如此有利於上訴人之上述承諾書及債權高達10,867,062元之事實，上訴人未於原審97年度執字第33017號執行中之於97年7月9日向原審具狀聲明異議狀一併提出主張，或於本件原審審理時一併提出主張？況於原審時，己○○於原審陳稱：「系爭建物係乙○用來抵其子林銘星之債務，並簽訂系爭買賣契約，林銘星僅積欠其8,400,000元」云云（見原審卷34頁反面），而非承諾書所載之9,867,062元，故被上訴人辯稱上開承諾書及支付命令等均係上訴人等為營造通謀虛偽意思買賣契約之對價性及有償性於本院臨訟所為等語，尚非無據。

是上訴人此部分主張，要無可取，亦均不影響本件上訴人2人間係通謀虛偽意思訂立系爭建物買賣契約之認定，

五、再者，上訴人辯稱：「本件乙○為林銘星之母，林銘星向己○○借貸，乙○為替其子清償債務，先於94年5月間答應己○○將系爭建物出售予己○○（此為己○○於原審98年2月24日言詞辯論期日所述於94年5月買受系爭建物之由來，見原審卷51頁反面）。

惟林銘星仍無法據以清償積欠己○○之債務，林銘星遂於94年12月28日協商乙○，由乙○書立上述承諾書予己○○。

然而林銘星仍無法按承諾書之期限清償債務，己○○遂要求系爭建物應有正式買賣契約及更改稅籍，此為97年間契稅繳款之由來（見原審卷29、30頁），是系爭建物確實已由己○○買受」云云。

惟如上述，上開承諾書係上訴人等為營造通謀虛偽意思買賣契約之對價性及有償性之假債權於本院臨訟所為，是上訴人此部分辯解亦無可採。

六、上訴人又主張：己○○取得系爭建物後，並將系爭建物於97年5月13日出租予柯錫鴻（見本院卷117、118頁之上證2民間公證人黃章旗公證之系爭建物租賃契約書），如系爭建物非己○○所買受，系爭建物之原所有人乙○當會立即異議，何以同意由第三人即己○○任意出租其所有物？云云。

惟如上述，上訴人2人間之系爭建物買賣契約係係為避免一併被執行拍賣所為通謀虛偽意思買賣契約，則己○○將系爭建物出租予柯錫鴻，衡情乙○當無立即異議之理。

是上訴人此部分辯解亦無可取。

七、上訴人再辯稱：被上訴人亦自承己○○有清償利息（此為不爭執事項二），若系爭建物非己○○所有，己○○何需支付每月104,000元之利息?云云。

惟被上訴人主張：己○○係於96年3月開始，代償乙○與被上訴人之債務，而上訴人2人非債之履行有利害關係者，而其代償金額僅計416,000元（見原審卷8至12頁4張支票，每張104,000元，合計416,000元，）；

系爭建物所成立之買賣價金為890,700元，上訴人等就差價474,700元，從原審至今皆未提出給付證明或資金流向等；

依民事訴訟法第277條規定，上訴人等就該部分自應負舉證不利之敗訴責任」等語。

而查己○○為何願代償乙○每月104,000元之利息，己○○自有其考量因素，非他人所能揣測。

且被上訴人於原審陳稱己○○代償金額計416,000元，係要求被上訴人撤回強制執行，避免系爭建物被拍賣等語，從而，上訴人據此辯稱系爭建物係己○○所有云云，亦屬無據。

八、末查，上訴人辯稱：「被上訴人固提出原審96年度執二字第43035號強制執行事件96年8月9日之查封筆錄，主張己○○於當時自承系爭建物為乙○所有，然觀之該查封筆錄，己○○並未稱系爭建物為乙○所有，且若系爭建物非己○○所有，而係乙○所有，系爭建物是否被查封、拍賣與己○○何干？己○○根本無須於查封時到場，並同意擔任查封標的物之保管人。

故不能以己○○未於查封時表示異議，逕斷系爭建物非己○○所有。

是被上訴人應就乙○、己○○間買賣契約有何通謀虛偽為其他舉證，否則應為不利於被上訴人之判斷」云云。

惟查依96年8月9日原審96年度執二字第43035號強制執行查封筆錄之記載：「．．在場人己○○稱是債務人（即乙○）的姪子，土地上有179號未保存登記建物，均為債務人所有，債務人自住」（見原審卷38、39頁）等語，已明白記載「己○○稱系爭建物為乙○所有」，且在場之己○○既自稱係債務人乙○之姪子，則己○○同意擔任查封標的物之保管人。

揆諸強制執行法第78條之規定，由債務人以外之第三人為保管人，並無不可。

從而，亦不得以己○○為系爭查封標的物之保管人，即認己○○為系爭建物之所有人。

上訴人此部分辯解亦屬無據。

九、按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

本件乙○、己○○就系爭建物所為買賣，為通謀虛偽之意思表示，已如上述，依法其意思表示為無效。

從而，被上訴人先位聲明請求確認乙○、己○○間於97年4月11日系爭建物買賣契約無效，為有理由，應予准許。

原審判決「確認己○○、乙○間於97年4月11日系爭建物買賣契約無效」，核無不合（按如上述，原判決主文因誤寫為『確認己○○、乙○間於97年4月11日系爭建物買賣行為無效』，經本院行使闡明權後，已更正聲明為『確認己○○、乙○間於97年4月11日系爭建物買賣契約無效』），上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又因原判決主文有上述誤寫之情事，爰併於主文諭知更正為「確認己○○、乙○間於97年4月11日系爭建物買賣契約無效」。

至被上訴人其備位之訴部分，原審以因先位之訴應為其勝訴之判決，併諭知毋庸予以審究，亦無不合。

況被上訴人於本院已撤回原審之備位之訴，尤無再予審酌之必要，均一併敍明。

已、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併此敍明。

庚、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
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