臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上,225,20091118,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第225號
上 訴 人 戊○○○
訴訟代理人 洪錫爵律師
被 上訴人 壬○○祭祀公業
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 陳勝義律師

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年5月15日
臺灣彰化地方法院97年度訴字第777號第一審判決提起上訴，本院於98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴坐落於彰化縣員林鎮○○段二四六地號、地目建、面積一九九平方公尺土地（下稱系爭土地），為被上訴人所有，系爭土地上原為被上訴人派下員之子○○所有木造房屋乙棟，前遭上訴人占用並擅自變更為其子之所有，經被上訴人至戶政機關更改後始變更為被上訴人派下員子○○之名，惟上開建物業於民國（下同）八十一年間因火災而燒毀，詎上訴人竟於八十二年初在火燒處位置建造二層加強磚造房屋使用（門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路一０六號，下稱系爭房屋），經當時被上訴人之管理人丑○○協同派下員眷屬寅○○、卯○○勸阻無效，上訴人無任何合法權源，竟於被上訴人所有之系爭土地上建造系爭房屋，上訴人所為已致被上訴人上開系爭土地、房屋所有權之行使受到損害，迭經被上訴人催討，上訴人皆置之不理。
⑵上訴人在系爭房屋處開設Ｋ○○營業，該處為員林鎮鬧區，當地屬高密度之土地利用，有充分的商業活動進行，商業交易非常繁榮，上訴人使用系爭土地所得之經濟價值及所受利益甚高，自應按月給付被上訴人新台幣（下同）一萬一千元相當於租金之損害，又租金之請求權時效為五年，故請求自九十四年一月一日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之損害金。
⑶祭祀公業係以祭祀同宗祖先為其目的、並以同宗子孫（即派下員）為團體成員，據此派下員更不得將其所有部分出售給同宗子孫以外之人。
上訴人所提出三十八年十一月七日之派下員同意書，當時被上訴人之派下員有張辰○、Ａ○○、丙○○、乙○○、丁○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○等十一人，惟同意書上所載己○○○並非派下員，且於同意書上簽名同意者僅五人，自非全體派下員均同意，亦無出賣系爭土地等情；
上訴人復主張派下員戌○○於四十二年十月二十一日將其部分土地售予非派下員之亥○○、天○○、地○等人；
酉○○於四十五年七月三十日將其部分土地出售予非派下員之宇○○，上開二買賣契約皆未經全體派下員同意，契約自屬無效，且已因逾十五年時效期間而消滅，另酉○○於五十二年至五十四年間擔任被上訴人之管理人、戌○○於六十四年至六十七年擔任管理人，更加證明上開契約書無效。
⑷再上訴人另主張被上訴人派下員丑○○等五人於四十九、五十年間分別將其所有系爭土地之部分出售予上訴人，亦未經全體公同共有人同意，且上訴人並非被上訴人之同宗子孫，依法自屬無效，被上訴人所提出之四十九年間成立之土地及房屋買賣契約書，其出賣人為訴外人玄○○，惟並非被上訴人之派下員，買賣契約亦屬無效；
上訴人復稱宙○○等三人與地○於五十四年七月六日簽訂之買賣契約云云，亦經證人宙○○到庭證稱並未其所親簽蓋章，更無收受訂金四千元之情，亦證該買賣情節子虛烏有，況該買賣契約書迄今已逾四十七年，其時效業已消滅，而丑○○自七十九年擔任管理人至九十三年二月，亦證該買賣契約係屬虛假。
⑸被上訴人繳納地價稅之面積依地價說繳款書之記載為二五九平方公尺，上訴人占用土地面積為四十七‧四平方公尺，為上開面積百分之十八‧三，據上訴人提出之六十六年度下半年地價稅繳款書之地價稅單為二萬九千二百二十二元，上訴人僅負擔一百十二元，僅佔總額百分０‧三八，又於五十二年之地價稅中上訴人負擔八十元、五十三年之地價稅上訴人負擔八十三元、五十四年之地價稅上訴人亦僅負擔四百九十元，足見上訴人代繳之系爭土地地價稅金並非全部。
再者，系爭土地於九十一年至九十五年間之地價稅約十四萬元多，九十六年之地價稅為十三萬三千元，倘依上訴人占用面積計算其等負擔之地價稅額應為二萬四千元，則上訴人每月僅須負擔二千元，然上訴人所佔用之系爭土地鄰近地租（同等面寬深度之房屋）其月租皆在四萬元以上，上訴人自九十一年至九十六年間每月僅代繳二千元之地價稅，顯與租金給付有別，此由訴外人黃○○○於原審法院以八十年度訴字第四三七號就租金調整判決中所載，繳稅方式是由同段三０七地號土地之占有人黃○○○先繳納大部分地價稅，餘款再由黃○○○將上開稅單轉向上訴人及訴外人等四戶收取其應擔之稅額，五戶中僅黃○○○係因租賃關係，而以代繳地價稅之方式繳納租金。
⑸依上訴人所提出被上訴人派下員出賣流程表，其中張辰○、Ａ○○、酉○○於三十八年十一月七日出賣與宇○○部分，並無買賣契約書存在，應純屬虛構，是被上訴人本於所有權之行使請求上訴人拆屋還地，並依不當得利之規定請求上訴人給付賠償金，自屬有理由等語。
起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將被上訴人所有坐落於彰化縣員林鎮○○段二四六地號土地上之地上物（門牌號碼：彰化縣員林鎮○○路一０六號），如原審判決附圖所示Ａ部分，面積四十七‧四平方公尺之地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人。
㈡上訴人應自九十四年四月一日起至交還上開土地止，按月以一萬一千元給付被上訴人之損害金。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；
於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服上訴本院）。
二、上訴人則以：系爭土地及房屋經被上訴人祭祀公業派下員全體同意處分，並於三十八年十一月七日起分別經被上訴人各房派下員陸續出賣其潛在應有部分與訴外人宇○○等人，後再輾轉由上訴人買受及管業迄今，且一直至被上訴人提起本件訴訟前，系爭房地之房屋稅及地價稅均由上訴人繳納，則上訴人因買賣關係而占有系爭房地，並非無權占用等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、坐落於彰化縣員林鎮○○段二四六地號、地目建、面積一九九平方公尺之系爭土地，為被上訴人所有，管理人目前為癸○○，而系爭土地上有上訴人占用如原審判決附圖所示Ａ部分，面積四十七‧四平方公尺即門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路一０六號磚造之系爭房屋。
㈡、被上訴人壬○○祭祀公業係由Ｂ○○、未○○、申○○、酉○○、子○○及Ｃ○○設立於日據時期明治四十二年七月間，嗣被上訴人選任之管理人分別為戌○○、Ｄ○○、Ｅ○○、丑○○等人，而現時管理人癸○○於九十六年十一月十五日向彰化縣員林鎮公所申請繼承異動，並製作被上訴人之派下系統表即如原審卷第七十八至七十九頁所示。
㈢、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭土地土地登記簿謄本；
原審法院囑託彰化縣員林地政事務所製作之複丈成果圖，及調閱日據、人工土地登記簿謄本，與向彰化縣員林鎮公所調閱被上訴人之派下異動備查等有關資料（含名冊、系統表）等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：上訴人占有系爭房地，是否為無權占有？被上訴人主張：上訴人所提出三十八年十一月七日之派下員同意書，其中同意書上所載己○○○並非派下員，且於同意書上簽名同意者僅五人，自非全體派下員均同意，亦無出賣系爭土地，至於上訴人所主張派下員戌○○於四十二年十月二十一日將其部分土地售予非派下員之亥○○、天○○、地○等人、酉○○於四十五年七月三十日將其部分土地出售予非派下員之宇○○，惟上開二買賣契約皆未經全體派下員同意，契約自屬無效，且已因逾十五年時效期間而消滅。
再上訴人另主張伊派下員丑○○等五人於四十九、五十年間分別將其所有系爭土地之部分出售予上訴人，亦未經全體公同共有人同意，且上訴人並非伊之同宗子孫，依法自屬無效，上訴人所提出之四十九年間成立之土地及房屋買賣契約書，其出賣人為訴外人玄○○，惟並非伊之派下員，買賣契約亦屬無效。
又系爭房屋原為派下員之子○○所有，前遭上訴人占用並擅自變更為其子之所有，經伊至戶政機關更改後始變更為伊派下員子○○之名，惟上開建物業於八十一年間因火災而燒毀，詎上訴人竟於八十二年初在火燒處位置建造二層加強磚造房屋使用，是上訴人無任何合法權源，竟於系爭土地上建造系爭房屋，自屬無權占有等語；
上訴人辯稱：系爭土地及房屋經被上訴人祭祀公業派下全體同意，於三十八年十一月七日起經被上訴人派下員陸續出賣其潛在應有部分與訴外人宇○○等人，後再輾轉由伊買受及管業迄今，且一直至被上訴人提起本件訴訟前，系爭房地之房屋稅及地價稅均由伊繳納，則伊因買賣關係而占有系爭房地，並非無權占用等語，資為抗辯。經查：
㈠、本件被上訴人祭祀公業壬○○之成立，依員林地政事務所於九十八年二月十二日以員地一字第０９８００００９３０號函檢送系爭土地之日據、人工土地登記簿謄本，可知被上訴人壬○○祭祀公業係由Ｂ○○、未○○、申○○、酉○○、子○○及Ｃ○○設立於日據時期明治四十二年（即民國前三年）七月間，嗣被上訴人選任之管理人分別有戌○○、Ｄ○○、Ｅ○○、丑○○，此有上開日據、人工土地登記簿謄本附卷可查（見原審卷第二０九至二一四頁）。
又被上訴人之管理人戌○○向彰化縣政府申請發給被上訴人之派下證明書，經該府於六十三年十月五日以彰府民行字第６９４１３號函將被上訴人之派下名冊、派下系統圖表、派下權繼承慣例，及其財產土地標示予以公告在案，嗣被上訴人之管理人癸○○於九十六年十一月十五日向彰化縣員林鎮公所申請繼承異動，亦經該所於九十六年十一月二十一日以員鎮民字第０９６００３２２７２號函將派下員繼承變動及變動後名冊、系統表等資料，予以公告在案，此有彰化縣政府於九十七年十二月十六日以府民宗字第０９７０２６１３６７號函檢送被上訴人派下名冊、派下系統表、繼承慣例、財產土地標示，及彰化縣員林鎮公所於九十七年十二月三日以員鎮民字第０９７００３４７３６號函檢送派下異動備查等有關資料（含名冊、系統表）附卷可稽（見原審卷第六十八至七十九、一二四至一二九頁），是被上訴人之派下員，即為派下系統表如原審卷第七十八至七十九頁所示，且為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。
㈡、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，系爭土地上如原審判決附圖所示Ａ部分員林鎮○○路一０六號磚造之系爭房屋，目前為上訴人占有使用中，且提出土地登記簿謄本為證，並經原審法院於九十七年十一月十九日會同員林地政事務所派員至現場勘測，及本院於九十八年七月二十八日到場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄、員林地政事務所於九十七年十一月二十五日所繪製之複丈成果圖、附圖附卷可查（見原審卷第六、二十六、六十頁；
本院卷第四十五至四十六頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人上開主張，亦應堪信為真實。
㈢、按私文書應由舉證人證其真正。
但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法三百五十七條定有明文。
又私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院八十五年度台上字第一八三七號、八十三年度台上字第二二四七號、七十二年度台上字第三一一二號、七十一年度台上字第二七四八號判決意旨參照）。
上訴人辯稱：伊已向被上訴人之派下員買受系爭土地之分管部分及其地上之系爭房屋（即門牌號碼彰化縣員林鎮○○路一０六號）等語，並提出同意書、建地買賣契約書、土地及房屋買賣契約、土地及房屋杜賣契字等資料為證，惟被上訴人否認上開文書係屬真正，經查，原審法院於九十七年十二月十八日行言詞辯論程序時，訊問證人即被上訴人派下宙○○證稱：「（法官問：〈題示卷附建物買賣契約書〉上面的印章是你的嗎？）很早以前我二哥丑○○曾說要辦我家的祖產，要幫我刻印章去處理，後來他好像有拿契約書上這顆印章給我‧‧‧」、「（法官問：你有授權他去處理並刻印章？）是。」
等語（見原審卷第一四八頁）；
又本院於九十八年九月十七日行準備程序時，訊問證人Ｈ○○（即辛○○兒子）證稱：「（法官問：該處土地、房屋向何人買的？）我父親是向Ｇ○○買的，Ｇ○○是向祭祀公業管理人買的。」
、「（法官問：當時買多少？有無契約書？）有當時有寫契約書〈提出土地及房屋杜賣契字原本一份〉」，並經本院當庭勘驗上開土地及房屋杜賣契字原本，勘驗結果：「該原本紙張泛黃、老舊。」
，另訊問證人庚○○（即地○兒子）證稱：「（法官問：該處向何人買的？）我還沒有出生時，我父親他們就住那裡‧‧‧我有相關的買賣資料。
〈提出杜賣契字等原本一份〉」，並經本院當庭勘驗上開杜賣契字原本，勘驗結果：「該原本紙張泛黃、老舊。」
，且被上訴人訴訟代理人對本院上開勘驗結果，均表示沒有意見，而不加以爭執（見本院卷第一一三至一一五頁）；
再本院於九十八年八月二十日行準備程序時，上訴人訴訟代理人陳稱：「（法官問：〈題示原審卷第九十至一一四頁〉上訴人於原審提出之同意書、買賣契約書影本，今日是否有提出原本？）有。
〈當庭提出上開同意書、買賣契約書原本等資料〉」，並經本院當庭勘驗上開同意書、買賣契約書原本等資料，勘驗結果：「①紙張老舊，並有當事人簽名、蓋章，並貼有印花稅票。
②經核上開影印本相符。」
，且上訴人訴訟代理人亦提出稅籍資料原本，而經本院當庭核對與卷附影本相符（見本院卷第五十七、五十八頁）。
又本院核對上訴人所提出之土地及房屋杜賣契字（出賣人戌○○、買受人亥○○），及證人庚○○所提出之土地及房屋杜賣契字（出賣人戌○○、買受人地○）與證人Ｈ○○之土地及房屋杜賣契字（出賣人戌○○、買受人天○○）中，關於戌○○之簽名筆跡與印文式樣，均屬相符（見原審卷第一００頁；
本院卷第一二七、一四０頁），是被上訴人雖否認上訴人所提出之土地及房屋杜賣契字為真正，惟經本院就上開三份土地及房屋杜賣契字中，關於戌○○之簽名筆跡與印文式樣核屬相同，均屬泛黃、老舊，而被上訴人對證人Ｈ○○、庚○○所提出之土地及房屋杜賣契字之真正，亦不爭執，且證人宙○○、Ｈ○○、庚○○之證詞，亦證實確有系爭房地買賣之事實存在（系爭房地買賣過程，容下說明），則依上開說明，上訴人所提出之同意書、杜賣契字、建地買賣契約書、土地及房屋買賣契約、土地及房屋杜賣契字等資料，應堪信為真正，從而被上訴人否認上開文書係屬真正云云，為不足取。
㈣、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，而祭祀公業之設立人及其男系之子孫為限，均得為其派下，且祭祀公業之派下，對於祭祀公業之財產，並非顯在的應有部分，僅為潛在的房份（見臺灣民事習慣調查報告法務部通訊雜誌社印行七十六年版第七一一至七一四頁），是臺灣祭祀公業之派下權，並非單純的財產權，而係兼有身分權之性質（最高法院七十三年度台上字第一六八五號判決意旨參照）。經查：
⑴、被上訴人主張：上訴人所提出之同意書，當時被上訴人之派下員有張辰○、Ａ○○、丙○○、乙○○、丁○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○等十一人，而該同意書上僅有未○○、申○○、戌○○、午○○、巳○○等五人簽名同意，自非全體派下員同意，而己○○○亦非派下員且若如上訴人所稱經全體派下員同意出賣系爭房地，自因失其派下員身分，何以仍得成為被上訴人之派下員，是系爭房地係未經全體派下員同意，自屬無效，且被上訴人亦無出賣系爭房地等語。
惟查，依上訴人所提出三十八年十一月七日所書立之同意書，並參以被上訴人之管理人癸○○所製作之派下系統表（見原審卷第二二九頁），及被上訴人之前管理人戌○○向彰化縣政府申請發給被上訴人之派下證明書，經該府於六十三年十月五日以彰府民行字第６９４１３號函將被上訴人之派下名冊、派下系統圖表，被上訴人於九十六年十一月十五日向彰化縣員林鎮公所申請繼承異動，經該所於九十六年十一月二十一日以員鎮民字第０９６００３２２７２號函將派下員繼承變動及變動後名冊、系統表等資料所示（見原審卷第六十八至七十九、一二四至一二九頁），可知當時派下Ｆ○鐘業於二十八年四月十九日歿，自應由該房男系子孫之丙○○（二十二年四月二十日生）、乙○○（二十六年十月二十五日生）、丁○○（二十八年二月十五日生）等三人繼承為派下，並有被上訴人所製作之派下系統表及上訴人提出之印鑑證明書、戶籍謄本附卷可查（見原審卷第七十八頁；
本院卷第一三三、一九七至一九八頁），則上開同意書書立當時之派下丙○○、乙○○、丁○○等三人，均係未成年人，自應由伊等母親己○○○認伊等之法定代理人（民法第一千零八十六條第一項規定參照），再參以四十四年九月十日所簽訂之土地及房屋買賣契約、土地及房屋杜賣契字上之派下丙○○、乙○○、丁○○等三人出賣其房份時，均由伊等母親己○○○為法定代理人以觀（見本院卷第七十六、八十一頁），上開同意書上關於己○○○之簽章，應係己○○○以派下丙○○、乙○○、丁○○等三人之法定代理人身分代為同意，從而被上訴人主張：己○○○並非派下員，自無同意權限云云，容有誤會，難謂可採。
⑵、被上訴人雖主張，派下員酉○○於五十二年至五十四年間曾擔任被上訴人祭祀公業之管理人等語（見本院卷第四十頁），惟迄未舉證以實其說，且據彰化縣員林鎮公所函載：「為祭祀公業壬○○前經彰化縣政府６３年１０月５日彰府民行字第６９４１３號核發派下證明在案，有關該公業沿革、原始規約本所無該等原始資料‧‧‧」等語（見原審卷第六十八頁），而祭祀公業之管理人事涉對外權利義務及對內祭祀之代表人，被上訴人祭祀公業竟無文書資料可稽，足見被上訴人所稱派下員酉○○曾於五十二年至五十四年間擔任被上訴人祭祀公業之管理人云云，尚難採信，益徵在六十三年十月五日申報核發證明書之前，被上訴人祭祀公業尚未設有管理人為對外之代表人，應可確認。
準此，因祭祀公業財產為公同共有及祭祀習俗之持性，在祭祀公業未選任管理人之前，各房長自得共同以自己名義代表派下員全體為對外行使權利義務（最高法院三十一年上字第三三六三號判例參照，見臺灣民事習慣調查報告法務部通訊雜誌社印行七十六年版第七六七頁）。
承上，祭祀公業財產為全體派下員公同共有，而公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文，所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要（最高法院八十七年度台上字第二八五四號判決意旨參照）。
依上開同意書亦載明本件出賣之被上訴人財產為公業財產「壬○○遺下公業建物基地」，而就「座落員林郡員林街第弍肆陸番弍厘伍系及地上建物派下持分額酉○○應得拾弍分之弍張辰○拾弍分之壹張Ｊ○應得拾弍分之壹」出賣與訴外人宇○○，並經其餘全體派下員簽名同意，足認派下員酉○○、張辰○、張Ｊ○於三十八年十一月七日當時出賣系爭土地及房屋潛在應有部分所占有分管位置之範圍，係代表被上訴人祭祀公業出賣與訴外人宇○○（即上訴人買賣之前手），堪以認定，是此，被上訴人主張系爭房地未經全體派下員同意，自屬無效云云，難認可採。
至於嗣後被上訴人其他派下員Ｅ○○、丑○○、宙○○、申○○、戌○○等人分別於五十四年七月六日、四十二年十月二十一日再就系爭二四六地號土地分別出賣其潛在應有部分與上訴人，及出賣與訴外人亥○○等人後再輾轉由上訴人買受，或未提出被上訴人派下員酉○○出賣與宇○○之買賣契約書及同意書等以為證明，然同樣情形，被上訴人之其餘派下員如丙○○、乙○○、丁○○於四十四年九月十日出賣其潛在應有部分予訴外人地○；
派下員Ｅ○○、丑○○、宙○○於五十四年七月六日出賣其潛在應有部分與地○、辛○○、Ｉ○○；
申○○於四十四年九月十日分別出賣其潛在應有部分與訴外人地○、辛○○；
派下員戌○○等人於四十二年十月二十一日出賣其潛在應有部分與訴外人地○、天○○（後輾轉由地○買受）等情，之後，上訴人及訴外人地○、辛○○之後代子孫因而住在員林鎮○○路一０六、一０四、一０二號房屋，業經本院勘驗屬實，已如上所述，且迄本件起訴前已居住四、五十年，此為兩造所不爭執，被上訴人祭祀公業均無異議，顯見被上訴人之其他派下員亦同意上開各派下員代表被上訴人出賣其潛在應有部分，從而自不能因年代久遠而上訴人不能提出同意書或買賣契約書即謂無此買賣事實，否則被上訴人焉能容許上訴人、訴外人地○、辛○○及其後代子孫長期居住而無異議？足見嗣後被上訴人他派下員Ｅ○○、丑○○、宙○○、申○○、戌○○等人分別於五十四年七月六日、四十二年十月二十一日再就系爭二四六地號土地分別出賣其潛在應有部分與上訴人，及出賣與訴外人亥○○等人後再輾轉由上訴人買受亦有經被上訴人其他派下員同意。
另被上訴人辯稱若經全體派下員同意出賣系爭房地，自因失其派下員身分，何以仍得成為被上訴人之派下成員？惟查，臺灣祭祀公業之派下權，依上開說明，並非單純的財產權，而係兼有身分權之性質，是縱全體派下員同意出賣系爭房地，僅係為財產之處分行為，尚難因此而喪失派下員身分，從而被上訴人之上開主張，為不可取。
⑶、復就上訴人於九十七年十二月四日提出民事補呈證物狀，分別敘明系爭房地之買賣流程，並提出相關買賣契約書，以資證明（見原審卷第九十至一一四頁），經本院於九十八年七月九日行準備程序時，被上訴人訴訟代理人陳稱：「（法官問：〈提示原審卷第九十頁〉上訴人主張之買賣流程，被上訴人有何意見？）對於買賣流程，沒有意見。」
等語（見本院卷第三十三頁），上訴人所提相關證據如下：①三十八年十一月七日之同意書，載明：「今般拙者等祖公故壬○○遺下公業建物基地座落員林郡員林街第弍肆陸番弍厘伍系及地上建物派下持分額酉○○應得拾弍分之弍張辰○拾弍分之壹張Ｊ○應得拾弍分之壹也上記三人為需疑都合各將其持分額賣渡於員林鎮○○里○○街壹號買主宇○○情事拙者等確實喜悅同意無異議也」等語（見原審卷第九十二至九十三頁），另被上訴人之派下Ｆ○榮因三十八年十一月七日簽立讓渡契遭竊，遂於四十五年七月三十日之杜賣契字（出賣人Ｆ○榮；
買受人宇○○）記載：「‧‧‧以上條件已經互相同意，既告買賣成立，雙方應負立即辦理向地政機關，依法聲請權利變更登記手續，踏明界址交付買受人掌管使用收益，納課永為已業，自此絕賣終休，日後不敢買回找贖生端滋事，此頁明確係出賣人之所有，擔保與房親別人無干，亦無上手來歷交加不明權利瑕疵等情‧‧‧土地標示：員林鎮員林二四六地號、建物敷地二厘五系、此共有持分十八分之三。
房屋標示：同所二四六地號：右地上建設台灣式木造、蓋瓦、平建、店舖一棟、建坪十三坪一合七勺。
同所二四七號、二四七之一、二四七之二：右地上建設台灣式土角造、蓋瓦、平建、店舖一棟；
建坪二十八坪七合。
同所二四七號、二四七之一、二四七之二：右地上建設台灣式土角造、蓋瓦、平建、店舖一棟；
建坪四十四坪六合六勺。
此持分十八分之三。
附註：因民國三十八年十一月七日本人出立讓渡契，因於四十五年七月二十六日失竊報案作廢，故另立此新契約。」
等語（見原審卷第九十五至九十六頁）；
②四十四年八月十日之土地及房屋買賣契約（出賣人Ｆ○鑑、午○○、丙○○、乙○○、丁○○等五人；
買受人地○、Ｇ○○、Ｌ○○等三人）約定：「‧‧‧乙方本日付訂金新台幣三千元與甲方，經點收足訖，不另立據，殘款於本年九月十日甲方取交印鑑證明書及杜賣契字時交清‧‧‧土地標示：員林鎮○○段二四六地號、三二則；
建；
二厘五系；
又係公業壬○○持分十八分之五移轉。
房屋標示：員林鎮○○段二四六、二四七號、二四七之一、二四七之二地號：右地上建設磚木混合造、蓋台灣風桂竹及亞鉛板、平建房屋四棟；
建坪：右持分十八分之五移轉。
批：由東算起第一、二、三棟之店面係Ｍ○○之業，其承租權無償讓與乙方（即買受人），第四棟係壬○○公業（店面及住房均是）。
又批：甲方（即出賣人）均為壬○○公業關係人，本件出賣標的係壬○○公業。」
等語，復於四十四年九月十日書立土地及房屋杜賣契字三份均記載：「‧‧‧以上條件已經互相同意，既告買賣成立，雙方應負立即辦理向地政機關，依法聲請權利變更登記手續，踏明界址交付買受人掌管使用收益，納課永為已業，自此絕賣終休，日後不敢買回找贖生端滋事，此頁明確係出賣人之所有，擔保與房親別人無干，亦無上手來歷交加不明權利瑕疵等情‧‧‧」等語（見本院卷第七十二、七十七至八十、八十九至九十、九十六至九十七頁）；
③四十二年十月二十一日之土地及房屋杜賣契字（出賣人戌○○；
買受人亥○○）記載：「‧‧‧以上條件已經互相同意，既告買賣成立，雙方應負立即辦理向地政機關，依法聲請權利變更登記手續，踏明界址交付買受人掌管使用收益，納課永為已業，自此絕賣終休，日後不敢買回找贖生端滋事，此頁明確係出賣人之所有，擔保與房親別人無干，亦無上手來歷交加不明權利瑕疵等情‧‧‧土地標示：員林鎮員林第二四六號、三二則；
建；
二厘五系、右係公業壬○○三十六分之二移轉。
房屋標示：員林鎮員林第二四六、二四七、二四七之一、二四七之二號：右地上建設磚木混合造、蓋台灣風桂竹及亞鉛板、平家店舖四棟；
建坪：右由東算起第一、二、三棟之店面係公業Ｍ○○、住房係公業壬○○，由東算起第四棟係公業壬○○（即店面及住房均是），持分三十六分之二移轉。」
等語（見原審卷第一００至一０一頁）；
④五十四年七月六日之建地買賣契約書（出賣人Ｅ○○、丑○○、宙○○、宇○○；
買受人戊○○○、辛○○、Ｉ○○、地○）記載：「甲方（即出賣人）將其應得分額建地座落員林鎮○○段二四六地號，建地Ｏ分二厘Ｏ毛五系，及地上建物（民生路一五０號、稅籍第三七一號）台式木造蓋瓦店舖一棟，建坪四四坪六合二勺、土塊造蓋瓦店舖一棟，建坪二八坪七合；
員林段二四七、二四七之一、二四七之二地號之地上建築物土塊造蓋瓦店舖一棟，建坪一三坪一合七勺，合計之持分六分之二，本日願意以左記條件出賣與乙方（即買受人），乙方喜悅承買是實。」
等語（見原審卷第四十二至四十四頁），而上開建地買賣契約書上關於宙○○之印文，係證人宙○○授權丑○○代為刻印，且簽訂之，業經證人宙○○於原審具結在案，已如上述；
⑤證人庚○○所提出四十二年九月二十一日之土地及房屋杜賣契字（出賣人巳○○、買受人地○）記載：「‧‧‧以上條件已經互相同意，既告買賣成立，雙方應負立即辦理向地政機關，依法聲請權利變更登記手續，踏明界址交付買受人掌管使用收益，納課永為已業，自此絕賣終休，日後不敢買回找贖生端滋事，此頁明確係出賣人之所有，擔保與房親別人無干，亦無上手來歷交加不明權利瑕疵等情‧‧‧土地標示：員林鎮員林第二四六號、三二則；
建；
二厘五系、右係公業壬○○三十六分之一移轉共有權。
同所第二四七號、二九則；
建；
二厘。
同所第二四七號之一、二九則；
建；
二厘六系。
同所第二四七號之二、二九則；
建；
二厘六系。
右公業Ｍ○○持分三十六分之一移轉承租權（無償讓與）。
房屋標示：員林鎮員林第二四六、二四七、二四七之一、二四七之二號：右地上建設磚木造（混合）、蓋台灣風桂竹及亞鉛板、平家店舖四棟；
建坪：右由東算起第一、二、三棟之店面係公業Ｍ○○、住房係公業壬○○，由東算起第四棟係公業壬○○（即店面及住房均是），持分三十六分之一移轉共有權。」
等語（見本院卷第一二一至一二五頁），及四十二年十月二十一日之土地及房屋杜賣契字（出賣人戌○○、買受人地○）記載：「‧‧‧以上條件已經互相同意，既告買賣成立，雙方應負立即辦理向地政機關，依法聲請權利變更登記手續，踏明界址交付買受人掌管使用收益，納課永為已業，自此絕賣終休，日後不敢買回找贖生端滋事，此頁明確係出賣人之所有，擔保與房親別人無干，亦無上手來歷交加不明權利瑕疵等情‧‧‧土地標示：員林鎮員林第二四六號、三二則；
建；
二厘五系、右係公業壬○○三十六分之一移轉。
房屋標示：員林鎮員林第二四六、二四七、二四七之一、二四七之二號：右地上建設磚木造（混合）、蓋台灣風桂竹及亞鉛板、平家店舖四棟；
建坪：右由東算起第一、二、三棟之店面係公業Ｍ○○、住房係公業壬○○，由東算起第四棟係公業壬○○（即店面及住房均是），持分三十六分之一移轉。」
等語（見本院卷第一二六至一二八頁）；
⑥證人Ｈ○○所提出四十二年十月二十一日之土地及房屋杜賣契字（出賣人戌○○、買受人天○○）記載：「‧‧‧以上條件已經互相同意，既告買賣成立，雙方應負立即辦理向地政機關，依法聲請權利變更登記手續，踏明界址交付買受人掌管使用收益，納課永為已業，自此絕賣終休，日後不敢買回找贖生端滋事，此頁明確係出賣人之所有，擔保與房親別人無干，亦無上手來歷交加不明權利瑕疵等情‧‧‧土地標示：員林鎮員林第二四六號、三二則；
建；
二厘五系、右係公業壬○○三十六分之二移轉。
房屋標示：員林鎮員林第二四六、二四七、二四七之一、二四七之二號：右地上建設磚木混合造、蓋台灣風桂竹及亞鉛板、平家店舖四棟；
建坪：右由東算起第一、二、三棟之店面係公業Ｍ○○、住房係公業壬○○，由東算起第四棟係公業壬○○（即店面及住房均是），持分三十六分之二移轉。」
等語（見本院卷第一三九至一四一頁）。
是依上開同意書、杜賣契字、建地買賣契約書、土地及房屋買賣契約、土地及房屋杜賣契字之內容，顯見上訴人是基於買賣關係而輾轉繼受取得被上訴人之派下分管部分之系爭房地，並為占有使用（目前開設Ｋ○○，見原審卷第十九頁），且系爭房地其他部分亦經被上訴人派下員全體同意出賣與他人，足見上訴人自得主張基於買賣關係而取得系爭房地之權利。
再者，本院於九十八年九月十七日行準備程序時，證人甲○○○、Ｈ○○及庚○○證稱：系爭房地位於彰化縣員林鎮市中心，現行每月租金行情約有一萬七、八左右的行情等情（見本院卷第一一三至一一五頁），則若被上訴人所稱上開同意書、杜賣契字、建地買賣契約書、土地及房屋買賣契約、土地及房屋杜賣契字因未經全體派下員同意，均屬無效等語，焉有可能長達四、五十年均未向上訴人行使權利？況如上所述，四、五十年來系爭房地均交由上訴人繳交房屋稅及地價稅並任由上訴人及其家屬長期居住，惟被上訴人竟乘上訴人因時間久遠而無法提出完整買賣合約書以主張本件拆屋還地，實亦與誠信有違。
復被上訴人分別出賣派下各自分管部分之系爭房地後，即將系爭房地有關稅捐如地價稅、房屋稅，交給上訴人及其他買受人繳納，此有上訴人提出被上訴人之派下酉○○書立地價稅繳納書及證明書、地價稅繳款書、房捐繳納收據聯、房屋稅繳納通知書（見原審卷第四十五至五十三頁；
本院卷第五十二至五十五、五十九至六十五頁），上訴人訴訟代理人亦提出稅籍資料原本，經本院當庭核對與卷附影本相符（見本院卷第五十八頁），且上開事實，亦經系爭房地其餘買受人即證人甲○○○、Ｈ○○及庚○○亦證稱系爭房地之地價稅、房屋稅，均由伊等自行繳納，關於房屋稅部分繳納至六十六年；
地價稅部分因被上訴人提起本件訴訟，而繳納至九十七年等語（見本院卷第一一三至一一五頁），參以系爭房屋於八十一年間發生火災後，被上訴人雖辯稱有阻止上訴人修建，惟被上訴人仍於火災後，仍繼續將系爭土地之地價稅繳款書交予上訴人繳納，直至提起本件訴訟前止，益徵被上訴人亦認為其將系爭土地係出賣予上訴人，所以理應由上訴人繳納地價稅，因此交由上訴人繳納，是上訴人辯稱伊占有系爭房地，係基於買賣關係而來，伊自得主張基於買賣關係而取得系爭房地之權利等語，難謂無據。
至於被上訴人主張，伊繳納地價稅之面積依地價說繳款書之記載為二五九平方公尺，上訴人占用土地面積為四十七‧四平方公尺，為上開面積百分之十八‧三，據上訴人提出之六十六年度下半年地價稅繳款書之地價稅單為二萬九千二百二十二元，上訴人僅負擔一百十二元，僅佔總額百分０‧三八，又於五十二年之地價稅中上訴人負擔八十元、五十三年之地價稅上訴人負擔八十三元、五十四年之地價稅上訴人亦僅負擔四百九十元，足見上訴人代繳之地價稅金並非全部等語，惟查，上訴人占用乃二四六地號土地中之一部分，其所繳納之地價稅是由被上訴人祭祀公業依上訴人與訴外人辛○○、地○等人分別占用而全憑被上訴人之意思而交付應繳納之金額，故被上訴人事後再以上訴人占用面積來算而謂上訴人所繳地價稅並非全部，惟上訴人所應繳納之地價稅是否不足，乃係依被上訴人之意思而為繳納，自不可歸責於上訴人，尚不能以此謂上訴人未繳納系爭土地之地價稅；
又被上訴人於本院再提最高法院八十六年度台上字第七九一號判決一份為證，依該判決意旨「民法第四百二十一條第一項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立，尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在。」
，則伊認難單憑代繳租稅一端，而認兩造間有買賣關係存在等語，惟查，被上訴人所提上開判決乃係對是否有租賃關係而為判斷，與本件上訴人主張伊有買賣關係存在者不同，且上訴人除繳納系爭房地之地價稅、房屋稅外，並有提出上開同意書、杜賣契字、建地買賣契約書、土地及房屋買賣契約、土地及房屋杜賣契字等資料為證，以證明兩造間確有買賣之事實，況且，上開判決與本件案情不同，從而自不能據以援用，故被上訴人上開舉證尚不足資為有利於己之證明。
⑷、被上訴人再以主張上訴人於九十八年六月八日提出民事聲明上訴狀，於上訴理由中已自認，其占有非屬有權等語。
惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。
又自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，即得為之（最高法院七十五年台上字第二八二號判例意旨參照）。
查上訴人於九十八年六月八日提出民事聲明上訴狀，於上訴理由中雖載「‧‧‧上開事實，再再證明系爭土地係在被上訴人全體派下彼此同意分別處分賣予上訴人及第三人，即非屬無權處分，則上訴人占有系爭土地『非屬有權』」等語（見本院卷第十頁），惟綜觀上訴人所提之上訴理由，分別說明上訴人取得系爭土地之權源，並指摘原審法院所為不當認定，再參以本院於九十八年十月二十日行準備程序時，上訴人之訴訟代理人洪錫爵律師亦陳稱：上開記載係屬筆誤，從頭到尾上訴人均主張雙方係買買關係而占有，是有權占有（見本院卷第二０八頁），是上訴人主張上開記載係屬筆誤，應屬可採，從而上訴人撤銷上開記載，並更正為有權占有，應予准許，是被上訴人上開主張，要不足取。
⑸、被上訴人復以：祭祀公業係以祭祀同宗祖先為其目的、並以同宗子孫（即派下員）為團體成員，據此派下員更不得將其所有部分出售給同宗子孫以外之人，故本件伊派下員出賣其派下財產應屬無效等語。
但查，本件上訴人雖非被上訴人之派下員，惟其買受系爭土地及房屋係經被上訴人之派下員全體同意，並以派下員酉○○、張辰○、張Ｊ○等人代表被上訴人祭祀公業出賣系爭土地及房屋，已如前述，從而被上訴人自得處分其公業財產，是其處分尚難認為無效。
至於上訴人於本院言詞辯論時雖稱伊是向被上訴人購買房份，但其亦稱「若是經全體派下同意的話，是可以出售的」等語（見本院卷第二一八、二一九頁），復參以上訴人所提之上開同意書、杜賣契字、建地買賣契約書、土地及房屋買賣契約、土地及房屋杜賣契字之內容所載，均指買受「系爭土地及房屋」，並無載明為房份，上訴人亦未曾陳述係購買被上訴人派下員之房份，且被上訴人祭祀公業之財產除了系爭土地及房屋外，尚有其他財產即同段三０七、三０七之一、三０七之二、六一二、六一二之一至之六等多筆土地（見原審卷第一二九頁），而出賣房份（或歸就）將喪失其祭祀公業之權利（見臺灣民事習慣調查報告法務部通訊雜誌社印行七十六年版第七一三至七一四頁），衡情派下員酉○○、張辰○、張Ｊ○不可能於出賣系爭土地及房屋即謂出售房份而使其喪失其他派下權之意思，從而自應以整體上訴人之陳述及所舉證據之真意為之，不能以上訴人一時片斷之詞，遽認為上訴人所製作被上訴人派下員之繼承系統表上所載比率（見原審卷第二二九頁），即認為上訴人所購買為被上訴人派下員之房份，併附此說明。
㈤、按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。
在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院八十五年台上字第三八九號判例意旨參照）。
依上訴人所提出之上開同意書、杜賣契字、建地買賣契約書、土地及房屋買賣契約、土地及房屋杜賣契字等資料，其成立期間約於三十八年至五十四年間，此有上訴人於九十七年十二月四日提出民事補呈證物狀，分別敘明系爭房地之買賣流程，並提出相關買賣契約書，以資證明，而被上訴人訴訟代理人對於上開買賣流程，並不爭執，已如上述，然被上訴人為時效消滅之抗辯，僅係伊取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，是上訴人基於買賣關係而取得系爭房地之權利，且經被上訴人交付予上訴人占有使用，雖上訴人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係被上訴人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，是上訴人辯稱伊為有權占有，應屬有據，自為可採。
五、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。
上訴人之占有土地既係被上訴人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，從而被上訴人依民法第七百六十七條物上請求權及第一百七十九條不當得利之法律關係，請求：⑴上訴人應將被上訴人所有坐落於彰化縣員林鎮○○段二四六地號土地上之地上物（門牌號碼：彰化縣員林鎮○○路一０六號），如原審判決附圖所示Ａ部分，面積四十七‧四平方公尺之地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人。
⑵上訴人應自九十四年四月一日起至交還上開土地止，按月以一萬一千元給付被上訴人之損害金，依法無據，不應准許。
原審未查，為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳麗玉
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
Ｖ