臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上,23,20090318,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第23號
上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 黃英傑律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國97年11月25日臺灣臺中地方法院97年度訴字第590號第一審判決提起上訴，本院於民國98年3月4日辯論終結，玆判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人為訴外人觀鑫蘭業有限公司（下稱觀鑫公司）之員工，因觀鑫公司於民國（下同）96年8月17日與經濟部商業司簽訂「農業生技產業化技術推廣計劃補助款契約書」，執行「蝴蝶蘭催梗與保鮮處理技術之應用」補助計劃（下稱系爭補助計畫）。

依上開契約書約定，96年度經濟部工業局應補助觀鑫公司新台幣（下同）150萬元，但觀鑫公司應於經濟部工業局撥發補助款時，出具銀行履約保證書。

觀鑫公司之負責人吳啟運為申請撥發補助款，洽商被上訴人提供所有坐落台中市○區○○○段第18之7地號土地、地目建、面積250平方公尺、應有部分714/10000，及其上同段第7418建號（原判決誤載為第74之8建號）建物、鋼筋混凝土造7層房屋之第5層、層次面積72.01平方公尺、附屬建物面積4.58平方公尺（下合稱系爭不動產），供上訴人專就出具保證書一事設定本金150萬元之抵押權，而於96年11月12日設定登記。

上開抵押權設定登記後，上訴人於同月15日出具保證書（保證金額150萬元，保證書有效期間自96年11月15日至98年2月15日[結束時間為該計畫結束日加3個月]），觀鑫公司交付經濟部工業局所指定之財團法人中國生產力中心（下稱生產力中心）保管，並獲撥補助款150萬元。

嗣因觀鑫公司無法完成該補助計劃，自動申請中止執行，且將補助款如數繳回，生產力中心亦將該保證書退還，觀鑫公司旋將該保證書繳回上訴人。

該保證書繳回後，被上訴人即要求上訴人塗銷抵押權登記，卻遭拒絕。

經調閱系爭土地、建物登記謄本，發現擔保金額、擔保範圍、擔保期間、其他擔保範圍之約定，均與履約保證所約定不同，就此不同之處，上訴人之承辦人於對保時，並未向被上訴人說明，也未告知觀鑫公司對上訴人尚有2筆貸款，就抵押權設定契約之必要之點，兩造意思表示未合致；

且本件抵押權設定契約書之定型化契約約款，違反平等互惠原則，對被上訴人顯失公平，復未予被上訴人合理之契約審閱期間，違反消費者保護法第十一條、第十一條之一、第十二條等規定；

抵押權設定擔保範圍亦違反民法第八百八十一條之一規定，應屬無效。

因上訴人主張本件抵押權擔保範圍及於觀鑫公司另積欠上訴人之2筆債務（及訴外人吳啟運、呂慧娟對上訴人之債務），兩造就本件抵押權關係存在與否既有爭執，自有確認之必要，為此提起本訴，求為命：確認上訴人對被上訴人所有系爭不動產，於96年11月12日所為登記本金債權180萬元抵押權關係不存在之判決。

二、上訴人則以：上訴人之承辦人員與被上訴人對保時，已明確告知本件擔保債務包括觀鑫公司其餘貸款債務，若觀鑫公司無法正常繳息，被上訴人仍須負擔保證責任，兩造就本件抵押權設定之必要之點，意思表示合致。

本件並無違反消費者保護法第十一條、第十一條之一、第十二條及民法第八百八十一條之一規定情事。

且最高限額抵押權實務上運作已數十載，被上訴人為受過高等教育之人，應瞭解為人擔保所應負之擔保責任，卻於事後極力主張當初設定係違反法律規定而無效，實屬違反誠信，無保護必要。

而民法第八百八十一條之一第二項所規定之「一定之法律關係」，應係指抵押權人與債務人間使不特定債權不斷繼續發生之法律關係而言，當然包括現在及將來可能發生之債權，以及因繼續性法律關係所生之債權，如消費借貸契約、保證契約等；

且不限於單一之法律關係，抵押權人與債務人或抵押權人與抵押人間，如有多數契約存在，或未來可能發生其他法律關係，將現在、未來所可能發生之法律關係，載明於抵押權設定契約書上，應無不合。

縱認兩造簽訂之抵押權設定契約書其他特約事項第一條第二項其中關於「其他一切債權及相關費用」之約定無效，應依民法第一百十一條但書規定，除去該部分，其他部分仍屬有效。

觀鑫公司尚積欠上訴人340萬元，為本件抵押權擔保效力所及，被上訴人自不得訴請確認本件抵押權關係不存在等語，資為抗辯。

三、查：㈠被上訴人以所有系爭不動產於96年11月12日為上訴人設定180萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

㈡依土地暨建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）之記載，系爭抵押權所擔保之債務人係觀鑫公司及被上訴人，對於上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、透支、墊款、票據、保證、承兌債務、信用卡消費款、應收帳款契約債務、損害賠償、行使抵押權之訴訟及非訴訟費用，及在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及強制執行費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。

㈢設定系爭抵押權後，上訴人為觀鑫公司出具保證書，該保證書已退回上訴人等事實，為兩造所不爭（見原審卷44頁、本院卷22頁），並有土地及建物登記第二類謄本、上訴人出具之銀行履約保證書、生產力中心96年12月25日函、系爭抵押權設定契約書等件為證（見原審卷11至17、27、29、39、40頁），自堪信為真實。

四、按96年3月28日修正公布，同年9月28日施行之民法第八百八十一條之一第一、二項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」

其立法理由以：「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）」。

參以學者見解：解釋上應以當事人所約定之此項法律關係，足以限制最高限額抵押權之擔保債權範圍，實現本條否定概括最高限額抵押權效力之規範意旨為已足，解釋上不應逾其文義範圍，亦不應過狹（見謝在全著民法物權論〈下〉40頁）。

本件設定於96年11月12日，自應適用上開規定。

依卷附之土地及建物登記第二類謄本，載明系爭抵押權「擔保債權種類及範圍：為擔保債務人對抵押權人台中商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負尚未清償）及將來所負之借款、透支、墊款、票據、保證、承兌債務、信用卡消費款、應收帳款契約債務、損害賠償、行使抵押權債權之訴訟及非訴訟費用，及在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及強制執行費用之給付以及債務不履行而發生之全部損害賠償。」

等語觀之（見原審卷14至17頁），實將所預想債權人與債務人間過去、現在、將來一切可能發生之「一定法律關係」，全部列為擔保範圍，列舉十數項法律關係，真意實為概括。

系爭抵押權將預想債權人與債務人間一切可能發生之法律關係列為擔保範圍，與立法理由採限制說之精神有違，兩造既就擔保權利種類及範圍有爭執，自應參酌相關事證以究明。

經查，上訴人之職員己○○證稱：「（通常對保的時候要做什麼樣的工作）主要由我以公司批覆書的內容（貸款金額、期限、債務人、義務人、抵押品）去跟客戶確認，並依照批覆書內容請客戶簽立借據，批覆書上怎麼寫，我就怎麼做，照批覆書內容與客戶對保。」

（見原審卷85頁），而上訴人提出之企業授信申請書、批覆書記載，本件授信科目為履約保證，金額150萬元，其中准予辦理事項：「⒈提供台中市○區○○○段18-7（持分714/10000）地號及同段7418建號，予本行設定第一順位抵押權1800仟元，可放款值1500仟元，…債務人兼義務人丙○○…⒊辦理履約保證額度1500仟元，期間1年，保證函期間最長15個月…⒋併前已貸餘額3400仟元，吳啟運918仟元，本同一關係戶授信總額5818仟元（擔保3540仟元、無擔保2278仟元）。

⒌…保證期間屆期應收回保證書或書面通知，始得解除保證責任。」

（見原審卷90、91頁），參諸上訴人已明白自陳：上開「擔保3540仟元」，係觀鑫公司前向上訴人借款340萬元，其中6成（即204萬元），由信用保證基金保證，加上本件貸款150萬元，所以有擔保的部分記載354萬元等語（見原審卷93頁）。

顯見上開批覆書准予應辦事項⒈⒊已敘明，被上訴人提供系爭不動產予債務人觀鑫公司向上訴人辦理抵押貸款範圍為貸款150萬元，至於批覆書應辦理事項⒋所載事項應僅表明「同一關係戶」（指觀鑫公司等）授信總額及餘額，除本件抵押貸款150萬元以外之貸款，並非系爭抵押權擔保之範圍。

上訴人職員既據上開批覆書向被上訴人說明系爭抵押權設定事宜，顯然被上訴人亦僅能認知其提供系爭不動產，係用於擔保上訴人為觀鑫公司開具履約保證書150萬元之保證責任。

證人戊○○雖證稱其很明確告訴被上訴人，吳啟運個人及觀鑫公司尚有貸款餘額，若觀鑫公司沒辦法還清，就沒辦法塗銷抵押權等語（見原審卷86頁）。

然對保時在場，曾任觀鑫公司總務（現已離職）之證人丁○○證述：上訴人承辦人員到公司時，只向被上訴人要印章，就在文件上蓋章，被上訴人當時問戊○○蓋章有何影響，戊○○稱只要公司沒倒就沒事。

戊○○未談其他有關貸款之事等語（見原審卷61頁背面）。

己○○亦證稱對保時，並未跟被上訴人說本件包含吳啟運個人貸款等語（見本院卷86頁）。

戊○○之證詞與上開事證均不符，不足採信。

五、次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有加重他方當事人之責任或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第二、四款定有明文。

此一條文雖規定於民法債編，但當事人一方如用之於物權契約，而有前開情形者，亦應類推適用此一規定，始符事理之平。

觀諸兩造簽訂系爭抵押權設定契約書，第（19）項之擔保債權種類及範圍約定：「為擔保債務人對抵押權人台中商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、透支、墊款、票據、保證、承兌債務、信用卡消費款、應收帳款契約債務、損害賠償、行使抵押權之訴訟及非訴訟費用，及在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及強制執行費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」（見原審卷39頁），其他特約事項第一條第二項記載：「為擔保債務人對貴行（抵押權人）過去、現在及將來所負之借款、票據、保證、承兌債務等以及其他一切債權及相關費用，即在本抵押權設定契約書所定最高限額抵押權擔保範圍內。

前開債權及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用、訴訟費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償，均為抵押權擔保範圍所及。」

（見原審卷40頁），顯然上開契約條款係上訴人為與不特定之擔保物提供人（即抵押權設定義務人）訂立抵押權設定契約之用，而單方預先擬定之契約條款，為定型化契約條款，其加重被上訴人之責任或其他於被上訴人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。

兩造對保時，上訴人之職員依批覆書告知被上訴人，被上訴人所認知之擔保範圍，僅及於上訴人為觀鑫公司出具150萬元保證書之法律關係，已如上述，逾此範圍，使被上訴人就觀鑫公司對上訴人過去、現在、將來（至126年11月5日），其所列舉其餘各項法律關係，均負擔保責任，顯失公平，約定應屬無效。

六、依上所述，系爭抵押權設定契約就逾上訴人為觀鑫公司出具150萬元保證書之法律關係範圍，加重被上訴人擔保責任部分，約定為無效，系爭抵押權不及於設定系爭抵押權前，觀鑫公司之2筆合計340萬元之借款。

又卷附土地及建物登記第二類謄本、他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書等件，均明確記載系爭抵押權之債務人為被上訴人及訴外人觀鑫公司，上訴人於本院辯稱本件擔保範圍包括訴外人吳啟運及呂慧娟對上訴人之債務（見本院卷22頁），顯不足採。

七、再按民法第八百八十一條之十二規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。」

參以最高法院83年台上字第1055號判例：「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權存在，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。

」又上訴人據以向被上訴人說明系爭抵押權設定事宜之批覆書記載：「5.…保證期間屆期應收回保證書或書面通知，始得解除保證責任。」

系爭抵押權雖約定確定期日為126年11月5日，然系爭抵押權擔保之法律關係，係上訴人為觀鑫公司申請系爭補助計畫之補助款而開立履約保證書，觀鑫公司因無法完成計畫，已繳回補助款150萬元，有生產力中心96年12月25日函為證（見原審卷29頁），並已將上訴人開具之履約保證書交還上訴人，為上訴人所不爭（見原審卷44頁），系爭抵押權擔保債權所由生之法律關係已終止或消滅，所擔保之債權已確定不發生，被上訴人自得請求塗銷系爭抵押權，茲因上訴人拒絕塗銷，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。

八、綜上所述，系爭抵押權擔保債權所由生之法律關係已終止或消滅，所擔保之債權已確定不發生，被上訴人自得請求塗銷系爭抵押權，茲因上訴人拒絕塗銷，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人所有系爭不動產，於96年11月12日所為登記本金債權180萬元抵押權關係不存在，為有理由，應予准許。

原判決為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

原判決主文及理由欄，將系爭不動產中邱子厝段「第7418建號」誤載為「第74之8建號」，應由原法院另以裁定更正。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬
法 官 饒鴻鵬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林明冬
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
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