臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上,295,20090923,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第295號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 佳幸科技工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
46號4樓之2
上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國98年7月15日臺灣苗栗地方法院98年度再字第l號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人於原審提起再審之訴主張：被上訴人於民國（下同）96年8月31日以上訴人與訴外人楊思蜀共同侵占其款項為由，聲請原法院以96年度促字第11461號對渠等核發支付命令，並經確定在案。

又被上訴人另以前揭侵占事實向台灣新竹地方院檢察署對渠等提出刑事侵占告訴，經檢察官認上訴人並無侵占或與訴外人楊思蜀有犯意聯絡或行為分攤之共犯犯行，而以98年度偵字第1120號對上訴人作成不起訴處分確定，上訴人並已於98年3月16日收受該不起訴處分書。

按當事人以發現未經斟酌之證物作為再審理由者，固以該證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此而未經斟酌者為限，惟前訴訟程序事實審言詞辯論終結後成立之文書，其內容如係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終結之前者，仍應認為係未經斟酌之證物。

因此，前揭不起訴處分書雖係於上揭支付命令確定後始作成，惟其內容係以被上訴人向原法院聲請核發支付命令時所檢附之明細表影本、匯款申請書影本及存簿影本等證物為據，而該等證物在前揭支付命令程序終結之前即已存在，故該不起訴處分書自應認為係民事訴訟法（下稱同法）第496條第l項第13款所定之未經斟酌之證物，且該不起訴處分書如經斟酌，上訴人應可受較有利益之裁判。

為此，依同法第521條、496條第l項第13款及第500條第l、2項之規定，於知悉前揭再審事由時起30日內提起本件再審之訴，並聲明：台灣苗栗地方法院96年度促字第11461號支付命令廢棄，並駁回被上訴人之聲請。

二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。

（二）前項廢棄部分，將原台灣苗栗地方法院96年度促字第11461號支付命令廢棄，並駁回被上訴人之聲請。

併稱：（一）民事訴訟法於92年2月7日增訂第521條第2項規定，確定之支付命令有同法第496條第l項之情形者，得提起再審之訴，且其立法理由中亦稱「支付命令確定後…如有第496條第l項之情形者，亦宜適用再審程序以為救濟。

…」，可見立法者係有意使已確定之支付命令在有同法第496條第l項所定情形時，依同法第521條第2項之規定直接適用再審程序予以救濟，而非係準用再審之規定；

且最高法院92年第6次民事庭會議決議討論事項第28點關於「債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，依民事訴訟法第521條規定，該項支付命令與確定判決有同一之效力，如該支付命令有再審之事由時，因支付命令屬於裁定之性質，應依民事訴訟法第507條規定，聲請再審。」

之部分，亦因與現行民事訴訟法第521條第2項規定未符，而經決議不再提供參考。

因此原審判決所援引之台灣高等法院86年度抗字第455號民事裁定關於準用之論理推論，亦應不可再適用。

另立法者明知支付命令之核發未經言詞辯論之實質審理程序，卻仍增訂同法第521條第2項之規定，並於立法理由中稱「再審之訴為前訴訟程序之再開或續行，而支付命令並未經訴訟程序，故對支付命令提起再審之訴者，應視其於支付命令聲請時，就原聲請事項已經起訴，俾其訴訟程序之再開或續行，有所依據。」

，是其有意忽略前訴訟程序是否已經進行實質審理或視為已經進行實質審理程序，亦可顯見。

故已確定之支付命令倘具有同法第496條第l項第13款之情形時，即使其未踐行實質審理之程序，亦得循再審程序以為救濟。

（二）前揭不起訴處分書既認上訴人無侵占或與訴外人楊思蜀有犯意聯絡，行為分擔之共犯犯行，則被上訴人主張上訴人與訴外人楊思蜀有共同侵權行為，即屬無據。

又訴外人楊思蜀匯入上訴人所有台灣銀行帳號000000000000帳戶之77萬元，業經被上訴人以前揭支付命令為執行名義向原審法院聲請強制執行扣押返還，因此，上訴人亦無被上訴人所主張不當得利之情存在。

三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

又同法第496條第l項第13款所稱當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，且以該證物如經斟酌當事人可受較有利之裁判者為限（最高法院32年上字第1247號判例、l8年上字第710號判例參照），因此，上開再審事由，應僅適用於前訴訟已進行言詞辯論、調查證據之實質審理程序者，至前訴訟程序未經實質調查審理程序者，自無所謂「未經斟酌」之情形，因而亦無從適用或準用該款規定，提起再審之訴。

四、再者，依民事訴訟法第512條規定，法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定。

即支付命令之聲請，債權人除具狀載明當事人、法院之外，僅須載明請求之標的及其數量、請求之原因事實及應發支付命令之陳述，法院就支付命令之核發應不訊問債務人，亦無就該支付命令所據以請求之法律關係進行實質之調查、辯論，而僅係就債權人請求之事項及其所提出之書證為形式上之審查後即為裁定，債務人於收受支付命令後20日如未異議，該支付命令即告確定。

是支付命令從聲請到確定，法院均未進行言詞辯論、調查證據之實質審理程序，因此，自難認有所謂前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而未經斟酌之證物，因而亦無從適用第496條第l項第13款所定之再審事由。

五、經查，本件上訴人主張被上訴人於96年8月31日以上訴人與訴外人楊思蜀共同侵占其款項為由，向原法院聲請對渠等核發96年度促字第11461號支付命令，並經確定在案；

被上訴人另以前揭侵占事實向台灣新竹地方院檢察署對渠等提出刑事侵占告訴，經該地方法院檢察署檢察官於98年2月18日以98年度偵字第1120號對上訴人作成不起訴處分等情，經本院職權調閱上開支付命令卷宗核閱無訛，並有不起訴處分書影本附卷可參，固堪信為真實。

然支付命令之裁定，既未經言詞辯論為之，稽諸前開說明，自無民事訴訟法第496條第l項第13款之適用。

況上訴人所主張未經斟酌之證物即上開不起處分書係新竹地方院檢察署檢察官就該侵占之刑事案件綜合所有事証，所得心証，再為認定事實、適用法律之表示。

此上訴人所指為「未經斟酌之証物」之台灣新竹地方法院檢察官98年度偵字第1120號不起訴處分書並非僅根據（l）債權人製作，並經債務人楊思蜀簽名，按指印之明細表。

（2）債務人楊思蜀於96年8月8日匯款申請書。

（3）債務人乙○○台灣銀行存簿等而作成。

而係檢察官根據卷証資料，就調查証據結果，所得心証之判斷表示。

而非根據單一証據而完全轉載製作。

其性質上並根據言詞辯論前之某一証據作成之証物，且該不起訴處分書之認事用法對於法院之判決亦無拘束之效力，縱使法院就被上訴人據以請求核發支付命令之法律關係進行實質審理時加以斟酌，上訴人亦未必可受較有利之裁判。

因此，上訴人以上開不起訴處分書主張前開已確定之支付命令有同法第496條第l項第13款之再審事由，於法自有未合。

六、至92年2月7日民事訴訟法修正時，固增訂第521條第2頊規定：確定之支付命令有同法第496條第l項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請視為起訴。

此雖規定對已確定之支付命令之救濟程序不再援引準再審之規定，即不必準用同法第507條規定，聲請再審。

但支付命令未經言詞辯論之性質並未因而改變，且同法第521條第2項之增訂乃係因同法第521條第l項規定「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」，而既與確定判決有同一效力，則自不宜與確定判決異其救濟管道，因而使已確定之支付命令亦得提起再審之訴，此觀其立法理由「支付命令確定後既與確定判決有同一之效力，則支付命令如有第496條第l項之情形者，亦宜適用再審程序以為救濟。」

即明，但已確定之支付命令與確定判決之本質及審理程序終究有別，因此，在具體適用同法第496條第l項各款之再審事由時，仍應回歸至支付命令之非訟本質予以判斷，僅有在性質許可範圍內，始得適用。

上訴人辯稱民事訴訟法第521條第2項增訂之後，已確定之支付命令有同法第496條第l項所定各款情形時，均得直接適用再審程序予以救濟，顯有誤會。

又第521條第2項之所以規定「…以原支付命令之聲請，視為起訴。」

乃因再審之訴為前訴訟程序之再開或續行，而支付命令並未經訴訟程序，故對支付命令提起再審之訴者，應視其於支付命令聲請時，就原聲請事項已經起訴，俾其訴訟程序之再開或續行，有所依據，此觀其立法理由自明。

上訴人以上開視為起訴之規定，作為立法者有意忽略前訴訟程序縱未經實質審理亦得依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定對之提起再審之訴，亦有誤會。

七、綜上所述，上訴人主張前開已確定之支付命令有民事訴訟法第496條第l項第13款之再審事由，於法自有未合，原審法院為上訴人敗訴判決，自屬有據。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

八、據上論結，本件上訴顯無理由，爰依民事訴訟法第463條、第249條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
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