臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上,35,20091125,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第35號
上 訴 人 虹府建設實業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鐘登科律師
複 代理人 廖奕婷律師
丙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 謝錫深律師

上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國97年11月28日
臺灣臺中地方法院97年度訴字第2443號第一審判決提起上訴，本院於民國98年11月11日辯論終結，玆判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣八十九萬三千八百十二元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）95年11月15日簽訂契約，約定就上訴人興建坐落臺中市○區○○○段（起訴狀誤載為後瓏子段）187之55地號土地上之建物「虹府臻璽」（下稱系爭建物），由被上訴人以包銷之方式承攬系爭建物之銷售，期間自95年11月7日起至交屋後3個月止，報酬約定為每銷售1戶，佣金為銷售價格之6%（下稱系爭契約）。
惟上訴人竟於97年3月24日委由曾慶崇律師發函予被上訴人，以被上訴人尚未銷售任何1戶為由，終止系爭契約。
嗣上訴人於97年5、6月間將系爭建物當中坐落同段187之266地號之A戶、同段187之265地號之B戶（下稱系爭A、B戶），分別以新台幣（下同）1500萬元出售予訴外人楊輝煌，以1470萬元出售予訴外人洪金山與洪逸麟。
上訴人雖終止系爭契約，惟依民法第五百十一條但書規定，仍應賠償被上訴人所受損害。
被上訴人於承攬系爭建物銷售案後，即著手進行出售房屋事宜，至上訴人無故終止契約時，已支出接待中心租金、人事費用、廣告費用等計179萬0608元，自屬損害；
系爭A、B戶依系爭契約之約定，應視為被上訴人所銷售，上訴人應給付2戶總價金6%即178萬2000元之佣金，屬於民法第二百十六條規定所失利益之範圍等情，因本於民法第五百十一條但書、第二百十六條之規定及系爭契約之法律關係，求為命：上訴人應給付被上訴人178萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決。
二、上訴人則以：系爭契約性質應屬委任契約，依民法第五百四十九條第一項之規定，上訴人得隨時終止契約，被上訴人無權請求賠償。
系爭契約於95年11月15日簽訂，上訴人於96年10月15日取得系爭建物使用執照，銷售應無困難，惟迄97年4月3日，被上訴人未能銷售任何1戶，期間被上訴人未積極進行廣告宣傳，上訴人提議登廣告、夾報宣傳，被上訴人亦置之不理，上訴人再也無法信賴被上訴人之銷售能力與履約誠意，於97年4月3日終止系爭契約，實不可歸責於上訴人。
被上訴人因本件代銷業務支出之成本，乃被上訴人管理經營所應承擔之風險，與上訴人無涉，且其支出非上訴人終止契約始發生，與上訴人終止契約無因果關係，不得請求上訴人賠償。
縱認上訴人應賠償其業務成本費用，被上訴人主張之費用僅其中61萬2062元使用於系爭建物銷售案，其餘費用或用於銷售上訴人之另筆「新藝術」建案，或用於銷售「訴外人莊玫毓之房屋」，不得計入本件業務成本費用。
至於上訴人售出系爭A、B戶房屋，分別遲至97年5月15日、17日始與訴外人楊輝煌等3人洽談，且係上訴人另行委由其他仲介人員銷售，與被上訴人無涉，被上訴人尚無任何具體客觀情事可認將獲得銷售佣金，無所失利益可言，自不得對上訴人有所請求等語，資為抗辯。
三、查，兩造於95年11月15日簽訂系爭契約，約定就上訴人興建之系爭建物，由上訴人委由被上訴人以包銷之方式負責建案之銷售，期間自95年11月7日起至交屋後3個月止，每銷售1戶，被上訴人可獲得之報酬佣金為銷售房地總價6%；
上訴人於97年3月24日委由律師發函被上訴人，終止系爭契約，被上訴人於97年3月26日收受該存證信函，系爭契約於97年3月26日經上訴人終止；
上訴人於97年5月24日將系爭契約所約定由被上訴人包銷之系爭A戶，以房地總價1500萬元出售予訴外人楊輝煌，又於同年6月8日將系爭契約所約定由被上訴人包銷之系爭B戶，以房地總價1470萬元出售予訴外人洪金山、洪逸麟等事實，為兩造所不爭（見原審卷26頁、本院卷15頁），並有系爭契約書、存證信函、系爭A戶不動產買賣契約書、系爭B戶不動產買賣契約書等件在卷可稽（見原審卷7至10、62至66頁），自堪信為真實。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；
稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第四百九十條第一項及第五百二十八條分別定有明文。
是承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要。
委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；
而承攬若無結果時，則不得請求報酬。
查，系爭契約第四條約定：「一、業務以包銷方式執行，案場產生之廣告費用由乙方（即被上訴人，下同）負責支出，乙方負責產品銷售。
銷售服務佣金明細如下：佣金6%。」
、第五條約定：「一、佣金請款：甲方（即上訴人，下同）同意於客戶完成簽約且簽約金兌現次日即可送請款單，甲方於3日內以現金撥款。」
（見原審卷8、9頁），堪認系爭契約係以不動產銷售為目的，且被上訴人必須完成銷售始能取得報酬，與委任契約僅有服勞務之事實即能取得報酬之性質顯有不同。
且上訴人於97年3月24日以存證信函向被上訴人為終止契約之意思表示，亦以被上訴人不能完成工作，依民法第五百十一條規定終止契約，有存證信函影本在卷可稽（見原審卷64頁）。
又上訴人於本院未再就系爭契約為委任契約或承攬契約為爭執，並於書狀自陳「被上訴人既已承攬上訴人系爭建案代銷業務…」等語（見本院卷151頁背面）。
被上訴人主張系爭契約為承攬契約，堪以採取。
上訴人抗辯系爭契約為委任契約，則不足採。
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。
查，系爭契約期間自95年11月7日起至交屋後3個月止（見原審卷8頁），兩造並不爭執「交屋3個月後」係指「房屋交給客戶後3個月」（見本院卷201頁背面），惟系爭契約於被上訴人尚未銷售任何1戶前，經上訴人於97年3月26日終止，被上訴人如因契約終止受有損害，自得依上開規定，請求上訴人予以賠償。
五、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害（即積極損害）及所失之利益（即消極損害），民法第二百十六條固定有明文。
惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。
故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316、2601號判決參照）。
被上訴人主張其為履行系爭契約，支出接待中心租金、人事費用、廣告費用等計179萬0608元，因上訴人無故終止契約而受損害；
系爭A、B戶依系爭契約之約定，應視為被上訴人所銷售，上訴人應給付2戶總價金6%即178萬2000元之佣金，屬於民法第二百十六條規定所失利益之範圍，被上訴人應賠償其178萬2000元及法定遲延利息等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭契約第四條約定：「一、業務以包銷方式執行，案場產生之廣告費用由乙方（即被上訴人）負責…」（見原審卷8頁），上訴人亦自陳依照一般不動產代銷業之慣例，若屬專案包銷者，代銷業者應支付所有廣告、企畫、人事管銷費用，廣告費用包括接待中心佈置、廣告模型施作、現場銷售道具等支出（見本院卷151頁）。
被上訴人因履行系爭契約支出上開費用，係為將來取得銷售佣金所支付之成本，惟上訴人於系爭契約期間內終止契約，被上訴人就所支出之上開費用，顯無回收之望，上訴人自應賠償被上訴人因此所受損害，上訴人抗辯被上訴人上開費用之損失與終止契約無因果關係，委無足採。
被上訴人主張至上訴人終止契約日止，已支出179萬0608元，固據其提出「虹府臻璽全案支出明細」（下稱支出明細，見本院卷36頁）及現金支出傳票、房屋租賃契約、收款條、對帳單、請款單等件為證（見本院卷37至131頁）。
惟查，其所提出之現金支出傳票並無任何經手人員核章，且其中如零用金、雜支等部分項目用途不明確，又如其中編號第55、57項押金部份，應可領回，卻計入支出總額，尚難遽信其主張之費用均屬真實，自應就被上訴人主張之費用加以審酌。
㈡上訴人抗辯被上訴人主張之費用中，僅其中61萬2062元使用於系爭建物銷售案，其餘均非使用於系爭建物銷售案等語。
查，⑴上訴人自陳「支出明細」編號17、25、39、40、49、50、51、53、56、58、60、61、67、68等項目，計20萬9879元，得計入本件代銷費用（見本院卷212頁），自應認該部分屬代銷系爭房屋支出之費用。
⑵「支出明細」編號2至8、10、11、16、18、22、28、30、35、38、41、45等18 項即接待中心租金、裝潢、地毯、辰瑩燈飾、冷氣裝機、跑單人員薪支等項目共30萬6300元，均屬接待中心之開銷，為上訴人所不爭執（見本院卷212頁），惟被上訴人自陳其在同址接待中心銷售「虹府臻璽」及「新藝術」2筆建案（見本院卷218頁），又被上訴人在同一接待中心亦為訴外人莊玫毓銷售其所有之2戶房屋，有案名「莊小姐2戶案」之請款單在卷可證（見本院卷52頁），則上訴人抗辯關於接待中心之開銷等18項費用應以1/3即10萬2100元計入本件支出，為可採取。
⑶「支出明細」編號12墨線圖金額2萬7750元，對照被上訴人提出之現金支出傳票及普飛特設計有限公司請款單（見本院卷52頁），其中9450元用於「莊小姐2戶案」，上訴人抗辯僅「虹府臻璽」案名請款單所載之1萬8333元，得計入銷售系爭建物之支出，亦可採取。
⑷編號13、19、29、33、34、44、48、52、54、65等10項計56萬3500元部分，由卷附請款單等證據觀之，均屬銷售系爭建物所支出之費用，自應計入被上訴人支出之費用。
該請款等單據，無從證明係為「虹府臻璽」、「莊小姐2戶案」共同支出，上訴人抗辯以1/2計入本件支出，則不足採。
依此計算，被上訴人因履行系爭契約支出之款項為89萬3812元（209,879＋102,100＋18,333＋563,500＝893,812）。
㈢上訴人抗辯依台中商業銀行總行98年10月8日函覆本院之被上訴人帳戶交易明細表，被上訴人用於系爭建物銷售案之台中商業銀行總行000000000000號活期帳戶，有多筆匯入其所有之台中商業銀行向上分行第000000000000號支票存款帳戶，另被上訴人自上開支票存款帳戶支出多筆款項，與「支出明細」對照結果，僅有19筆交易紀錄相符，除該19筆項目外，被上訴人主張支出之其餘項目及款項均非真實云云（見本院卷278頁），惟查，如接待中心租金項目，依常理應為持續性之支出，被上訴人亦已提出租賃契約為證，且本件各項支出亦非不能以現金或其他方式支付，上訴人徒以上開資料比對，即否認被上訴人所有與比對結果不符之支出，不足採取。
上訴人另以被上訴人未善盡宣傳廣告責任，未依誠實信用原則履行契約，致售屋成效不彰，系爭契約簽訂後已年餘仍未售出1戶，令其平白失去房市活絡之黃金時期，其終止契約自屬不可歸責云云，惟系爭契約並未就廣告數量、金額另為約定，被上訴人為履行契約已確實支出上開費用，且其中接待中心佈置、廣告模型施作、現場銷售道具等支出，上訴人亦認屬廣告費用（見本院卷151頁）。
按不動產銷售成功與否，影響因素非只一端，尚難以被上訴人之銷售成果，據以認定被上訴人未依誠信原則履行契約，上訴人以此拒絕賠償被上訴人因契約終止所受損害，仍不足採。
是被上訴人請求上訴人賠償因系爭契約終止所受損害，於89萬3812元之範圍內，為有理由；逾上開數額，則屬無據。
㈣按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項所明定。
該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號、93年度台上字第1225號判決參照）。
被上訴人固主張依系爭契約第三條約定之契約期間，為95年11月7日起至交屋後3個月止，如非上訴人無故終止契約，系爭A、B戶之買主欲購買系爭A 、B戶，均需通過被上訴人方能購買，且依系爭契約第七條約定，於委託銷售期間，兩造雙方售出之房屋，均屬被上訴人售出之物件，被上訴人本可依約取得A、B戶總價金之6%之佣金，今無法取得，屬民法第二百十六條規定之所失利益云云。
惟查，上訴人自陳系爭A戶買主楊輝煌係於97年5月15日與上訴人接觸，表明有購買意願；
系爭B戶買主洪金山、洪逸麟係於97年5月17日向上訴人表明購買意願（見原審卷58頁背面），並稱被上訴人從未與上開A、B戶買主接洽（見本院卷19頁），被上訴人對此亦未爭執，僅主張依外部事實觀之，上訴人既於契約終止後3個月內將系爭A、B戶售出，即應給付佣金等語（見本院卷29、30頁）。
惟房地買賣，由於價格高昂，購屋者莫不小心謹慎，售屋者除需以建物本身、地理環境、廣告內容等因素吸引有意購屋者詢問外，尚需經購屋者多次觀察房地現場，買賣雙方就建材、工法、公共設施等方面加以討論，並就交易價格進行磋商等階段，始能完成交易，市場景氣與銷售人員之銷售能力亦影響成交情形，並非設置展售中心及進行廣告宣傳，即可認有完成交易之客觀確定性。
系爭A、B戶買主從未與被上訴人接觸，而係上訴人終止契約後月餘，始與上訴人磋商購買事宜，難認上開2戶之交易成果，對被上訴人而言具有客觀之確定性。
否則以系爭契約期間約定「至交屋後3個月止」，且係指「房屋交給客戶後3個月」（見本院卷201頁背面），豈非系爭建物各戶無論將來何時出售、交付客戶，均屬「本在契約期間內，應視為被上訴人所銷售，因上訴人於契約期間內終止契約，應依系爭契約第七條規定給付被上訴人佣金」，顯不合理。
本件被上訴人為銷售系爭建物，所為準備，雖有取得佣金之希望或可能，然如前所述，難認就取得系爭A、B戶之銷售佣金已有客觀之確定性，被上訴人主張系爭A、B戶銷售總價之6%即178萬2000元，為其所失利益，上訴人應予賠償，不足採取。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第五百十一條但書、第二百十六條之規定及系爭契約之法律關係，請求上訴人給付89萬3812元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月9日（見原審卷21頁）起，至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴論旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判，如主文第2項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造聲明分別為供擔保後准予或免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬
法 官 饒鴻鵬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林明冬
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
Ｖ