臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上,78,20090306,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第78號
上 訴 人 丁○○（兼蘇衛世、蘇明傑之承受訴訟人）
兼上一人
法定代理人 丙○○（兼蘇衛世之承受訴訟人）
上 訴 人 乙○○（兼蘇明傑之承受訴訟人）
7號
上 訴 人 戊○○（蘇明傑之承受訴訟人）
7號
前開四人共同
訴訟代理人 許宏達律師
複代理人 柯伊伶律師
被上訴人 弘軍工程實業股份有限公司
兼上一人
法定代理人 甲○○
巷53弄11號（行踪不明）
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國97年12月19日臺灣苗栗地方法院95年度重訴字第77號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄，發回台灣苗栗地方法院。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。

又按當事人一造，係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，最高法院69年台上字第3752號判例可資參照。

又按民事訴訟法第151條第1、2項規定：「㈠公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。

但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。

㈡除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之」；

申言之，公示送達之方法，除應將送達之文書，於法院之公告處黏貼公告外，尚應將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，且兩者缺一不可。

二、查本件上訴人等主張：依侵權行為之法律關係，求為判決：⑴被上訴人應連帶給付上訴人丁○○、丙○○新台幣（下同）4,852,379元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

⑵被上訴人應連帶給付上訴人丁○○3,324,263元；

上訴人丙○○2,000,000元；

上訴人乙○○、戊○○、丁○○2,429,407元；

上訴人乙○○2,960,472 元，及各自訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等情，有原判決書在卷可按，嗣原審判令如判決主文第一至四項，並駁回上訴人等其餘之訴，亦有原判決書可考。

嗣上訴人等就其敗訴部分，提起上訴，而被上訴人對其敗訴部分，並未上訴，而告確定，亦有原審卷及上訴狀可按。

然查兼被上訴人弘軍工程實業股份有限公司之法定代理人甲○○於原審訴訟時，行踪不明，並遭台灣苗栗地方法院檢察署檢察官通緝中，有甲○○遭退件之送達回證（見原審卷一第204頁）及其前案紀錄表可按（見本審卷第44、45頁）。

然上訴人聲請原審就甲○○部分公示送達時，卻將登載公示送達之報紙有關言詞辯論日期誤載為「97年12月2日」（查正確日期應為97年12月3日），亦有報紙乙件在卷可證（見原審卷一第209頁），則該公示送達顯不合法，而有民事訴訟法第386條第1款情形，乃原審未察，逕依上訴人聲請為一造辯論判決，揆諸首開說明，原判決除確定部分外，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

再者，被上訴人行踪不明，無法依民事訴訟法第451條第2項規定，徵詢其意見，而補正該瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。

應將原判決除確定部分外廢棄，發回原審法院重行審理，並不經言詞辯論為之。

三、據上論結，本件上訴為有理由，並依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 童 有 德
法 官 曾 謀 貴
法 官 陳 繼 先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
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