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臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第13號
上 訴 人 甲○○（原名陳賢銘）
上 訴 人 丁○○
被 上訴人 慶豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國97年10月7日臺灣臺中地方法院97年度訴字第752號第一審判決提起上訴，經本院於98年2月25日言詞辯論終結，判決如下:
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○於民國（下同）96年8月13日邀同訴外人黃沛玲（原名黃絨裐）為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（以下同）100萬元，上述借款之利息及本金均僅繳至96年12月13日，目前尚積欠766,142元，及自96年12月14日起之利息及違約金。
詎被上訴人於96年10月22日請領原屬甲○○所有之如附表所示不動產（以下簡稱系爭不動產）登記謄本，竟發現上訴人甲○○為避免名下財產遭強制執行，而於96年9月18日將系爭不動產先辨理抵押權設定予其岳母即上訴人丁○○，復於同年10月ll日以買賣為原因，移轉登記為上訴人丁○○所有。
上開抵押權設定行為及買責所有權移轉登記行為均屬通謀而為虛偽之意思表示，依法無效，得請求確認上開法律關係為不存在，並代位行使所有權妨害排除請求權，爰先位聲明求為判決：（一）確認上訴人（即一審被告）就附表所示不動產於96年9月18日所為之抵押權，及同年10月11日所為買賣移轉登記之關係均不存在。
（二）上訴人丁○○應將系爭不動產於96年9月18日所為之抵押權設定、同年10月ll日所為所有權移轉登記塗銷。
（三）訴訟費用由上訴人負擔。
如認先位之主張無理由，則上開抵押權設定之行為與買賣所有權移轉登記之行為亦屬詐害之行為，爰備位請求撤銷，並請求上訴人丁○○回復原狀等語。
故聲明求為判決：（一）上訴人等就系爭不動產於96年9月18日所為之抵押權設定及同年10月ll日所為買賣移轉登記，其債權行為及物權行為均應予撤銷。
（二）上訴人丁○○應將系爭不動產於96年9月18日所為之抵押權設定、同年10月ll日所為所有權移轉登記塗銷。
（三）訴訟費用由上訴人負擔。
二、經原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判泱，判決確認上訴人等就系爭不動產所為抵押權設定、買賣所有權移轉登記之關係均不存在。
上訴人丁○○應將系爭不動產於96年9月18日所為之抵柙權設定、同年10月ll日所為所有權移轉登記塗銷。
上訴人不服，提起本件上訴。
被上訴人則聲明：駁回上訴。
並引用於原審判決所載之陳述。
三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
併稱:（一）系爭不動產自始即由上訴人丁○○出資2,718,800元，於95年9月26日原審法院95年民執字第5747號強制執行程序，以其女黃沛玲之名義買受，暫以黃沛玲名義信託登記為所有權人，上訴人甲○○亦知悉該不動產非其所有。
嗣因霧峰鄉農會發現黃沛玲個人信用紀錄曾遭註記，且有欠款未清，而無法申辦貸款，遂於96年l月15日將系爭不動產移轉登記於信用狀況良好之上訴人甲○○ (黃沛玲之夫)名下，但甲○○無權自由處分系爭不動產。
（二）後上訴人甲○○於96年2月12日向霧峰鄉農會貸款，設定第一順位抵押權予霧峰鄉農會，貸得1,600,000元，其中之1,200,000元借予黃沛玲清償其所欠債務，餘400,000元，留為自用。
惟上訴人丁○○為保全系爭不動產之所有權，及為前開1,200,000元借款之擔保，遂要求上訴人甲○○於96年9月18日為上訴人丁○○設定第二順位抵押權，96年10月ll日因認如此保障仍嫌不足，遂終止「借名登記契約」要求上訴人甲○○將系爭不動產登記回復至上訴人丁○○之名下。
依最高法院50年台上字第421號判例意旨，若一方無欲為其意思表示所拘束之意思，則難指為通謀虛偽意思表示。
（三）上訴人甲○○經營之聖揚行於96年8月13日向被上訴人借款，並未提供系爭不動產擔保借款，且上訴人丁○○對該借款不知情，亦不了解甲○○經商概況，其即無欲為甲○○之意思表示所拘束，雙方即無通謀虛偽意思表示。
四、本件被上訴人前揭主張上訴人甲○○邀同其妻黃沛玲為連帶保証人，向伊借款100萬元，目前尚積欠766,142元，而系爭不動產係原審法院95年民執字第5747號執行事件中，由黃沛玲所拍定，並於96年l月15日移轉登記予上訴人甲○○。
復於96年9月18日將系爭不動產設定抵押權予其岳母即上訴人丁○○，同年10月ll日再以買賣為原因移轉所有權予上訴人丁○○等情，有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、異動索引、台灣台中地方法院支付命令、囑託查封登記書等附卷足稽。
復為上訴人等所不爭，自堪信被上訴人前揭主張為真正。
惟上訴人等以前揭情詞置辯，是就先位之訴，本件首應審究者乃上訴人丁○○與甲○○間前揭抵押權設定、買賣所有權移轉登記行為是否為通謀虛偽之意思表示？㈠按所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。
本件依上訴人等陳稱：兩人間並無任何借貸關係，因上訴人甲○○之債務關係，恐不動產為其債權人查封或逼上訴人甲○○變賣，故上訴人丁○○要求設定抵押權，系爭不動產本係丁○○的，故移轉登記予丁○○時，當然未支付買賣價金等語（見本院卷第35頁反面）。
顯見兩人間並無就系爭不動產並無因借貸關係而設定抵押契約及成立買責契約之真意。
且本件不動產抵押權設定之內容為「擔保債權總金額：新台幣2,000,000元正」、「清償日期：民國98年9月12日」、債務人及債務額比例：「陳賢銘」（見原審卷第ll、13頁），而上訴人等既稱兩人間並無借貸之債權債務關係，前揭所述之抵押權設定為保障丁○○出資之權利云云（見本院卷第32頁），足認上訴人甲○○、丁○○均無受該抵押權設定內容拘束之真意。
而渠等間以借貸關係所為抵押權登記行為、以買賣關係為移轉所有權登記行為之表示，自與其等所述無借貸、買賣等金錢交付，僅係為保障上訴人丁○○財產權益真意不符。
㈡再者，基於借名登記契約，請求返還或移轉登記物所有權時，應先終止借名契約，再請求返還或移轉登記。
上訴人等另辯稱：系爭不動產係由上訴人丁○○出資，以訴外人黃沛玲自法院執行程序中拍定取得云云。
惟其所提出之收據、霧峰鄉農會取款憑條、開戶資料登錄單等，僅能証明上訴人丁○○之資力，並不足以証明系爭不動產係由上訴人丁○○出資，或上訴人丁○○所主張之借名契約成立。
且縱系爭不動產係由上訴人丁○○出資購得，而成立借名契約，則96年9月18日上訴人等間以借貸關係所為之抵押權設定登記，96年10月ll日上訴人等間以買賣為原因所為之買賣所有權移轉登記，依上訴人等所言，亦係因上訴人丁○○為擔保其權利而設定抵押權，為取回「借名登記」之不動產而為登記行為，足認確與登記借貸關係、買賣關係之意思表示不符。
亦應認上訴人間前開登記行為之表示均屬通謀虛偽。
至最高法院50年台上字第421號判例指若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，難謂指為通謀虛偽意思表示。
僅指表意者一方有與真意不同之意思表示，此與本件上訴人等間均同為無借貸、買賣之虛偽意思表示有別，上訴人援引該判例，指摘原判決不當，顯有誤解。
五、上訴人既故為與真意不符之上開抵押權設定、買賣所有權移轉登記，則依民法第87條規定，其意思表示無效，即各該登記自屬無效而不存在。
上訴人甲○○仍為系爭不動產之所有權人。
惟上開設定登記及移轉登記均存在於地政事務所土地登記系統之中，上訴人等復對被上訴人主張有爭執，則被上訴人主觀上當可認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，被上訴人據訴請確認上訴人等間就附表所示不動產於96年9月18日所為之抵押權設定登記，及同年10月ll日所為買賣移轉登記之法律關係均不存在，自屬有據，應予准許。
六、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。
上訴人等既故為與渠等真意不符之上開抵押權設定、買賣所有權移轉登記，各該登記係屬無效，已如前述。
於法律上，上訴人甲○○既仍為系爭不動產之所有權人，且該抵押權設定登記、買賣移轉登記之存在本身即屬對上訴人甲○○所有權之妨害，又上訴人甲○○既故為虛偽之所有權移轉登記，自屬怠於行使其權利，被上訴人為上訴人甲○○之債權人，亦為兩造所不爭，則其代位上訴人甲○○依民法第767條之規定，請求上訴人丁○○應將上開抵押權設定登記、買賣所有權移轉登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據，亦應准許。
綜上所述, 本件被上訴人主張上訴人等就附表所示不動產所為抵押權設定登記、移轉登記行為係通謀虛偽意思表示，伊為上訴人甲○○之債權，得代位請求上訴人丁○○塗銷等情，自為可採，上訴人所辯均為無可取。
從而，被上訴人先位聲明請求確認上訴人等就附表所示不動產於96年9月18日所為之抵押權，及同年10月ll日所為買賣移轉登記之關係均不存在。
另上訴人丁○○應將系爭不動產於96年9月18日所為之抵押權設定、同年10月ll日所為所有權移轉登記塗銷。
為有理由，應予准許。
是則原審判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
Ｖ
不動產附表
所有權人：丁○○
土地：
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│ 編 │ 土地座落 │ │ 面積 │ │
│ ├───┬───┬──┬──┬──┤地目│（平方│權利範圍│
│ 號 │ 縣市 │鄉鎮市○ 段 ○○段│地號│ │公尺）│ │
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│ １ │台中縣│霧峰鄉│錦州│ │866 │ 建 │97.48 │１分之１│
├──┼───┴───┴──┴──┴──┴──┴───┴────┤
│備註│ │
└──┴────────────────────────────┘
建物：
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│ │ │ │ │ │建 物 面 積（平方公尺） │
│編號│建號│基地座落│建 物 門 牌 │建築式樣主要├─────┬──────┤
│ │ │ │ │建材房屋層數│主 建 物│附屬建物主要│
│ │ │ │ │ │ │建材及其用途│
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│ │ │ │ │ │總 面 積│ │
│ │ │ │ │ ├─────┤ │
│ │ │ │ │ │ 111.52 │ │
│ │ │ │ │ ├─────┤ │
│ ⒈ │787 │錦州段 │台中縣霧峰鄉│鋼筋混凝土造│ 層次面積 │ │
│ │ │866地號 │錦州路401巷 │ ├─────┤ │
│ │ │ │21號 │ │一層46.74 │ │
│ │ │ │ │ ├─────┤ │
│ │ │ │ │ │二層45.63 │ │
│ │ │ │ │ ├─────┤ │
│ │ │ │ │ │三層19.15 │ │
├──┼──┴────┴──────┴──────┴─────┴──────┤
│備註│ │
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