臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上易,17,20090310,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第17號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張啓富律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 賴思達律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國97年11月19日臺灣臺中地方法院第一審判決（97年度訴字第2409號），提起上訴，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳拾陸萬壹仟捌佰肆拾陸元之本息部分，及該部分之假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造原為夫妻關係，育有一女鐘阡瑜，兩造前於民國85年10月8日協議離婚，並書立離婚協議書約定女兒鐘阡瑜由被上訴人監護，但上訴人須負擔女兒鐘阡瑜之生活費用及教育費用，直到鐘阡瑜不想升學或升至最高學歷為止。

其中生活費用以綜合所得稅之扶養親屬寬減額之半數金額支付，在申報綜合所得稅之期間支付予被上訴人；

教育費用則以學校或補習班所給予之收據總和半數支付予被上訴人。

自85年10月8日兩造離婚之日起，兩造之女兒鐘阡瑜之生活及教育費用均由被上訴人一人獨力支出，自85年10月8日起至96年10月7日止，被上訴人計為女兒鐘阡瑜支出如附表所示之生活費用830,666元、學校教育費131,770元及補習班教育費89,300元，計為1,051,736元。

依兩造間之離婚協議約定，上訴人應給付其中之半數即525,868元予被上訴人，因上訴人迄未給付，為此爰依兩造間之協議訴請給付。

聲明求為判決：被告（即上訴人）應給付原告（即被上訴人）52萬5,888元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請準宣告假執行。

二、上訴人則以：對兩造確有於85年10月8日協議離婚，並約定上訴人應負擔女兒鐘阡瑜之半數生活費用及教育費用及被上訴人所提出如附表所示之相關生活及教育費用單據為真正，並不爭執。

惟上訴人前於女兒鐘阡瑜就讀小學階段，曾有30次以上以每次6,000元合計18萬元之款項交付予女兒鐘阡瑜，請其轉交予祖母供為其生活及教育費用之支付。

又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。

依兩造間之離婚協議書約定，上訴人係應於每年申報綜合所得稅期間（即每年五月間）將所應分攤之女兒鐘阡瑜之前一年度生活費用及教育費用，給付予被上訴人。

亦即被上訴人本於上開約定所生之債權，屬一年之定期給付債權，依民法第126條規定，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。

是上訴人就被上訴人所為請求中之85年度至91年度之生活費用及教育費用，為時效消滅之抗辯。

並聲明求為判決：原告（被上訴人）之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審依據調查証據經言詞辯論後，斟酌全辯論意旨，認被上訴人之請求，其中自85年度至97年度之生活及教育費用，因上訴人為時效抗辯，該部分之請求權已罹於時效而請求權已消滅，該部分之請求權應不予准許，而自92年度至96年度止共計52萬3,691元，及自97年9月27日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，則為有理由，因而判命上訴人給付，並准兩造供擔保為准、免假執行之宣告。

上訴人不服提起上訴，被上訴人則未上訴。

四、經查，被上訴人主張兩造原為夫妻關係，育有一女鐘阡瑜，兩造前於85年10月8日協議離婚，並書立離婚協議書約定女兒鐘阡瑜由被上訴人監護，但上訴人須負擔女兒鐘阡瑜之生活費用及教育費用，直到鐘阡瑜不想升學或升至最高學歷為止。

其中生活費用以綜合所得稅之扶養親屬寬減額之半數金額支付，在申報綜合所得稅之期間支付予被上訴人；

教育費用則以學校或補習班所給予之收據總和半數支付予被上訴人等情，業據提出離婚協議書為證，核屬相符，且為上訴人所不爭執。

上訴人雖抗辯其曾給付合計18萬元交證人鐘阡瑜攜回等語，惟為被上訴人所否認，且證人鐘阡瑜於原審法院審理中到庭證述：伊母親（即上訴人）並未在與伊父親（即被上訴人）離婚後，有交付伊30次每次6,000元合計18萬元生活費拿回去給伊祖母之情事。

上訴人復未能提出其他事證，足資證明確有給付18萬元供為女兒鐘阡瑜之生活費用及教育費用支付之事實，此部分抗辯，尚非可採。

五、被上訴人就其自85年度起，每年得向上訴人請求給付之金額，列出如原判決附表所示，且為上訴人所不爭執，被上訴人並以之為請求之依據。

惟查，合計原判決附表所載92年度起至96年度止之生活費用、學校教育費用及補習費用，其總額為523,691元整，依兩造間協議書（原審卷第7頁）之約定，上訴人僅應分擔其中半數，業如前述且為兩造所不爭執，職是，被上訴人所得請求上訴人給付金額僅為261,846元（523,691元2＝261,846元），逾此部分，被上訴人所為請求，自不應准許；

然查原判決一方面依系爭協議認定上訴人僅須支付生活費用及教育費用（含學校及補習班之費用）之半數予被上訴人，卻又同時認上訴人應給付523,691元（此為92年起至96年止生活費用、學校教育費用及補習費用之總額）予被上訴人，自有未洽。

上訴人提起上訴，指摘原判決所命給付逾26萬1,846元及其遲延利息部分，應予廢棄，改判駁回被上訴人在原審之訴，自屬有理由，應予廢棄改判如主文所示。

六、被上訴人雖就原審認其請求權已罹於時效而消滅部分有所爭執，另主張就其已支出部分，亦得依不當得利之法律關係對上訴人為求償等語。

並以其得提起附帶上訴，對原審所命上訴人給付部分如再予減半時，為對抗之主張。

然查，被上訴人就原審為其敗訴判決部分，至言詞辯論期日，始為有提起附帶上訴之主張，然並未於言詞辯論之始為聲明，如准予附帶上訴即有延滯訴訟之嫌，自不應准許。

至於不當得利之主張 (被上訴人原審僅主張依契約請求)，亦屬訴之追加且為原審判決所無，自不應准許。

並此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 茆亞民
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
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