臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上易,224,20091125,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第224號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年5月5日臺灣臺中地方法院98年度訴字第282號第一審判決提起上訴

，本院於中華民國98年11月18日言詞辯論終結，並為判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠民國（下同）94年10月間，訴外人丁○○、賴菊香以丁○○所有坐落台中市○區○○○路316號7樓之1之房屋及其坐落之土地（下稱系爭不動產，即本件97年度執字第42948號強制執行事件拍定之標的物）為擔保，向被上訴人借得房屋貸款新台幣（下同）200萬元，設定第一順位最高限額240萬元抵押權（下稱①案抵押借款）；
又丁○○與訴外人姚慶順以姚慶順所有坐落台中縣太平市○○○○街92號之房屋及其坐落之土地（下稱②案抵押物）為擔保，向被上訴人借得房屋貸款230萬元，設定第一順位最高限額300萬元抵押權（下稱②案抵押借款）；
另丁○○與姚慶順向被上訴人借得信用貸款20萬元（下稱③案信用借款）。
㈡查上開2筆抵押借款及1筆信用貸款，其法律關係各自獨立，擔保品及利率均不相同。
且該2筆房屋借款之「房屋貸款借據暨約定書」均已特約「限定擔保之抵押物」，此見借款時該特定擔保物上均已有其他銀行之第一順位抵押權（①案為日盛銀行台中分行；
②案為中國信託銀行）自明，益見2案抵押權之擔保範圍並無關聯，無共同擔保之情。
該「房屋貸款借據暨約定書」未就最高限額抵押權登載之擔保範圍加以限定，使得擔保債權之特定全面否定，故其抵押權性質屬「概括最高限額抵押權」，依民法第881條之1第2項規定、最高法院86年度台上字第3114號裁判及消費者保護法第12條第1項、民法第247條之1等規定，此概括最高限額抵押權之設定應屬無效。
另上開2筆抵押權所擔保之借款，係屬一次性借款而非循環性借款，抵押權之設定即非以「投資擔保」為目的，不具有最高限額抵押權之特性，應僅為普通抵押權。
㈢系爭不動產於97年間經其他債權人聲請強制執行（即本件97年度執字第42948號強制執行事件），上訴人為第2順位抵押權人，於97年6月27日以本院97年度司促字第5202號支付命令暨其確定證明書及抵押權設定契約書、他項權利證明書等，具狀參與分配，並於97年11月25日以250萬元之價格拍定系爭不動產。
㈣惟丁○○、賴菊香及姚慶順在強制執行程序中，於97年10月1日共同簽定「同意書」，由被上訴人持向本院聲請以核發債權憑證之方式終結本院97年度執字第69049號強制執行事件（即對姚慶順所有②案抵押物之強制執行程序），被上訴人取得債權憑證後併入本件執行程序辦理，而依上開「同意書」所示，益見丁○○等人對被上訴人之借款債務分為3案，共同借款人、利率、還款期限、抵押物等均不同，最高限額抵押權所從屬之一定範圍內之法律關係不同，即基礎關係亦不同。
再者，前揭2筆抵押物並非擔保同一債權之共同擔保抵押物，此2筆最高限額抵押權所從屬之基礎法律關係不同，則所擔保之債權範圍亦不同，故被上訴人對丁○○等人之②、③案借款債權，就系爭不動產拍定之金額，自無優先受償之權利。
且該同意書既係本件強制執行查封後所簽定，該同意書內容涉及最高限額抵押權擔保範圍之擴張、限縮、變更、處分及負擔等任何行為，均為無效。
況被上訴人與丁○○等人已就②案抵押借款230萬元達成還款和解，該項債權債務關係已有新訂之法律關係，已不具執行名義及執行力。
而③案信用借款20萬元亦已清償消滅其債權債務關係，故被上訴人基於系爭最高限額抵押權而主張上開②、③案借款具有優先受償之效力，顯無理由。
㈤然本院97年度執字第42948號強制執行事件分配表，其中分配次序第13項記載被上訴人優先分配金額513,290元，依前所述，被上訴人並無優先於上訴人（即第2順位抵押權人）受償之權利，倘論有優先於上訴人受償之權利，亦與土地法第43條規定不符。
經上訴人依法聲明異議後，被上訴人為反對之陳述，上訴人爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，並聲明：台灣台中地方法院97年度執字第42948號清償債務強制執行事件，於97年12月24日製作之強制執行金額計算書分配表，其中分配次序第13項由被上訴人分配之513,290元，應更正為0元；
分配次序第14項由上訴人分配之43,292元，應更正為556,582元；
另債權人分配金額彙總表中，上訴人分配金額48,096元應更正為561,386元；
被上訴人分配金額2,431,028元應更正為1,917,738元。
並於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄㈡台灣台中地方法院97年度執字第42948號清償債務強制執行事件，於97年12月24日製作之強制執行金額計算書分配表，其中分配次序第13項由被上訴人分配之513,290元，應更正為0元；
分配次序第14項由上訴人分配之43,292元，應更正為556,582元；
另債權人分配金額彙總表中，上訴人分配金額48,096元應更正為561,386元；
被上訴人分配金額2,431,028元應更正為1,917,738元。
二、被上訴人則抗辯：
㈠按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，參照最高法院66年台上字第1097號判例。
又民法第881條之1第1項規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
由上可知，所謂最高限額抵押權即是抵押人與債權人間約定，就現有或將來可能發生在最高限額範圍內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償。
㈡上訴人主張本件係屬概括最高限額抵押權，依民法物權編新修訂第881條之1第2項規定採「限制說」，概括最高限額抵押權應屬無效云云。
惟民法物權編施行法第17條規定，民法第881條之1第2項規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，不適用之。
且該條立法理由指出，最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，最高法院並著有若干判例，惟就最高限額抵押權擔保債權之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延規範。
亦可知最高限額抵押權之設定，是否限於擔保一定法律關係所生債權，為立法政策之選擇，非本質所當然（臺灣高等法院97年非抗字第98號裁判參照）。
本案既設定於94年間，與前開66年台上字第1097號判例所示最高限額抵押權之條件及新修正民法物權編第881條之1及施行法第17條規定並無不合。
㈢借款人丁○○與被上訴人間就系爭不動產設定抵押權，附件之其他約定事項中，除蓋有丁○○、賴菊香之印章外，其中第1條有關擔保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍，及第1款為債務人對抵押權人所立貸款契約發生之債務，其條款及特定年月日之貸款契約之日期，均屬空白未填載，惟對於系爭抵押權所擔保之貸款，被上訴人已完成撥款行為，借款人並依約按月償還本息，及設定抵押權予被上訴人，契約顯因雙方意思表示合致而成立，上開條款雖因貸款日期漏未填載，惟並不影響雙方對於契約必要內容之合致，堪認此係丁○○授權被上訴人填載。
雖第1條條文本文漏未填載款次，導致抵押權擔保範圍發生疑義，惟借款人丁○○、賴菊香已審閱其他約定事項之內容，並授權被上訴人填載空白處，堪認其他約定事項第1條所列2款之債務均在系爭抵押物擔保範圍內。
㈣按同一債務人提供二筆抵押物與債權人訂立最高限額抵押契約，除當事人有特約，對已發生及將來可能發生之債權，限定為其中某一筆抵押不動產所擔保者外，如該二件最高限額抵押契約均約定所擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權，則抵押權人自得就已發生之債權同時或先後對該二筆抵押物實行抵押權，不因已對其中一筆抵押物拍賣不獲全部清償，而影響另筆抵押物之優先受償權利，亦即該二筆抵押物對最高限額抵押權人而言，具有共同擔保之性質（最高法院92年度台上字第925號判決參照）。
本件債務人丁○○提供2筆抵押物被上訴人訂立最高限額抵押權契約，雙方並無特約約定對已發生及將來可能發生之債權，限定就其中某1筆抵押不動產所擔保，依上開實務見解自得就已發生之債權同時或先後對該2筆抵押物實行抵押權，具有共同擔保之性質。
上訴人稱被上訴人依同意書之約定來聲明行使抵押權於法不合，然本件同意書之意旨僅是將最高限額抵押權及共同擔保之性質再次確認，並無增加債務人等之負擔。
㈤系爭抵押權設定契約書之其他約定事項雖為被上訴人事先印製，惟各該約定均經契約當事人丁○○蓋章，非不易詳閱其內容，且該約定事項第1條就抵押物之擔保範圍本有2款可供選擇，並非無選擇或拒絕之餘地，亦無借款人所不及知或無磋商變更之情，又借款人丁○○與被上訴人訂立之系爭抵押權設定契約，其目的旨在擔保於抵押權權利存續期間內發生，並在最高限額範圍內之被上訴人債權，被上訴人債權在最高限額範圍內亦屬系爭抵押權所擔保，與契約目的並未相違，且就丁○○於設定系爭抵押權時係欲向被上訴人借款，而被上訴人亦已依約交付等情觀之，丁○○締約之目的即已達成，自無顯失公平及致契約之目的難以達成之情事，上訴人指系爭契約約定屬定型化契約，內容違反誠信原則，顯失公平而無效，亦非有理。
三、本院之判斷：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；
其有為反對陳述致異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項定有明文。
查台灣台中地方法院97年度執字第42948號強制執行事件，於97年12月24日製成分配表，擬於98年1月15日分配，上訴人於97年12月30日即出具分配表聲明異議狀聲明異議，被上訴人於98年1月9日出具民事聲請狀表示，上訴人異議無理由等情，業據本院依職權調取上開執行案卷全卷及相關卷證查明，是上訴人對於為反對陳述之被上訴人，提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法，先予敘明。
㈡以下事實有下列各項所載證據為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實：
⑴訴外人丁○○於94年10月11日以其所有坐落台中市○區○○○路316號7樓之1之房地不動產為擔保，向被上訴人借款200萬元（借款期間自94年10月17日至114年10月17日），並設定第一順位最高限額240萬元抵押權予被上訴人（債務人為丁○○、賴菊香，抵押權存續期間自94年10月11日至144年10月11日）。
同日丁○○與訴外人姚慶順以姚慶順所有坐落台中縣太平市○○○○街92號之房地不動產為擔保，向被上訴人借款230萬元（借款期間自94年10月17日至109年10月17日），設定第一順位最高限額300萬元抵押權予被上訴人（債務人為丁○○、姚慶順，抵押權存續期間自94年10月11日至144年10月11日）；
同日丁○○又與姚慶順向被上訴人借得信用貸款20萬元（借款期間自94年10月17日至97年10月17日），有上訴人提出之土地暨建物登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書（含其他約定事項）、房屋貸款借據暨約定契約書、一般貸款借據暨約定契約書等件為證。
（見原審卷第19頁至44頁）
⑵被上訴人於97年8月22日持本院97年度司促字第14248號支付命令為執行名義，聲請對訴外人丁○○、姚慶順所有上開2筆不動產強制執行（本院97年度執字第69049號，嗣因執行無結果，核發債權憑證），原審因系爭不動產早於97年2月27日經訴外人遠東國際商業銀行聲請假扣押執行並辦理查封登記（97年度執全字第963號），後經日盛國際商業銀行於97年6月4日聲請本案執行（即本件分配表異議之97年度執字第42948號執行事件），被上訴人就系爭不動產聲請為強制執行，併入本件97年度執字第42948號執行程序執行等情，業據本院依職權調取上開相關執行卷宗查明屬實。
查被上訴人聲請併案強制執行之執行名義即台灣台中地方法院97年度司促字第14248號支付命令，其上記載：
①債務人丁○○、賴菊香應向債權人（即被上訴人，以下同）連帶清償1,825,127元，及自97年2月17日起至清償日止，按年息百分之3.82計算之利息，暨自97年3月18日起至清償日止，其逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之
10，超過6個月以上部分，按上開利率百分之20計算之違約金。
②債務人丁○○、姚慶順應向債權人連帶清償2,011,579元，及自97年3月17日起至清償日止，按年息百分之3.82計算之利息，暨自97年4月18日起至清償日止，其逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，超過6個月以上部分，按上開利率百分之20計算之違約金。
③債務人丁○○、姚慶順應向債權人連帶清償40,756元，及自97年3月17日起至清償日止，按年息百分之4.32計算之利息，暨自97年4月18日起至清償日止，其逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，超過6個月以上部分，按上開利率百分之20計算之違約金。
⑶嗣訴外人丁○○、姚慶順、賴菊香於97年9月25日向被上訴人提出「申請及同意書」，載明其等積欠被上訴人債務之本金，分別為①1,825,127元、②2,011,579元、③40,756元，請被上訴人准予同意以下述條件：「申請人丁○○名下所有坐落台中市○區○○○路316號7樓之1之房地‧‧‧該抵押物已遭他債權人強制執行拍賣中，且貴行亦併案強制執行，申請人丁○○及連帶保證人賴菊香、姚慶順均同意就借款人積欠貴行之相關借款債務（含本①、②、③案）暨連帶保證債務，貴行得逕依法聲明行使抵押權參與分配，並於該抵押物拍定經分配後，貴行不足額受償之債務，申請人及連帶保證人即均應與貴行協議分期清償或乙次清償‧‧‧申請人另於繳清本②、③案前積欠應攤還之本息予貴行後，即減免本②、③案延滯期間之遲延利息、違約金等，貴行並僅部分撤回前對連帶保證人姚慶順名下所有抵押不動產之強制執行拍賣程序，且本②、③案回復依原始貸放條件，續履約按月平均攤還本息，並得提前清償或增加攤繳金額‧‧‧」等語（見原審卷第15頁），後於97年10月1日修正部分內容，而由丁○○、姚慶順、賴菊香簽署同意書，載明其等積欠被上訴人之相關借款債務（含本①、②、③案）暨連帶保證債務、相關訴訟費用，被上訴人得逕依法聲明行使抵押權參與分配，並於該抵押物拍定經分配後，被上訴人不足額受償之債務（含相關訴訟費用），立同意書人丁○○等人應與被上訴人協議分期清償或乙次清償（見原審卷第51頁，第145頁）。
被上訴人乃於97年10月2日撤回上開台中地院97年度執字第69049號執行程序，由該院執行處發給債權憑證後，被上訴人復於97年10月7日，提出該債權憑證、系爭不動產之他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他約定事項等件，聲請併入本件97年度執字第42948號執行程序及行使抵押權（另分案號97年度執字第82226號）等情，業據本院依職權調取上開執行案卷查明屬實，並有上訴人提出上開之「申請及同意書」、「同意書」存卷可憑。
⑷而台中地院97年度執字第42948號執行事件，於97年10月24日製成之分配表各項記載，關於被上訴人部分之「債權原本」，次序第3項之「併案執行費」31,028元，核屬被上訴人先前於97年度執字第69049號執行事件所繳執行費。
次序第12項所載第1順位抵押權1,825,127元，即前開第①案之本金餘額；
次序第13項所示第一順位抵押權2,011,579元，即前開第②案之本金餘額，但未見關於前開第③案借款餘額之記載（此部分無關行使抵押權，但被上訴人既已併案執行，分配表應屬漏載，但未據被上訴人爭執，故以下不論）。
另次序第12項所示被上訴人分配金額1,886,710元，次序第13項所示被上訴人分配金額513,290元，合計2,400,000元，即系爭不動產第一順位抵押權之最高限額。
⑸被上訴人與訴外人丁○○、賴菊香等人辦理上開2筆抵押權設定登記時，其抵押權設定契約書附有「其他約定事項」為附件，第1條記載：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，依照下列第＿款之規定：㈠為債務人對抵押權人臺灣新光商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）於＿年＿月＿日所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、訴訟費用與因債務不履行而發生之損害賠償。
㈡為債務人對抵押權人臺灣新光商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內（包括新台幣及各種外幣）之借款、票據、保證、信用卡款及其他一切債務（另立之授信等契據視為本約定之附件，其效力同於本約定）及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用、訴訟費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」
等語，有上訴人提出之抵押權設定契約書、其他約定事項等附卷可憑（見原審卷第29頁至32頁），亦為被上訴人所不爭執。
㈢是本件兩造爭點厥為：訴外人丁○○以系爭不動產為被上訴所設定最高限額2,400,000元抵押權，所約定之擔保債權範圍，除該筆借款外，在最高限額之範圍內是否及第②案之抵押借款？即被上訴人就系爭分配表次序第13項分配金額513,290元，有無先於①案上訴人第2順位抵押權人優先受償之權？茲分述如下：
⑴系爭①、②案抵押權，均屬最高限額抵押權：
①按最高限額抵押與普通抵押不同，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務
人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權
。
96年3月28日公布、同年9月28日起施行之民法第881條之1第1項定有明文。
查本件不動產之土地暨建物登記謄本、他項權利證明書、土地暨建物抵押權設定契約書上均載明
，系爭①、②案抵押權，均設定為「最高限額」抵押權，
並無疑義，上訴人主張上開抵押權為普通抵押權，已無可
採。
②上開民法第881條之1第2項固規定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之
權利為限」等語，然依民法物權編施行法第17條規定，該項規定於修正施行前設定之最高限額抵押權，不適用之。
查系爭①、②案抵押權，係於修正條文施行前之94年10月13日登記，依前所述，當無民法第881條之1第2項規定適用之餘地。是以，修正條文施行前設定之最高限額抵押權，
其所擔保之債權，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇
幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，
故雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出最高限額
抵押設定契約書，有該項債權之記載，此契約書既作為登
記簿之附件，自為抵押權效力所及，此有最高法院62年度台上字第776號判例意旨：「最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其
債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額
時，應以其實際發生之債權額為準」及最高法院84年台上字第1967號判例意旨：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內客，依法應經登記，始生物權之效
力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納
記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最
高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然
於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書,有該項
債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押
權效力所及」可資參照。
③查被上訴人與丁○○、賴菊香等人辦理上開二案抵押權設定登記時，其抵押權設定契約書附有「其他約定事項」為
附件，第1條記載：「擔保物提供人所提供之本抵押物之
擔保範圍，依照下列第＿款之規定：㈠為債務人對抵押權
人臺灣新光商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）於＿
年＿月＿日所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息
、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實
行抵押權之費用、訴訟費用與因債務不履行而發生之損害
賠償。㈡為債務人對抵押權人臺灣新光商業銀行（包括總
行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償
）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內
（包括新台幣及各種外幣）之借款、票據、保證、信用卡
款及其他一切債務（另立之授信等契據視為本約定之附件
，其效力同於本約定）及其利息、遲延利息、違約金、執
行抵押權費用、訴訟費用與因債務不履行而發生之損害賠
償」等語（見原審卷第103頁至104頁），此約定雖未由訴外人丁○○、姚慶順、賴菊香勾選適用條款㈠或㈡，留有
空白。然就此「其他約定事項」及條款編排順序可知，此
係被上訴人欲與不特定抵押借款人簽訂，預先印製兩種不
同之條款內容，以利事後擇一勾選適用。依銀行實務，凡
欲向被上訴人抵押借款，均設定「普通抵押權」及「最高
限額抵押權」兩種其中之一，故上開條款㈠預留空白之年
、月、日以供來者填載，而其條款約定「為債務人對抵押
權人於＿年＿月＿日所立『貸款契約』發生之債務」等語
，此為設定「普通抵押權」時所勾選；反之，上開條款㈡
約定「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未
清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權『最高
限額內』之借款‧‧‧」，則為設定「最高限額抵押權」
時適用，而系爭①、②案抵押權，設定為「最高限額」抵
押權，已如前述，是縱然上開條款，未經丁○○、姚慶順
、賴菊香及被上訴人勾選，但其條款既屬擇一性質，無並
存之可能，雙方之意思表示應屬合致，而為㈡款之內容，
故本件最高限額抵押權之擔保債權範圍，堪以認定。
⑵系爭①、②案抵押權之擔保範圍：
①承前所述，系爭①、②案抵押權之擔保範圍，均包括債務人（即丁○○、姚慶順、賴菊香）對被上訴人現在（含過
去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書
所定債權最高限額內之借款、票據、保證、信用卡款及其
他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費
用、訴訟費用與因債務不履行而發生之損害賠償。
②查系爭2筆借款時，丁○○、姚慶順分別提供各別之抵押物，雖無疑問，但上訴人主張2筆抵押借款，丁○○等人
已特約「限定擔保抵押物」云云，參以前開說明，自乏證
據可以證明當事人間有此「特約約定」，上訴人此部分主
張係屬無據。
③而系爭最高限額抵押權，已將其最高限額2,400,000元載明於土地暨建物登記謄本上，登記簿所列各欄篇幅不能容
納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，自為抵押
權效力所及，亦已如前述，故上訴人稱本件有違土地法第
43條「信賴保護原則」云云，亦無可取。
④另系爭抵押權設定契約書所附「其他約定事項」，依其形式觀察，係由被上訴人欲與不特定之抵押借款人，所預先
製作之條款，屬定型化約款，雖無爭議，且依條款編排觀
之，可見抵押借款人與被上訴人借款時，當可與被上訴人
協商設定「普通抵押權」或「最高限額抵押權」，勾選應
適用之債權擔保範圍，換言之，抵押借款人並不一定須完
全附合於被上訴人之意思，對於條文之約定，仍有自主權
，是就該條款適用之選擇而言，並無顯失公平情事。而關
於上開最高限額抵押權擔保範圍之條款，嚴格論之，涉及
所謂「概括最高限額抵押權」問題者，乃被上訴人將擔保
範圍擴及債務人對被告將來所負「其他一切債務」之約定
，然其餘「借款、票據、保證、信用卡款」債務，解釋上
仍從屬於多數之一定法律關係，意即債務人設定抵押前、
後，因與被上訴人交易可能所生之債權，受抵押權擔保效
力所及，仍在債務人預期、認知範圍之內，難謂有顯失公
平之情。再者，事實證明丁○○、姚慶順、賴菊香等人對
被上訴人所負之債務，均為上開3案之借款債務，並未超
出「借款或保證」法律關係，被上訴人對丁○○等人行使
抵押權，亦在其等預期範圍之內。又依前所述，此3筆借
款之日期均為94年10月11日，借款時丁○○等人對其等應負之債務總額，以及2案抵押權之最高限額，以及將來與
被上訴人間之可能所生之交易，理應知之甚詳，尤以①、
②案抵押貸款，均應屬所謂「轉貸」情事（即①案為丁○
○等人向被上訴人借款，以其中部分金額清償原已設定予
日盛銀行台中分行之第一順位房屋貸款之抵押債權；②案
部分之借款則用以清償中國信託銀行之第一順位房屋貸款
之抵押債權），通常借款人對於各家銀行之貸款額度、利
率及其他條件已多方比較，綜合考量後，再依自由意志擇
對其最有利之銀行申貸，是此類有擔保借貸之法律關係，
於金融實務操作上，難認銀行係挾其經濟上優勢地位，迫
使借款人於訂約當時處於無從選擇締約對象及無從磋商變
更之不利地位，則本件丁○○等人因轉貸，而與被上訴人
簽訂抵押權設定契約，上開約定擔保範圍，雖為被上訴人
預先印製之定型化條款，應無顯失公平情事。
⑤再者，丁○○、姚慶順、賴菊香積欠被上訴人3筆借款，未能完全清償，於97年9月25日提出「申請及同意書」予被上訴人，雙方就2件已經執行中之執行事件達成「求償
方式」之默契（即97年10月1日同意書，見原審卷第145頁、152頁）。
本院依職權調閱上開執行卷查明，並未見債務人丁○○、姚慶順、賴菊香曾對抵押權設定契約書約定
條款有何不公平之指摘或爭執，是上訴人以丁○○之債權
人之立場，為求分配，提起本件分配表異議之訴，主張依
消費者保護法第12條第1項、民法第247條之1規定，上開條文顯失公平應屬無效，自無可取。
⑥至上訴人聲請傳訊之證人即系爭抵押債權人丁○○於本院準備程序雖證述：「（問：第一筆（指上開①案）抵押權
擔保範圍之效力是否及於第二筆（指上開第②案之借款）
？）答：當初借的時候，我並不了解，後來有一段時間兩
筆貸款未正常攤還本息，銀行向我催繳，我有去協商，銀
行說兩邊房子都要同時繳，否則兩邊房子都要同時拍賣，
但我的房子可以拍賣，我父親的房子不可以，那時我才知
道兩件貸款綁在一起。」「（問：你是否知道抵押權設定
契約其他約定事項一㈡：「為債務人對抵押權人臺灣新光
銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負
現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債
權最高限額內（包括新台幣及各種外幣）之借款、票據、
墊款、保旨登、信用卡款及其他一切債務（另立之授信等
契據視為本約定之附件，其效力同於本約定）及其利息、
遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用與因債務
不履行而發生之損害賠償」之內容？並且在上面簽名？（
提示原審卷第29-32頁）」答：我有簽名，但並未仔細看內容，所以借款時我並不知道。」「（問：第一筆拍賣時
，銀行把第二筆的欠款同時參與分配，你是否同意？）答
：當時我若不同意，可能無法保住太平的房子，為了保住
太平的房子我才同意第二筆也列入分配，所以才立申請及
同意書」「（問：本案兩筆借款是否皆為最高限額抵押？
）答：後來才知道，簽約時我雖然簽名，但我並不了解意
義。」
「（問：你是否同意第二筆的欠款2,011,579元就第一筆的拍賣所得額分配，結果由被上訴人新光銀行分配
到513,290元？）答：我當時有同意並簽同意書，那是因為我若不簽，太平的房子也要拍賣，我不得不才簽同意書
。」
（見原審卷第68頁至69頁）。
惟查證人丁○○既已自承在上開抵押權設定契約書及其他約定事項上蓋章同意設
定最高限額抵押240萬元，事後並在97年9月25日之申請及同意書，與97年10月1日之同意書上簽名蓋章同意上開②案之債權在①案最高限額擔保範圍內（且同意書之內容無
非重申最高限額抵押其他約定事項中最高限額擔保之內容
及範圍，並未額外加重債務人即抵押人丁○○等人之負擔
），自難謂伊並不了解最高限額擔保之範圍及意義且不知
第①案之抵押權擔保範圍及於第①②案之借款（況證人丁
○○除簽定系爭兩筆最高限額抵押契約書外，前亦曾向日
盛銀行台中分行辦理房屋抵押貸款），足見證人丁○○之
證詞亦難認定系爭抵押權設定契約有關最高限額擔保之範
圍及於②案之借款乙事對債務人丁○○有何不利或顯失公
平之情事，是以證人丁○○之證詞亦難為上訴人有利之證
據。
⑶依上開說明，系爭①案抵押權之擔保範圍，既均在抵押權設定契約書所定債權最高限額內對於被上訴人所負現在、過去、將來發生之上開債務。
從而，台中地院97年度執字第42948號強制執行事件於97年10月24日製成之分配表次序第13項所示債權金額2,011,579元，雖屬丁○○第②案之抵押借款餘額，惟在第①案最高限額2,400,000元範圍內，該筆債權仍為系爭不動產擔保效力所及，扣除該分配表次序第12項被上訴人分配金額1,886,710元後，被上訴人就513,290元（2,400,000─1,886,710＝513,290）部分，仍為系爭不動產擔保效力所及，則上開分配表就此金額優先分配予被上訴人，於法並無不合。
⑷上訴人另主張被上訴人與姚慶順等人就第②案之抵押債務，業已達成和解，依民法第737條規定，被上訴人不得就屬於該案之債權（即上開2,011,579元債權金額受分配513,290元云云，然查：丁○○、姚慶順、賴菊香等人，固於97年10月1日簽署同意書，同意其等對於被上訴人所負3筆債務，得由被上訴人行使系爭不動產抵押權參與分配（見原審卷第143頁）惟此項約定無非重申上開抵押權設定契約書其他約定事項一之㈡條款之內容及最高限額抵押權擔保之性質及範圍。
而系爭①、②案抵押權之擔保範圍，既均在各抵押權設定契約書所定債權最高限額內對於被上訴人所負現在、過去、將來發生之上開債務，已如前述，則丁○○、姚慶順、賴菊香等人出具同意書，並不涉及抵押權之變更或處分問題，僅係被上訴人因丁○○、姚慶順、賴菊香等人出具同意書後，先行撤回台中地院97年度執字第69049號執行事件（針對第②案抵押物），俟系爭不動產之受償結果，再與丁○○、姚慶順、賴菊香等人就債權餘額之處理另為協商，以避免上開2筆不動產同遭拍賣之結果。
準此，被上訴人於97年10月2日撤回執行後，再於97年10月7日持台中地院97年度執字第69049號債權憑證為執行名義併案強制執行並行使抵押權，（97年度執字第82226號併入97年度執字第42948號）並無不當。
上訴人主張被上訴人已與丁○○、姚慶順、賴菊香和解，原執行名義之內容不具執行力、第②案之債務餘額不在系爭最高限額抵押權「結算」範圍云云，實不可採。
⑸綜上所述，台中地院97年度執字第42948號強制執行事件，於97年10月24日製成之分配表次序第13項所示被上訴人分配金額513,290元，仍為系爭不動產最高限額2,400,000元抵押權所擔保之債權範圍。
上開分配表據以列入優先分配，於法並無不合，上訴人提起分配表異議之訴，請求變更分配金額，難謂正當，不應准許，原審駁回上訴人之請求經核並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄，改判台中地院97年度執字第42948號清償債務強制執行事件，於97年12月24日製作之強制執行金額計算書分配表，其中分配次序第13項由被上訴人分配之513,290元，應更正為0元；
分配次序第14項由上訴人分配之43,292元，應更正為556,582元；
另債權人分配金額彙總表中，上訴人分配金額48,096元應更正為561,386元；
上訴人分配金額2,431,028元應更正為1,917,738元。並無理由應予駁回。
⑹本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防方法，與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審究，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
Ｖ