臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上易,270,20090915,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第270號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 林根煌律師
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 建拓營造有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國九十八年五月二十六日臺灣南投地方法院第一審判決（九十八年度訴字第二八號），提起上訴，本院於九十八年九月一日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於確認系爭抵押權登記及其所擔保之債權超過新臺幣一百萬元部分不存在與命上訴人丙○○應將擔保債權逾新臺幣一百萬元之抵押權登記塗銷部分暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人主張：上訴人乙○○因積欠伊工程款，於民國九十七年五月十四日，經鈞院以九十七年度建上更㈠字第二八號（下稱前案）成立訴訟上和解，乙○○同意給付伊新臺幣（下同）三百零七萬六千零五十二元，經伊向臺灣南投地方法院民事執行處聲請對乙○○所有坐落南投縣中寮鄉○鄉段九二九地號土地（下稱系爭土地），及其上同段一三０號建物進行強制執行拍賣，始發現乙○○於八十四年間，已將系爭土地與其他土地，共同設定最高限額一千二百萬元抵押權予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行），卻又於九十四年二月二十三日，在南投縣南投地政事務所（收件年期民國９４年，字號：南普資字第０２０１１０號）設定擔保債權一百五十萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人丙○○。

參照系爭土地之公告現值僅一百八十一萬四千三百八十七元及坐落地點，如經拍賣，扣除合庫銀行之債權金額後，應不足以清償系爭抵押權之債權金額，且上訴人為兄弟關係，益證系爭抵押權所擔保之債權超過一百萬元部分，屬上訴人間通謀虛偽設定，應為無效。

茲因乙○○怠於行使其權利，不為請求塗銷該無效部分之抵押權設定登記，而伊為乙○○之債權人，且系爭抵押權超過一百萬元部分之設定登記，對於伊債權之受償有所妨害等情。

爰依民法第八十七條第一項前段、第二百四十二條前段規定，求為確認上訴人間就系爭土地設定之系爭抵押權及其所擔保之債權超過一百萬元部分不存在，暨丙○○應將系爭抵押權擔保債權逾一百萬元之設定登記予以塗銷之判決（被上訴人逾上開請求部分，業經原審判決敗訴確定，不予贅論）。

二、上訴人則以：乙○○為丙○○之胞兄，除業經判決確認存在之一百萬元債權外，乙○○另於八十九年八月間，向丙○○借用五十萬元，並簽發同額支票為憑，惟屆期無法清償，乙○○要求延期清償，並重新簽發支票，惟至九十四年二月二十日仍無法償還，經丙○○於同年月二十二日提示支票未獲兌現，乃要求乙○○提供系爭土地設定抵押權以為擔保，且因乙○○遲未清償抵押債務，丙○○乃向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請核發九十七年度促字第二０九五七號支付命令確定在案。

是伊等間確有借貸關係存在，系爭抵押權及其所擔保之債權在超過一百萬元部分，確屬存在等語，資為抗辯。

三、原審判決確認上訴人間就系爭抵押權及其所擔保之債權超過一百萬元部分不存在，暨命丙○○應將擔保債權逾一百萬元部分之抵押權登記塗銷，上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：㈠上訴人方面：①原判決不利於上訴人部分廢棄。

②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

③第一、二審訟費用由被上訴人負擔。

㈡被上訴人方面:①上訴駁回。

②訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事實：㈠乙○○所有系爭土地，於八十四年間與其他土地，共同設定最高限額一千二百萬元之抵押權予合庫銀行。

㈡乙○○所有系爭土地，於九十四年二月二十三日設定系爭一百五十萬元之抵押權予丙○○。

㈢乙○○曾於九十三年三月十日簽發面額五十萬元之支票（下稱系爭支票），另於九十三年三月十五日簽發面額一百萬元之支票予丙○○，均於九十四年二月二十二日經提示不獲兌現，丙○○遂以乙○○積欠一百五十萬元債務為由，聲請臺北地法院核發九十七年度促字第二０九五七號支付命令確定在案。

㈣被上訴人與乙○○於九十七年五月十四日，經本院前案成立訴訟上和解，乙○○同意給付被上訴人三百零七萬六千零五十二元。

五、得心證之理由：㈠本件上訴人主張乙○○於八十九年八月間，向丙○○借用五十萬元，並簽發同額支票為憑，惟屆期無法清償，乙○○要求延期清償，並重立支票，惟至九十四年二月二十日仍無法償還，經丙○○於同年月二十二日提示系爭支票未獲兌現之事實，業據提出支票及退票理由單在卷可憑。

稽諸乙○○另自八十八年二月間起，陸續向丙○○借用款項合計一百萬元，亦以相同方式簽立支票交丙○○收執乙節，同有支票、退票理由單存卷可佐，復據證人丁○○證述屬實，並經原審認上訴人間就該一百萬元部分之債權債務關係確屬存在，觀諸卷附原審判決即明。

本院斟酌丙○○另以乙○○積欠一百五十萬元債務為由，聲請臺北地法院核發九十七年度促字第二０九五七號支付命令，業已確定在案，復經本院依職權調閱前揭案卷核閱無訛，復審酌債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第五百二十一條所明定，因認上訴人間除業經判決確認存在之一百萬元債權債務關係外，尚有上述五十萬元之借貸關係存在，殊堪認定。

㈡按系爭抵押權為一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

如上所述，上訴人間之借貸關係確屬存在，則乙○○以其所有系爭土地，於九十四年二月二十三日設定系爭抵押權予丙○○以為擔保，自屬合法有效。

被上訴人認系爭抵押權所擔保之債權超過一百萬元部分，屬上訴人間通謀虛偽設定而無效云云，尚屬無稽，自難憑採。

則其請求命丙○○應將系爭抵押權所擔保債權逾一百萬元部分之抵押權登記予以塗銷，亦無理由。

㈢綜上所述，上訴人間之借貸關係超過一百萬元部分既屬真正，則系爭抵押權及其所擔保之債權超過一百萬元部分，即屬存在，從而被上訴人請求確認上訴人間就乙○○所有系爭土地所設定系爭抵押權，及其所擔保之債權超過一百萬元部分不存在，暨命丙○○應將前項擔保債權逾一百萬元部分之抵押權登記塗銷，為無理由，應予駁回。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院原判決該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
法 官 李寶堂
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林振甫
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
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