臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上易,313,20091117,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第313號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳浩華律師
複 代 理人 莊慶洲律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 鍾錫資律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年6月30日臺灣臺中地方法院98年度訴字第249號第一審判決提起上訴，本院於民國98年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣壹萬貳仟零陸拾元由上訴人負擔。

事 實

壹、兩造之聲明：

一、上訴人之上訴聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）74萬元及自準備書狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）請准供擔保宣告假執行。

二、被上訴人答辯聲明：

（一）上訴駁回。

（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、兩造之陳述：

一、上訴人起訴主張：

（一）被上訴人與訴外人劉家維於民國（下同）93年3月4日以購買門牌號碼台中縣太平市○○路73巷7號之房地（下稱系爭房地）需繳付尾款為由，向上訴人借款74萬元，上訴人於當日即將上開借款匯入劉家維之帳戶。

嗣上訴人於97年10月17日以台中文心路存證信函第4886號催告被上訴人返還上開借款，被上訴人竟置之不理，爰依消費借貸法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人負清償責任。

（二）上訴人共借167萬元予被上訴人作為買受系爭房地之價金，上訴人就其中93萬元曾聲請鈞院對被上訴人及劉家維發支付命令（案號：97年度司促字第28271號），該支付命令因被上訴人無異議已確定。

足見被上訴人承認有積欠上訴人93萬元；

本件借款被上訴人稱係贈與，實無可採。

二、上訴人於本院補充陳述略謂：證人劉秀雯於原審證述確實有聽聞被上訴人及劉家維向上訴人借款之事實；

證人劉家維、劉秀雯之證述，皆可以證實確有借貸的合意，至於劉秀雯的證述是否要明確到雙方借貸的到期日與金額等，皆不致於影響被上訴人有向上訴人借款的事實，足證上訴人與被上訴人間所成立者，為借貸契約，而非贈與契約。

原判決未參酌證人之證述，亦未說明該資金流程原因認定為贈與之理由；

被上訴人亦無法證明得到此筆資金之原因是為雙方合意之贈與，原判決即認定該筆資金為上訴人無償之贈與，實有違誤。

三、被上訴人抗辯如下：

（一）上訴人為被上訴人之公公，被上訴人與前夫劉家維於89年7 月結婚，婚後陸續生下2名子女，因被上訴人與劉家維均有意在台中地區工作，上訴人為使被上訴人與劉家維之小家庭有一個比較寬敞之棲身處所，同意被上訴人與劉家維就近另行購屋居住，並願就購置之新屋款項，提供部份資助，被上訴人與劉家維則自行負擔日後按月繳付之房貸。

又為獲得優惠房貸，以被上訴人名義登記，於93年2、3月間以530萬元購置系爭房地。

上訴人所匯入之74萬元，係無償給付被上訴人及劉家維，其法律性質為贈與，並非借款。

上訴人從未提及該74萬元為被上訴人或劉家維之借款。

被上訴人與劉家維均僅高中畢業、無特殊專才、工作收入低微，而有2小孩需扶養，實無財力購置高達530萬元之房地。

反之，劉家維為上訴人之獨子，上訴人頗有資產，可信該74萬元係上訴人無償給付被上訴人及劉家維。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。

本件上訴人本於消費借貸之法律關係訴請被上訴人返還借款74萬元，上訴人即應就消費借貸法律關係所須具備之特別要件即借貸意思表示相互一致及交付74萬元等兩事實負舉證責任。

被上訴人固不爭執收受上訴人交付之74萬元，惟否認為借款，則被上訴人就兩造間有借貸意思表示相互一致部分仍應負舉證責任。

（三）原審97年度司促字第28271號支付命令，對被上訴人之送達處所為台中縣太平市○○路73巷7號，惟被上訴人於97年4月上旬已遷入台中市○○○路238-1號，該支付命令最後係以寄存送達之方式為送達，實際上被上訴人不知有該93萬元支付命令之存在及其內容。

遑論上訴人於該97年8月5日支付命令聲請狀所載上訴人給付被上訴人日期為93年2月間，與本件74萬元，依上訴人97年10月20日支付命令聲請狀所載上訴人給付日期為93年3月4日，該2筆款項上訴人給付被上訴人已有4年又6、7月之久，如同樣均為借款，上訴人何不一併請求，卻分二次請求；

益見上訴人主觀上認為本件74萬元與上開93萬元性質不同。

遑論上訴人以前面的93萬元推論後面的74萬元為借款，亦違反應以後行為推論前行為之法律原則。

（四）被上訴人未曾與劉家維一起去向上訴人借款，且證人劉家維、劉秀雯2人為上訴人之子女，於被上訴人與劉家維離婚後，其2人之證詞，自有偏頗，不足採信。

參、本院之判斷：

一、上訴人主張前曾匯款74萬元至劉家維帳戶，被上訴人將之支付系爭房地之尾款等情，業據上訴人提出電匯匯款單、土地及建物謄本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

惟上訴人主張上開匯款74萬元，係被上訴人向上訴人所借用之款項，爰依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人給付借款74萬元，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。

是本件所應審究者為：系爭匯款是否為上訴人貸予被上訴人之借款？

二、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民法第474條第1項，民事訴訟法第277條前段分別定有明文。

次按消費借貸為契約之一種，必須當事人互相表示意思一致，始能成立。

是當事人主張有金錢借貸關係存在者，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。

又交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。

匯款至他人設於銀行之帳戶，原因亦屬不一，若僅能證明有金錢之交付，而未證明有借貸之意思表示互相一致者，尚難認有金錢借貸關係存在。

又原告若先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求（最高法院94年度台上字第767號判決意旨參照）。

三、本件被上訴人既否認兩造間存在有消費借貸之合意，依前揭說明，上訴人就兩造間有消費借貸之意思表示相互一致之事實，應負舉證責任。

上訴人雖舉證人劉家維、劉秀雯2人之證述為證。

惟查，證人即上訴人之子劉家維於原審審理時證稱略以：因被告跟伊說沒保障，所以伊就說買一間房子登記在被告名下，但伊有向被告說伊錢不夠，系爭房地要登記在被告名下，所以伊與被告一起去向原告借錢，伊只知道借100多萬元，總共借多少，伊不知道，原告有說等伊夫妻有錢，經濟狀況比較好的時候，再還錢等語（見原審98年4月30日言詞辯論筆錄）。

證人即上訴人之女劉秀雯於原審審理時證稱略以：被告夫妻要買系爭房地那段期間，伊有聽到他們向原告借錢，但不知道借多少錢及何時還錢等語（見原審98年6月11日言詞辯論筆錄）。

是依證人劉家維、劉秀雯之證述，被上訴人究竟向上訴人借款多少，證人均稱不清楚。

參以，上訴人曾以原審97年度司促字第28271號支付命令，請求被上訴人及劉家維給付借款93萬元；

倘系爭匯款74萬元，與上開93萬元借款，同為被上訴人與劉家維為購買房屋而向上訴人所借用之款項，則何以上訴人未一併聲請支付命令？是上開證人之證述，尚不足以認定兩造間就上訴人所主張之74萬元匯款，確實存在有上訴人所主張之消費借貸關係。

且縱然，前揭支付命令因被上訴人未異議而確定，亦難以該確定之支付命令，遽以認定本件匯款即為借款。

此外，上訴人復未能提出其他積極事證，證明兩造間就系爭匯款有消費借貸之意思合致；

揆諸前揭意旨，被上訴人即無證明其所抗辯內容為真之義務，而應認上訴人主張系爭匯款乃係借款一情，為不可採。

四、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭匯款乃係其所借貸予被上訴人之借款，是上訴人基於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付74萬元及自準備書狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許；

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘銘環
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
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