臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上易,428,20100316,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第428號
上 訴 人 乙○○
丙○○
（現所在不明）
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年9月16日臺灣臺中地方法院98年度訴字第1784號第一審判決提起上訴，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、視同上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人參加上訴人丙○○為會首之合會，日期分別自民國95年12月15日及96年11月10日起會，每會新台幣（下同）2萬元，採外標制，被上訴人每月皆按期支付會款，詎於98年4月10日欲前往標會時，上訴人丙○○竟告知合會不能繼續進行，其後上訴人丙○○即隱匿無蹤。

被上訴人聽聞丙○○有變賣財產逃匿之意，恐日後有不能強制執行之虞，遂於98年4月20日聲請假扣押裁定，詎上訴人丙○○夥同上訴人乙○○將其所有坐落台中縣清水鎮○○段71之19地號、同段72之20地號土地及其上同段959建號建物（下稱系爭房地）於98年4月21日辦理擔保債權總金額300萬元、擔保債權種類及範圍98年4月17日金錢借貸之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。

惟系爭抵押權成立日期，既在上訴人丙○○同年4月10日倒會積欠千萬會款逃逸之際，且上訴人乙○○依其職業及能力，並無相當之借款能力，該抵押權之設定顯係上訴人共同隱匿財產，上訴人乙○○所為虛偽抵押契約，依法應屬無效，爰依民法第87條、第113條通謀虛偽意思表示之規定提起先位訴訟，請求塗銷該抵押權之設定登記。

又系爭抵押權設定契約書所載擔保債權種類及範圍為98年4月17日金錢借貸，惟上訴人乙○○於98年4月10日即已知悉上訴人丙○○倒會一事，自不可能再於98年4月17日借款予上訴人丙○○。

此外，上訴人乙○○向訴外人陳進財自承所擔保之款項係84年之借款及87年之會款，並非98年4月17日之金錢借貸，系爭抵押權設定行為並無對價關係，即屬無償行為，有害於被上訴人之債權，被上訴人自得訴請撤銷該抵押權之設定登記，並塗銷該登記等情。

爰依民法第244條規定提起備位訴訟。

㈡訴之聲明：⒈先位聲明：確認上訴人乙○○與丙○○間就系爭抵押權之設定登記不存在，上訴人乙○○並應塗銷系爭抵押權之設定登記。

⒉備位聲明：上訴人乙○○與丙○○間就系爭房地所設定之300萬元抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷，上訴人乙○○就系爭抵押權之設定登記應予塗銷。

三、上訴人乙○○則以：㈠上訴人乙○○曾於85年出借29萬元予上訴人丙○○，又於87年2月間參加上訴人丙○○之合會，所標到之64萬多元會款亦借貸予上訴人丙○○，復於88年8月間出借10萬元予上訴人丙○○繳交保險費，再於90年11月19日將國泰人壽保單貸款所貸現金24萬元借貸予上訴人丙○○，另於93年8月標得上訴人丙○○於91年所起之合會70萬元，亦出借予上訴人丙○○。

上述借款均未約定還款期間及利息，除93年10月上訴人丙○○曾還款9萬元外，其餘借款均未償還。

另被上訴人所參加之二合會，上訴人乙○○也是會員，仍係活會，每月會款2萬元，上訴人丙○○在98年4月10日竟倒會，故丙○○再分別積欠上訴人56萬元及34萬元，總計丙○○共積欠上訴人287萬元，扣除丙○○於93年間曾償還上訴人9萬元，合計尚欠上訴人乙○○278萬元。

上訴人乙○○於98年4月16日欲拿會錢給債務人丙○○時，聽聞債務人丙○○母親與他人談及債務人丙○○的會有問題，經上訴人乙○○詢問債務人丙○○後，債務人丙○○僅要求上訴人乙○○給她一些時間，並未提及合會之事。

上訴人乙○○為求債權有所保障，乃要求債務人丙○○以系爭房地辦理質押作為擔保，並於94年4月17日相約至代書處辦理設定系爭抵押權等語，資為抗辯。

㈡於本院補稱：⒈依據民法第709條之9第2項規定，會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任，又上訴人乙○○於98年4月間所參加之合會倒會後，並未由會首或已得標會員受償任何會款，此經被上訴人於原審98年9月2日言詞辯論筆錄確認無誤。

丙○○在98年4月間突然停止標會，經上訴人乙○○立即討債，丙○○因自認共積欠上訴人乙○○將近300萬元之債務，才同意將系爭房地供上訴人乙○○債權之擔保，設定抵押權，是上訴人乙○○與丙○○於98年4月17前往地政事務所辦理系爭抵押權設定時，抵押權所擔保之債權確實存在，自無疑義。

原審未探究系爭抵押權登記『97年4月17日金錢借貸』之債權實指上訴人與丙○○當日所結算之金錢債權，且未參酌被上訴人於明知上訴人與其同為以丙○○為會首之債權人，並由互助會簿之記載即可知上訴人與丙○○間確有債權存在之事實，亦未待傳訊丙○○到庭對質，被上訴人復未舉任何積極證據，即認定上訴人與丙○○雙方所設定之系爭抵押權，確屬通謀虛偽之意思表示嚴重違反證據法則，於法未合。

⒉再者，抵押權擔保之債權，實務上及理論上均已從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權存在，已非所問。

最高法院47年臺上字第535號判例謂：抵押權得以將來可發生之債權為擔保債權，應係本此意旨而發。

易言之，抵押權成立之從屬性係指抵押權實行時，抵押權須有擔保債權存在，而本件上訴人於系爭抵押權設定時，所擔保之債權已可確定，前審僅因另一被告丙○○逃匿未出庭，且上訴人未及時取得相關債權憑證，即認上訴人與丙○○之債權及抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，全無審酌上訴人所提出之債務相關往來明細，進而逕為不利於上訴人之判決，顯有失公允。

四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決：「確認被告丙○○、乙○○間就坐落台中縣清水鎮○○段七一之一九、七二之二０地號土地及其上同段九五九建號即門牌號碼台中縣清水鎮○○路一０七號建物，於民國九十八年四月二十一日所設定之擔保債權總金額新台幣叁佰萬元、擔保債權種類及範圍民國九十八年四月十七日金錢借貸之抵押權不存在。

被告乙○○應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。」

。

上訴人乙○○不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、被上訴人主張：被上訴人參加上訴人丙○○擔任會首，先後於95年12月15日、96年11月10日所起會，各有會員34會、31會，到期分別可領回66萬元及60萬元之合會，該二合會業已於98年4月10日倒會，嗣上訴人丙○○隱匿無蹤，被上訴人為保全債權，於98年4月20日聲請假扣押丙○○名下財產，而上訴人丙○○於98年4月21日將其所有之系爭房地設定第2順位系爭抵押權予上訴人乙○○，而第1順位抵押權人為國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽保險公司）等情，業據被上訴人提出互助會簿影本、互助會標金紀錄、互助會死會活會明細表、假扣押聲請狀、系爭房地登記謄本為證，並經原審向臺中縣清水地政事務所調取之設定系爭抵押權相關資料即土地登記申請書、設定契約書均影本等件在卷可憑，復為上訴人乙○○所不爭執，堪信此部分主張屬實。

六、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準；

又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢、最高法院70年度台上字第513號裁判意旨可資參照）。

又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人如明知表意人非真意，且就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即足當之（最高法院51年台上字第215號判例參照）。

七、查系爭房地抵押權之設定，其第一順位為抵押權人國泰人壽保險公司本金最高限額360萬元之抵押權，第二順位為抵押權人乙○○定額之300萬元抵押權，此有土地及建物登記謄本附卷可稽（見原法院沙鹿簡易庭98年度沙簡字第303號卷第16至21頁），上訴人乙○○於原審自承丙○○所欠數筆款項並無簽立借據或其他憑證證明，此觀其陳稱：「（問：你剛剛講丙○○積欠你好幾筆款項，有簽借據本票或設定其他擔保？）沒有。」

等語即明（見原審卷第42頁第5列）。

雖上訴人乙○○提出薪資所得扣繳憑單等證明其有經濟能力借款與上訴人丙○○云云。

惟查本件之爭點在於上訴人乙○○於設定系爭抵押權時有無如契約書所載，借款300萬元與上訴人丙○○，用以擔保該借款債權之存在。

查上訴人乙○○於原審稱：「（問：98年4月17日丙○○有另跟你借錢？）沒有，是我上述的錢及這次的會錢。」

（原審卷第42頁背面第19列），顯非設定系爭抵押權時上訴人乙○○有貸與上訴人丙○○300萬元之借款債權存在。

再依其與丙○○間所設定登記之系爭抵押權，其登記權利人為上訴人乙○○，債務人兼義務人為丙○○，擔保債權總金額為300萬元，擔保債權種類及範圍則為98年4月17日金錢借貸，利息無約定，此觀卷附抵押讙設定契約書之記載即明（見原審卷第14至18頁），是依上開設定登記之內容，可知系爭抵押權為定額之普通抵押權，其所擔保者乃係上訴人乙○○與丙○○間之「98年4月17日之金錢借貸」，而非擔保現在或過去所欠一切債務之最高限額抵押權。

則系爭抵押權既為普通抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

而被上訴人主張上訴人乙○○對丙○○之系爭抵押債權係84年間之會款及87年間之會款等語，復有上訴人乙○○不爭執之其與訴外人陳進財（合會會員楊秀微之夫）對話之錄音譯文為證（見原審卷第31至37頁），及錄音譯文附卷可查（見原審卷第31至37頁），是上訴人乙○○稱系爭抵押權係用以擔保前揭85、87、88、90、93年間之借款及95、96年之會款債權，且共300萬元云云，難認為真實。

至上訴人所舉最高法院47年台上字第535號判例要旨為：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。

故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」

，惟上訴人間既約定系爭抵押權僅擔保「98年4月17日之金錢借貸」債權並予以登記，此有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原法院沙鹿簡易庭卷第17、19、21頁），登記自與所述不符，且丙○○對其舊欠債務多少，及有無繳交合會款項，均未能舉證證明存在，其擔保效力自不包括之前其他債權，是上訴人乙○○主張抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，於抵押權成立時有無債權存在，已非所問云云，委無足採。

又上訴人丙○○因案通緝而未到庭，有台灣高等法院通緝紀錄表及丙○○戶籍謄本各一件附卷可稽（本院卷第61、65頁），是上訴人乙○○主張系爭抵押權所擔保之債權確實存在云云，因丙○○無從通知到庭，上訴人乙○○亦未另舉證證明，參酌前述陳進財與上訴人乙○○之對話錄音譯文、上訴人乙○○自承並無借款交付、抵押權設定契約所載及登記情形，上訴人乙○○之主張即無可採。

八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人乙○○與丙○○間明知其等於98年4月17日並無300萬元之金錢借貸關係，竟通謀就不存在之債權為系爭抵押權之設定，則其等間之設定系爭抵押權，確屬通謀虛偽意思表示，為可採；

上訴人乙○○所辯均為無可取，依前揭民法第87條第1項前段之規定，自屬無效，又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，亦難認系爭抵押權業已有效成立。

從而被上訴人訴請求確認上訴人乙○○與丙○○間就系爭抵押權之設定登記不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據，應予准許。

是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
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