臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,上易,82,20090324,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第82號
上 訴 人 乙○○
甲○○
被 上訴人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年12月26日臺灣彰化地方法院第一審判決（97年度訴字第953號）提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人乙○○以其所有下列不爭執事項所列不動產為伊設定抵押權擔保，而於民國（下同）82年8月23日邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）231萬元，約定借款期限至102年8月23日止，利息按年息10.375％計算；

按月分期攤還本金與利息，延遲履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率10％，逾期超過六個月以上者，按上開利率20％計付違約金；

如有一期未如期履行時，無須伊之通知，即喪失期限利益，全部借款視為到期。

詎上訴人自84年8月23日起即未依約償還本息，嗣經伊聲請拍賣抵押物而受分配1,579,949元（利息清償至85年9月17日）後，上訴人仍積欠伊916,768元，及自85年9月18日起至清償日止，按年息9.8％計算之利息與違約金。

又依民法第301條規定，縱若訴外人林賢得曾對上訴人承諾願承擔上訴人對其所負本件債務，惟伊既從未同意，則對伊自不生債務移轉之效力等情，爰提起本件訴訟，求為命上訴人等應連帶給付伊916,768元，及自85年9月18日起至清償日止按年利率9.8％加計遲延利息，暨自85年9月18日起至清償日止，按上開利率20％加計違約金之判決。

二、上訴人則以：上訴人乙○○為系爭借款而以原為其所有之不動產為被上訴人設定抵押權，該抵押物已於83年9月以買賣為原因移轉登記予訴外人林賢得，當初產權移轉時，即協議債務一併移轉與訴外人林賢得，故上訴人林麗雲已非債務人，上訴人甲○○亦已非連帶保證人，被上訴人猶以本訴請求上訴人清償借款，並無理由。

再者，被上訴人未善盡告知之義務，從未通知上訴人需繳交本金與利息，實屬欺騙之行為，若被上訴人有通知上訴人繳款，上訴人亦不致坐令利息累積，綜觀一般借貸，未見有債權人因逾期而不經過書面催繳程序者。

又上訴人從未接獲任何法院強制執行及拍賣之通知，故本件抵押物之拍賣程序有瑕疵；

另本件抵押物拍賣後固尚不足916,768元，但其中利息二十幾萬及違約金三萬多元並不合理，上訴人認為雙方皆有疏失，故不應由上訴人全額負擔等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依消費借貸及連帶保證契約請求上訴人連帶給付借款916,768元，及自85年5月18日起至清償日止，按年息9.8％計算之利息；

暨自85年9月18日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金，為有理由，應予准許。

而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決廢棄，（二）被上訴人於一審之訴駁回，（三）訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回，（二）訴訟費用由上訴人等連帶負擔。

四、兩造不爭執之事項：

（一）上訴人乙○○以其所有座落南投縣草屯鎮○○段第655之48地號土地（權利範圍281/10000）及其上門牌號碼為同鎮○○街116之1號3樓之房屋，於82年8月4日為被上訴人設定設定本金最高限額278萬元之抵押權。

嗣上開不動產於83年9月間移轉登記與訴外人林賢得。

（二）上訴人乙○○於82年8月23日邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款231萬元，上訴人二人並親自在借據及約定書上簽名。

該借據記載：「三、借款利息及還款方式：按年息10.375％計付利息，並同意依貴公司於每年三月及九月或因國內外情事變遷所訂新利率計付利息，並自借款日起分期以一個月為一期每滿一個月攤還部分本金及按借款餘額計算之利息一次，如有一期未按時償付本息時即喪失分期攤還之權利，全部借款視為到期。

四、遲延利息及違約金：如有遲延履行時，除按原訂利率支付遲延期間之利息外，自逾期之日起六個月以內者另按原訂利率百分之十，逾期六個月以上者另按原訂利率百分之二十加付違約金。」

（參見原審法院卷第26頁），該約定書記載：「九、立約人如有下列情形之一者，無須經由貴公司通知催告即喪失分期攤還之權利及一切期限利益，亦即本金清償期限視為屆至，貴公司得隨時要求立約人清償一切債務，立約人絕不以手續不全，未經通知或憑證要件欠缺為理由拒絕清償。

①有一期未能依約付息或償付本息者②對貴公司所負債務中任何一宗債務到期不履行時……」（參見原審法院卷第27頁）。

（二）上訴人自84年8月23日起就無按時繳款，經被上訴人聲請拍賣上開抵押物而受分配後，尚不足916,768元（參見原審法院卷第30頁所附97年12月15日言詞辯論筆錄、第28頁所附臺灣南投地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本）。

五、得心證之理由

（一）按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；

稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；

保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；

連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第478條前段、第739條、第740條、第273條第1項分別定有明文。

查被上訴人主張之上開事實，業據提出相符之授信約定書、借據、臺灣南投地方法院85年度執字第700號強制執行金額計算分配表等影本各一份附卷可稽，堪信為真。

上訴人等既自認上訴人乙○○與被上訴人間成立上開借貸契約，並以上訴人甲○○為連帶保證人，且被上訴人聲請拍賣抵押物而受分配後，尚不足916,768元等情，則依上開規定，被上訴人起訴請求上訴人等應就積欠之上開不足額及依契約所定之利息與違約金負連帶清償責任，自為有理。

（二）上訴人等雖以前詞置辯，惟查：按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。

但其抵押權不因此而受影響；

抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第867條、第873條分別定有明文。

次按有抵押權之債權人，雖可就抵押物之賣得價金優先受償，然不能因其設有抵押權，即謂清償債務應以抵押物為限，最高法院18年上字第1624號判例意旨可資參照。

查本件上訴人乙○○於上開借款時，曾提供其所有上開不動產設定抵押予被上訴人，其後雖將上開不動產移轉予訴外人林賢得，然依前揭規定，被上訴人之抵押權不因此而受影響，自得聲請拍賣抵押物，上訴人二人之借款人、連帶保證人責任並不因此而受影響。

從而，被上訴人之債權經依拍定分配尚不足清償欠款，扣除受分配款後，上訴人仍積欠被上訴人916,768元，及自85年9月18日起至清償日止，按年息9.8％計算之利息與違約金，則依上開規定及判例意旨，上訴人二人就此仍負連帶清償責任。

至上訴人等雖辯稱上訴人乙○○將本件抵押物讓予訴外人林賢得時，即協議債務一併移轉與訴外人林賢得，故上訴人林麗雲已非債務人，上訴人甲○○亦已非連帶保證人云云，惟按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文，是縱若上訴人所稱協議債務移轉乙事屬實，核其性質應屬債務承擔，而上訴人既未能舉證證明本件借款之債權人即被上訴人曾承認此債務承擔，被上訴人復已於本訴中明白表示不同意此債務承擔，則該上訴人所稱之債務承擔對被上訴人自不生效力，參照最高法院68年台上字第1346號判例意旨：「第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束」，上訴人僅得另向該承擔債務之第三人行使權利，而非得據以否認其等於本件消費借貸及連帶保證關係中所負之債務，是上訴人此部分所辯，自非可採。

又依據雙方所訂立之約定書第9條規定，上訴人如有一期未依約付息或償付本息者，無須經由被上訴人之通知催告，即喪失期限之利益，視為全部到期，此有約定書在卷可稽，且為上訴人不爭之事實，是上訴人辯稱被上訴人未盡告知之義務，未通知其等繳納本金與利息云云，顯不足採。

況本件借款已約定借款期限自82年8月23日起至102年8月23日止，按月分期攤還本金與利息，利息按年息10.375％計算，既需按月清償本息，顯屬給付確定期限，債務人即上訴人僅需按期清償即可，更無待被上訴人之通知甚明。

另按拍賣不動產之期日，距公告之日不得少於14日，其公告應揭示於執行法院及該不動產所在地，執行處應通知債權人及債務人於拍賣期日到場等項，均屬強制執行時應遵守之程序。

此類程序，如執行人員未經遵行，或踐行不當，或違背程序，當事人或利害關係人在強制執行程序終結前，固得對之聲請或聲明異議，但強制執行程序一經終結，即不得主張其強制執行為無效，最高法院51年台上字第2945號判例意旨可資參照。

是有瑕疵之執行行為，通常並非當然無效。

上訴人主張系爭不動產之查封拍賣程序有前揭之瑕疵，縱屬實情，僅得在強制執行程序終結前，聲明異議，以求救濟。

強制執行程序一經終結，上訴人即不得再執此主張其強制執行為無效，而另行否認拍定人取得不動產所有權之效力（最高法院82年度台上字第1223號判決意旨參照）。

從而，上訴人既未於執行程序終結前據此聲請或聲明異議，延至本件清償借款事件始以此主張抗辯，依上說明，即難謂當。

再者，如上所述，上訴人辯稱被上訴人未盡通知其等繳納本息之義務，顯不足採，本件借款清償之給付有確定期限，無待被上訴人之通知，而本件借款之利息約定利率復未逾民法第205條之最高限制，兩造就違約金之約定亦核無民法第252條之約定之違約金額過高之情形，則上訴人辯稱若被上訴人有通知其等繳款，其等亦不致坐令利息累積，本件利息及違約金並不合理，雙方皆有疏失，不應由其等全額負擔云云，亦非可採。

六、從而，被上訴人依消費借貸契約及連帶保證契約請求上訴人連帶給付借款916,768元，及自85年9月18日起至清償日止，按年息9.8％計算之利息；

暨自85年9月18日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金，為有理由，應予准許。

原審因而為上訴人敗訴之判決，命上訴人如數給付，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
Ｖ