臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,勞上,21,20100324,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度勞上字第21號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
訴訟代理人 吳中和律師
被 上 訴人
即 上 訴人 台通廣告股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
複 代 理人 甲○○
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國98年9月1日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於99年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人丙○○下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

被上訴人台通廣告股份有限公司應再給付上訴人丙○○新台幣壹拾萬貳仟肆佰捌拾肆元，及自民國九十八年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人丙○○其餘上訴駁回。

上訴人台通廣告股份有限公司之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人台通廣告股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人丙○○負擔。

本判決第二項命被上訴人台通廣告股份有限公司給付部分，於上訴人丙○○以新台幣叄萬元為被上訴人台通廣告股份有限公司供擔保後，得為假執行；

但被上訴人台通廣告股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣壹拾萬貳仟肆佰捌拾肆元為上訴人丙○○預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。

是故，上訴人丙○○（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，上訴人丙○○仍得為原訴變更或追加他訴。

二、本件上訴人丙○○於民國九十八年九月二十三日所提出之上訴聲明中關於：「㈢被上訴人應給付已到期未支付之佣金新台幣（下同）五十六萬二千五百七十四元，及自起訴狀送達翌日起至實際清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣從九十五年十二月八日起至九十七年十二月五日止，被上訴人應給付六十七萬五千零三十元薪資，及自起訴狀送達被上訴人之翌日起至實際清償日止，按年息百分之五計算之利息。

‧‧‧」等語（見本院卷第九頁），惟於九十八年十二月一日提出民事準備書狀，將此部分上訴聲明更正為：「㈢被上訴人應給付上訴人薪資六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

‧‧‧㈤被上訴人應給付上訴人未付佣金四十六萬五千零五十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」

等語（見本院卷第六十五至六十六頁），核為聲明之減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）丙○○起訴主張：⑴伊自九十四年八月二十九日起受僱於對造台通廣告股份有限公司（下簡稱台通公司），擔任展覽部門客戶主任，而為確保彼此權益，並於當日簽訂職工任用公約書（下稱系爭契約）。

依系爭契約第六條約定：「雇主或雇員任一方要解約，應依勞基法規定於適當的天數內提出通知告知雇員或書面辭呈提報主管。

經主管於辭呈上簽准，並於離職前三天親自有關部門繳清經手財物，辦妥離職手續」等語。

詎對造業務部門主管陳章祥於九十五年十二月十一日，在伊打卡上班約二個小時後，前往與客戶簽約途中通知伊，已於三天前（即九十五年十二月八日）已為伊辦妥離職手續及勞工保險退保，且稱伊係自願離職。

惟伊於口頭或書面從未有任何辭職表示，且至今仍未辨理離職手續，更何況對造於九十五年十二月七日尚公布伊業績目標達成率達百分之二百。

⑵再對造公司主管陳章祥曾脅迫每位雇員必須簽立業績改善承諾書（Ｓａｌｅｓ Ｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ Ｐｌａｎ），保證每個月至少十個攤位數以上，若不能達到，應受免職處分，不得有任何異議。

對造以此為由，稱伊未達此業績，單位主管自有權代伊辦理自願離職手續，顯已違反民法第二百四十七條之一第四款之規定，則上開約定應屬無效，是對造以此為由解僱伊實已違法。

又伊自受雇日起至遭違法解僱之日止任職已滿一年又四個月，按勞動基準法第十六條第一項第二款之規定，對造應於二十日前預告，惟對造卻未曾指派任何人於二十日前以口頭或書面通知伊，是對造係違法解僱伊。

⑶對造公司要求每個月至少十個攤位是沒有人可以達到的，對造稱仍有業務人員能夠達成每月至少十個攤位，並舉其於九十五年一月份至五月份之展覽攤位銷售排行榜，五個月內有五十個展覽攤位以上之銷售業績之廣告業務員有六人，即令四月份、五月份單月業績達到十件以上者亦有十人、五人為例，稱伊顯不能勝任工作，惟對造所稱上揭業績達標準之人員，於九十五年六月一日業績公布後不久，皆以「業務能力不足，不能勝任工作」，無法達到每個月至少要簽十個攤位之業績，遭業務部門總經理代為辦理自動離職，是對造所稱該標準仍有業務人員能達成云云，顯屬無稽。

⑷對造稱伊於九十五年七月份至九月份間連續三個月業績掛零，同年十月份至十二月八日間僅銷售三個攤位，並非事實，此由對造於九十五年十二月七日所公布之當年六月份業績，伊業績達成率百分之二百，另伊在同年七月份至九月份間尚有 ① ＰＡＩＨＯＧＲＯＵＰ（下稱臺灣百合公司）；

②Ａｖｅｒｔｒｏｎｉｃｓ Ｉｎｃ.（下稱映興公司）；

③Ｋ Ｓ Ｔｅｒｍｉｎａｌｓ Ｉｎｃ.（下稱健和興公司）等三家公司攤位業績，而在十月份至十二月八日間業績則為臺中部門之冠，總共為十五個，至於對造提出之被證五電子郵件，稱伊表示對自己的表現也感到慚愧，並對自己造成這麼多的麻煩感到抱歉云云，亦非事實，是伊並無不能勝任工作之情，對造終止僱傭契約，實為違法。

⑸再於九十五年十二月十一日伊依習慣上班打卡，主管即對伊表示抱歉因係受對造總經理之壓力，方替伊辦理好自願離職手續，伊並於同年月十九日寄存證信函給對造總經理等人，請求非志願離職書及結算屬於伊之薪資，皆為對造所拒。

嗣於九十六年一月九日伊申請勞資協調，對造主張伊係自願離職且所有薪資已於上開期日支付，所以無須給予伊非志願離職書及薪資、佣金共計五十萬五千五百四十二元云云，然伊既遭對造違法解僱，則此部分薪資之請求，實為有據，且依對造攤位租賃契約背面英文條例記載，所有客戶需繳費合約才生效，而所有已繳費用皆不退費，故依合約客戶就算取消合約，對造亦無須退費給客戶，對造辯稱須待客戶給付後，方給付業績佣金給業務員，且客戶解約則不計算佣金，並非實情。

⑹對造違法解僱伊，是兩造間僱傭關係仍存在，伊自得請求九十五年十二月八日起至九十七年十二月五日之薪資六十萬元，及自九十七年十二月八日起按月給付二萬五千元之薪資。

且按民法第四百八十七條之規定，上訴人亦無補服勞務之義務。

另而對造所提出之業績改善承諾書及電子郵件，都是陳章祥脅迫伊書立，非出於伊之自願。

⑺對造於每年四月份及十月份在香港各有ＥＣ電子展、ＧＨ禮品展及ＦＡ流行飾品展等三各展會，每位業務人員均有專屬展會，而伊係為ＥＣ電子展之大使，且依對造規定電子展之大使不能參與禮品展、流行飾品展之展會，然訴外人三佃公司係屬禮品展之廠商，故三佃公司參展時，伊根本不可能去擔任禮品展大使，是伊並非無故拒絕擔任九十五年十月份香港展之大使等語。

起訴聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。

㈡對造應給付上訴人丙○○五十萬五千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈢對造應給付上訴人丙○○自九十五年十二月八日起至九十七年十二月五日之薪資六十七萬五千零三十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈣對造應給付上訴人丙○○自九十七年十二月六日起按月給付二萬五千元。

㈤訴訟費用由被上訴人負擔。

㈥上訴人丙○○願供擔保請准宣告假執行；

於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。

㈡確認上訴人丙○○與對造間之僱傭關係存在。

㈢對造應給付上訴人丙○○薪資六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣對造應自九十七年十二月八日起，按月給付上訴人丙○○二萬五千元。

㈤對造應再給付上訴人丙○○未付佣金四十六萬五千零五十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈥第一、二審訴訟費用由對造負擔。

㈦第三、五項之聲明，上訴人丙○○願供擔保請准宣告假執行；

答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由對造負擔（原審判准被上訴人台通公司應給付上訴人丙○○九萬七千五百一十六元，其餘請求駁回，被上訴人台通公司就敗訴部分上訴，上訴人就其敗訴部分上訴後，對所請求之未付薪資及佣金部分減縮為六十萬元及再給付四十六萬五千零五十八元）。

二、被上訴人即上訴人（下稱被上訴人）台通廣告股份有限公司則以：⑴對造於伊公司任職展覽部門客戶主任期間，曾有拒絕伊指派赴香港展覽會館擔任大使之事，且業績表現不佳，於九十五年下半年二次對伊提出檢討改進之承諾，否則伊將予對造免職處分，惟對造之業績（向廠商招攬銷售展覽攤位）仍未見起色，顯有不能勝任展覽部門客戶主任職務之情事，伊公司業務部門主管陳章祥遂於九十五年十二月八日通知對造終止勞動契約，故對造所稱伊無預警於九十五年十二月十一日通知已辦妥離職云云，與事實不符。

⑵對造於伊公司任職展覽部門客戶主任，向廠商招攬銷售展覽攤位，實則為商展攤位銷售員。

伊固與對造約定其底薪第一年每月三萬元，第二年開始底薪則降為每月二萬五千元，另有業績佣金。

惟伊既以招攬銷售展覽攤位為主要營業，並與對造於勞僱契約內約定底薪，底薪實際上亦由招攬銷售展覽攤位之營利而來，衡情對造亦應擔負相當之業績責任額。

據對造九十五年下半年對伊提出檢討改進之承諾書，對造對於伊的業績要求係到職六個月後每月至少銷售十個展覽攤位。

對造到職後，於九十五年一月份至五月份合計共銷售二十二個展覽攤位，平均每個月銷售四個展覽攤位。

然其後於九十五年七月份、八月份、九月份連續三個月業績掛零，甚且於伊因應九十五年十月間於香港環球資源展覽之事宜，對於伊所屬商展攤位銷售員（包括對造在內）下達任務分配，對造對於伊公司派其出差赴香港擔任環球資源展覽大使之指令竟予拒絕，足見對造已有上揭不能勝任展覽部門客戶主任職務之情事，經伊要求檢討，對造除於九十五年十月份、十一月份間出具業績改善承諾書外，並以電子郵件送達部門主管表示對自己的慘澹業績表現感到羞愧，於九十五年十月份至同年十二月八日期間對造之銷售展覽攤位業績仍無起色（其間業績僅有三個而已，且本為十月份由對造簽進的業績，但客戶至九十六年三月間解除契約，實質而言業績仍然掛零），對造業務能力不足，伊實無理由持續給付其底薪而不考核其慘澹銷售業績，對造已有上揭不能勝任伊公司展覽部門客戶主任職務之情事，至為顯明。

伊於九十五年十二月八日通知對造終止勞動契約（僱傭契約），即令未有預告期間，依勞動基準法規定，仍然發生終止勞僱契約之效力，對造猶執詞訴請確認兩造僱傭關係存在、給付薪資云云，自屬無據。

⑶對造指稱伊每個月至少十個攤位數以上的業績沒有人可以達到云云，然依伊廣告業務團隊九十五年一月份至五月份展覽攤位銷售排行榜，五個月內有五十個展覽攤位以上之銷售業績之廣告業務員有六人，即令四月份、五月份單月業績達到十件以上者亦有十人、五人之譜，可知對造所指述「沒有人可以達到」云云，乃屬誇張不實之詞，故伊所訂定業績考核標準，自無顯失公平之慮，且因上述情事，亦於勞僱契約中相對地保障對造底薪，足見對造遭到伊通知解職，歸根究底，乃業績過於慘澹難於符合伊之考核標準之故，是對造所稱伊於九十五年十二月七日公佈對造業績達成率百分之二百云云，惟細核該資料，此係伊預於九十六年六月於中東杜拜舉辦展覽的業績與個人目標，當時伊公司臺灣辦公室的銷售攤位配額僅五十五個，所以每個廣告業務人員的責任額目標都不高，對造只分配到一個攤位的責任額，然而伊主要的展覽業務在香港、中國大陸、印度，並非只有杜拜展覽，對造在杜拜展覽固招攬簽進二個攤位，惟其於香港、中國大陸、印度的展覽攤位銷售業績情況極慘澹，仍不符合伊業績考核標準甚明，故對造顯具不能勝任其工作之情狀，伊終止兩造間之僱傭關係，實為合法。

⑷伊依法終止兩造間之僱傭關係，並依勞動基準法應負擔一定義務，據對造在職期間底薪與佣金領取明細表顯示，對造於離職前六個月收入合計三十四萬五千九百三十三元，因此該六個月期間平均月收入為五萬七千六百五十六元。

由此計算：①預告期間工資：對造依勞動基準法第十六條之規定，預告期間為二十日，預告期間工資為三萬七千一百九十七元。

②資遣費：因對造係於九十四年八月二十九日開始於伊公司任職，勞退新制於九十四年七月一日實施，因此對造適用勞退新制，依勞工退休金條例第十二條計算資遣費，則伊應給付之資遣費為三萬六千八百八十四元。

③預告期間工資與資遣費合計為七萬四千零八十一元。

對造超過此部分之請求，實屬無據。

⑸對造於九十五年十二月八日為伊通知終止勞僱契約，伊關於應發給之薪津已如數給付，並無積欠應付薪津情事。

對造所稱伊尚未給付五十萬五千五百四十二元部分，實與事實不符。

茲針依對造請求之三部分說明如下：①伊客戶三鈿公司於九十六年十月香港參展設攤，該次展場攤位固然係對造所招攬，且該次展覽攤位之佣金伊已付予對造。

惟九十五年十月香港展覽，對造於當年九月八日以電子郵件表明拒絕赴香港展覽。

嗣九十五年十月香港展覽，現場攤位服務事宜，由伊經理陳章祥親自主事，三佃公司負責人何欽鍊亦至香港展覽會場，因滿意陳章祥的服務，因此於香港展覽會場向陳章祥表示欲與伊續簽九十六年四月份與十月份、九十七年四月份與十月份香港展覽攤位十六個，因而由陳章祥代表伊公司與三佃公司負責人何欽鍊簽訂，此可見三佃公司於上開期間香港展覽攤位契約，並非對造所招攬。

②關於伊公司未付予對造之展後佣金部分：⒈依伊公司之佣金發放制度，區分為展前佣金與展後佣金，展前佣金係業務人員招攬廠商與伊公司簽訂展場攤位契約或展場指南冊廣告契約後，於廠商付款之當月，伊給付展前佣金予業務人員。

惟伊公司之業務人員職務並非僅招攬廠商與伊簽約而已，尚須於國外展覽日期屆至時，出差至國外展場提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商，始屬克盡職務，而於展覽結束後發放展後佣金。

是以就本件展後佣金之制度，係以完成一定工作（即至國外展場提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商）為其要件，其性質乃屬承攬報酬而非工資，如未完成該一定之工作，自無承攬報酬（展後佣金）請求權可言。

⒉伊公司未付予對造之展後佣金，各該展覽期間均在九十六年四月份或十月份，當時對造早已離職，亦無可能於國外展覽日期屆至時，出差至國外展場提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商，因此伊就該部分並未付予對造之展後佣金，改付予實際提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商之業務人員或作為業務人員之業績獎勵金之用。

上述乃伊公司之制度，即使對造初任職於伊公司，亦有承接離職業務人員所留下之簽約廠商服務事宜，而領取該已離職業務人員未領取之佣金計五千三百二十六元自明。

⒊伊公司廣告業務人員，係以招攬展覽攤位業績為其業務，據以領取一定比例之佣金，係與伊成立承攬契約關係。

伊公司廣告業務人員固然可能因業績未達標準而為伊終止聘用契約，而如對造所謂因已不具伊職員身分致未及服務展場攤位之簽約客戶，伊於佣金發放制度面上已考慮到此問題，因此採取底薪制度，此可平衡廣告業務人員未及領取展後佣金之不利益。

對造曾為伊公司廣告業務人員，依其業務性質本僅可依其業績賺取佣金而已，惟因伊採取底薪之制，對造任職期間依契約已領取底薪合計四十四萬三千九百六十八元，遠大於其因業績不佳遭終止聘用契約致不及服務客戶領取之展後佣金十萬七千六百六十九元，已平衡對造未及領取展後佣金之不利益。

況對造亦有承接離職業務人員所留下之簽約廠商服務事宜，而領取該已離職業務人員未領取之佣金計五千三百二十六元，可見此展後佣金制度為對造所知，並為兩造勞動契約之權利義務內容。

⒋退萬步言，對造縱令可請求伊給付未付之展後佣金十萬七千六百六十九元，然亦應扣除以下金額：上訴人於九十五年十月份、十一月份之原本招攬之客戶名稱為Ｇｏｌｄｅｎ Ｍａｒｋ Ｉｎｄｕｓｔｒｉａｌ Ｃｏ.Ｌｔｄ.（下稱中和公司）之三個展覽攤位，而該客戶嗣後來函解除契約，由於該客戶前尚有簽約攤位未付款項，對造以該客戶就該三個展覽攤位預付之款項沖銷之。

然而對造已自伊處受領該三攤位展前佣金合計一萬零一百五十三元，應退還予伊。

另對造曾領取該離職業務人員未領取之佣金計五千三百二十六元，亦應退還伊。

⑹對造自承伊嗣於九十六年六月二十八日起赴巨匠公司任職，依據其所呈之勞工保險投保資料，至九十七年十一月底對造未有自巨匠公司退保之紀錄，可見對造迄仍於巨匠公司任職，故對造請求伊給付自九十五年十二月八日起至九十七年十二月五日止之薪資六十七萬五千零三十元，洵屬無稽。

另對造請求伊自九十七年十二月六日起應按月給付二萬五千元，因兩造已合法終止僱傭關係，則對造上開之請求，亦無理由等語，資為抗辯。

於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人台通公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人丙○○於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔；

答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。

三、本件不爭執事項：

㈠、上訴人丙○○於巨匠公司領取五萬二千一百七十元；於外貿協會領取一萬九千二百元，如上訴人丙○○主張僱傭關係存在時，應予扣除。

㈡、上訴人丙○○主張展後佣金之計算，即其所提出民事準備書㈡狀附件一（本院卷第一一八頁），與被上訴人台通公司所提出民事準備二狀附表（見本院卷第一三五至一三七頁），因計算金額不一，兩造協商：如上訴人丙○○主張展後佣金之請求經本院認為有理由時，兩造同意以二十萬元計算（此金額含上訴人於九十五年十月、十一月招攬之客戶中和公司三個展覽攤位，而上訴人丙○○已自被上訴人台通公司受領該三攤位展前佣金各為二千四百三十八元、三千八百五十九元、三千八百五十六元，合計一萬零一百五十三元部分，見本院卷第一四四、一四九頁）。

㈢、上訴人請求被上訴人給付其與訴外人徐櫛森分享簽約廠商「Ｈｕａ Ｍｕ Ｃｏｌｏｒ Ａｒｔ Ｐａｐｅｒ Ｐｒｏｄｕｃｔ Ｃｏ. Ｌｔｄ」佣金百分之六十七部分，於本審不再主張。

㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之本院卷第一一八頁、九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單，被上訴人所提出之本院卷第一三五至一三七頁，及原審法院依職權調閱勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。

四、本件爭執事項：

㈠、兩造僱傭關係是否存在？

㈡、被上訴人台通公司是否應給付上訴人丙○○未付薪資六十萬元，及自九十七年十二月八日起，按月給付上訴人丙○○二萬五千元？

㈢、被上訴人台通公司應否就九十五年十月二十二日於香港三佃公司簽約之十二個攤位之佣金金額二十萬九千一百零八元給付予上訴人丙○○？

㈣、上訴人丙○○得請求展後佣金二十萬元（即上開不爭執事項㈡）？

五、得心證之理由：

㈠、兩造僱傭關係是否存在？上訴人丙○○主張：被上訴人台通公司之主管陳章祥曾脅迫每位業務代表必須簽立業績改善承諾書，而被上訴人台通公司以此稱伊未達此業績改善承諾書，則由單位主管代為伊辦理自願離職手續，自有違民法第二百四十七條之一第四款之規定，且伊係為ＥＣ電子展之大使，然三佃公司係屬禮品展之廠商，伊自無法擔任禮品展大使，況伊係依主管陳章祥指派至臺北世貿擔任電子展大使，故非無故拒絕擔任九十五年十月份香港展之大使等語；

被上訴人台通公司辯稱：上訴人丙○○於伊公司任職展覽部門客戶主任期間，曾拒絕伊指派赴香港展覽會館擔任大使之事，且業績表現不佳，於九十五年下半年二次對伊提出檢討改進之承諾，惟上訴人之業績仍未見起色，顯有不能勝任展覽部門客戶主任職務之情事等語。

經查：

⑴、按非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第五款定有明文。

又勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院八十六年度台上字第八十二號、八十六年度台上字第六八八號判決意旨參照）。

再勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院九十六年度台上字第二六三０號判決意旨參照）。

準此，如雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法令其改善，僱主予以終止勞動契約，自已符合「解僱最後手段性原則」。

⑵、本件兩造於九十四年八月二十九日簽訂「職工任用公約書」，被上訴人台通公司僱用上訴人丙○○擔任業務部客戶主任，第一年保證底薪每月三萬元，第二年起保障底薪每月二萬五千元，而上訴人丙○○曾於九十五年十月四日、同年十一月三十日簽立如原證七所示之業績改善承諾書載「因到職十三個月，共銷售三十五個攤位。

七月、八月及九月連續三個月掛零，與公司對ＣＳＦ業務人員要求相去甚達遠，但顧及業務員還在努力，因此再給予一次機會。」

（日期：２００６年１０月４日）；

「「因到職十五個月，共銷售三十八個攤位。

十月金銷售三個ＧＨ攤位，七月至十一月未有ＥＣ業績，與公司對ＣＳＦ ＥＣ業務人員要求相去甚達遠，但顧及業務員還在努力，因此再給予第一次機會。」

（日期：２００６年１１月３０日），又如被證三、被證五之電子郵件為上訴人丙○○所寄發，及被上訴人台通公司於九十五年十二月八日將上訴人丙○○之勞工保險辦理退保等情，此為兩造所不爭執，且有職工任用公約書、業績改善承諾書、電子郵件及勞保投保資料查詢附卷可證（見原審卷第七至八、十四至十五、三十九至四十、四十二至四十四、五十頁），是上開事實，應堪信為真實。

⑶、再被上訴人台通公司僱用上訴人丙○○擔任廣告業務人員，係以招攬展覽攤位為其業務，即被上訴人台通公司透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，而上訴人丙○○九十五年一月份至六月份合計共銷售二十八個展覽攤位，平均每個月銷售四‧六七個展覽攤位，其後同年七月份、八月份、九月份連續三個月業績掛零，如上所述，並有被上訴人台通公司所提出之上訴人丙○○展位銷售明細表附卷可稽（見原審卷第七十九至八十頁），且上訴人丙○○於九十五年九月八日通知部門主管陳章祥，拒絕配合被上訴人指派其於同年十月間出差赴香港擔任環球資源展覽大使（見原審卷第三十九頁），嗣被上訴人台通公司乃於同年十月四日要求上訴人丙○○簽立業績改善承諾書（見原審卷第三十八頁），要求上訴人丙○○於十、十一月份應簽約、收款二十個攤位，並訂於同年十一月三十日檢討評估工作成效，惟上訴人丙○○於同年十、十一月份業績分別僅三個攤位（該客戶至九十六年三月間解除契約，實質上業績仍掛零），被上訴人台通公司旋於同年十一月三十日要求上訴人丙○○簽立第二次業績改善承諾書（見原審卷第四十一頁），要求上訴人丙○○於十二月份應每星期簽約並收款四個攤位，然上訴人丙○○十二月第一週業績仍掛零等情，此有被上訴人提出展位銷售明細表、上訴人九十五年九月八日所發電子郵件及業績改善承諾書二份附卷可證。

再參以被上訴人於九十五年九月五日即接受通知，希望有效動員ＣＳＦ的所有人力覆蓋所有展會，以期臺灣的ＣＳＦ銷售團隊能創造出好成績，惟上訴人丙○○卻於同年九月八日通知部門主管陳章祥時，即告知伊係徵詢妻子意見後，拒絕參加香港展會，顯有違反職工任用公約書第一條：「工作之內容悉由經理安排，並須向其報告」之約定（見原審卷第七、三十九至四十頁），依上開說明，上訴人丙○○確有主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情事，應可確認。

另上訴人丙○○雖辯稱：伊係為ＥＣ電子展之大使，且依對造台通公司之規定，三佃公司係屬禮品展之廠商，故三佃公司參展時，伊根本不可能去擔任禮品展大使，是伊並非無故拒絕等語。

惟查，依上開職工任用公約書第一條之約定，上訴人丙○○有受被上訴人台通公司指令之義務，而上訴人丙○○係徵詢妻子意見後，拒絕參加香港展會，已如上述，顯屬可歸責於上訴人丙○○之事由而拒絕加，且縱如上訴人丙○○所稱伊係為ＥＣ電子展之大使，而三佃公司係屬禮品展之廠商，則上訴人丙○○自無法參加香港電子展之展會，然卻於九十八年十二月十八日提出民事準備書㈡狀陳稱三佃公司係屬其專屬口卡客戶之一，並要求領取該公司之佣金（見本院卷第一一二、一一八頁），亦相予盾，且違反勞務對價，是則上訴人上開主張，實難可信。

況上訴人於同年九月十八日寄發予其主管之電子郵件中亦自陳：「活到老學到老，努力了一年有餘，離自己設定要創造突破的業績記錄差太遠了，很慚愧」；

再於同年十月十四日寄發之電子郵件則稱「Ｎｏ Ｅｘｃｕｓｅ」；

另於同年十一月九日寄發之電子郵件陳稱：「Ｓｏｒｒｙ.Ａｎｄ ｓｏｒｒｙ ｆｏｒ Ｉｈａｄ ｍａｄｅ ｓｏ ｍａｎｙ ｔｒｏｕｂｌｅ ｔｏ ｙｏｕ.Ｙｅｓ.Ｉ ｈａｄ ｓｏ ｍａｎｙ ｅｘｃｕｓｅ ｔｏ ｆｏｒｇｅｔ ｗｈａｔ ｙｏｕ ｈａｄｔａｕｇｈｔ.Ａｓ ａ ＡＥ.Ｉ ｗａｓ ｅｘｔｒｅｍｅｌｙ ａｓｈaｍｅｄ,Ｉｆ ｔｈｅ ｍｉｓｓｉｏｎＩ ｃａｎ ｎｏｔ ａｃｃｏｍｐｌｉｓｈ.Ｉ ｍｕｓｔ ｄｏ ｍｙ ｂｅｓｔ ｔｏ ｒｅａｃｈ ｔｈｅｔａｒｇｅｔ Ｂ／４ ｅｎｄ ｏｆ ｔｈｅ ｔｈｉｓｍｏｎｔｈ.」等語（見原審卷第四十二至四十四頁），益證上訴人丙○○在客觀上之能力，亦有不能勝任工作之情形，且上訴人丙○○並非偶然發生未達目標之情形，而係長達半年期間幾無業績，並拒絕被上訴人台通公司指派其於九十五年十月間出差赴香港擔任環球資源展覽大使，依上開說明，上訴人丙○○確有客觀上及主觀上均有不能勝任工作之事實，致被上訴人台通公司無法達成透過勞動契約所欲追求客觀合理之經濟目的，且經被上訴人台通公司要求上訴人丙○○簽立二份業績改善承諾書，經上訴人丙○○簽立後，仍無法改善情況下，依上開說明，被上訴人台通公司依法終止勞動契約，自符合「解僱最後手段性原則」，是本院依被上訴人台通公司提出之上開資料，於兼顧正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性等因素作綜合研判，認被上訴人台通公司抗辯上訴人丙○○對所應擔任之工作確有不能勝任情事，從而被上訴人台通公司主張依勞動基準法第十一條第五款之規定，終止兩造間之勞動契約，應屬可採。

⑷、至上訴人丙○○雖陳稱：對造所提出之業績改善承諾書及電子郵件，都是陳章祥脅迫伊書立，非出於伊之自願，且依民法第二百四十七條之一第四款之規定，業績改善承諾書之約定應無效等語。

惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第二款定有明文。

又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。

惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。

是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決意旨參照）。

查依業績改善承諾書之記載內容，無非系督促上訴人丙○○改善績效之用，而電子郵件則係由上訴人丙○○發送，並非所謂定型化契約，自無民法第二百四十七條之一第四款規定之適用，復上訴人丙○○亦未舉證證明伊所書立之業績改善承諾書及電子郵件係遭受陳章祥脅迫而為，從而上訴人丙○○之上開主張，為不足取。

⑸、上訴人丙○○雖另陳稱：對造台通公司要求每個月至少十個攤位是沒有人可以達到，且伊業績亦曾達到百分之二百等語。

惟查，依被上訴人台通公司所提出之業績明細表顯示（見原審卷第三十六至三十七頁），上訴人丙○○對此業績明細表亦不爭執，據此被上訴人台通公司之業務員中於二００六年二月有一人、三月有三人、四月有九人、五月有五人達成招攬十個（含）以上之攤位，足見上訴人丙○○所稱被上訴人台通公司要求每個月至少十個攤位是沒有人可以達到云云，為不足取。

至上訴人丙○○又稱伊曾有達到百分之二百之業績，惟被上訴人台通公司係為一廣告公司，當係由業務人員招攬客戶為公司主要收益，因此遂規定每位業務人員應招攬之責任額，且業績之達成率自應以每位業務人員彼此相互間作為基礎，較為合理客觀，是上訴人丙○○所提出之業績達成率百分之二百（見本院卷第八十八頁），僅係就其個人業績作為比較基礎，難認為合理客觀，是上訴人丙○○上開抗辯，亦難可採。

況被上訴人係依勞動基準法第十一條第五款之規定，終止兩造間之勞動契約，而非單純以上訴人丙○○未達到每月至少十個攤位業績為唯一理由，上訴人丙○○已前後約達半年之久，業績幾乎掛零，縱上開每月十個攤位之標準予以降低，上訴人丙○○仍未達到標準，足見上訴人丙○○此部分主張，要無可取。

⑹、基上，本件被上訴人台通公司抗辯依勞動基準法第十一條第五款之規定，終止兩造間之勞動契約，應屬合法，而上訴人丙○○亦自承於九十五年十二月十一日受被上訴人台通公司業務部門主管陳章祥通知已於三天前（即九十五年十二月八日）已為其辦妥離職手續及勞工保險退保且稱係自願離職等語，顯見被上訴人台通公司係以上開事由予以終止兩造間之勞動契約，上訴人丙○○並於九十五年十二月十一日受合法通知。

從而本件上訴人丙○○訴請確認兩造間之僱傭關係存在，為不足取。

又上訴人丙○○雖於巨匠公司領取五萬二千一百七十元，及於外貿協會領取一萬九千二百元，但上訴人丙○○主張僱傭關係既已因終止而不存在，故被上訴人台通公司自無須再給付上訴人丙○○薪資報酬（容下說明），從而即無被上訴人台通公司主張依民法第四百八十七條但書規定由給付上訴人丙○○之報酬中予扣除問題，併附說明。

㈡、被上訴人台通公司是否應給付上訴人丙○○未付薪資六十萬元，及自九十七年十二月八日起，按月給付上訴人二萬五千元？上訴人主張：兩造僱傭關係仍屬存在，則被上訴人台通公司自應給付未付薪資六十萬元，及自九十七年十二月八日起，按月給付伊二萬五千元等語；

被上訴人辯稱：伊依勞動基準法第十一條第五款之規定，終止兩造間之勞動契約，則對造之請求，自屬無理由等語。

經查：兩造間之僱傭關係既經被上訴人依勞動基準法第十一條第五款之規定，而為終止，已如上述，則上訴人丙○○依僱傭關係請求被上訴人台通公司給付上訴人丙○○未付薪資六十萬元，及自九十七年十二月八日起，按月給付上訴人二萬五千元云云，於法無據，從而上訴人丙○○之上開主張，難認可採。

至被上訴人台通公司依據勞動基準法第十一條第五款之規定，終止兩造間之勞動契約時，是否給予預告期間，僅屬應否給付預告期間之工資而已，並不影響兩造間終止勞動契約之效力，此觀諸同法第十六條第三項規定甚明，再兩造間終止勞動契約後，依同法第十六條、第十七條之規定，是否應給付上訴人丙○○預告期間工資及資遣費，則屬別一法律問題，且上訴人丙○○並未就此於本案主張，故本院就此部分，自無庸予以審究，併予敘明。

㈢、被上訴人台通公司應否就九十五年十月二十二日於香港三佃公司簽約之十二個攤位之佣金金額二十萬九千一百零八元給付予上訴人丙○○？上訴人丙○○主張：三佃公司係屬伊之專屬客戶，則被上訴人台通公司應就三佃公司簽約之十二個攤位之佣金二十萬九千一百零八元給付予伊等語；

被上訴人台通公司辯稱：三佃公司係由陳章祥所招攬並簽定，該部分佣金非上訴人丙○○所得取得等語。

經查：被上訴人台通公司客戶三鈿公司於九十五年十月香港參展設攤時，與被上訴人台通公司續簽九十六年四月份與十月份、九十七年四月份與十月份香港展覽攤位十二個，係由陳章祥代表台通公司與三鈿公司負責人何欽鍊所簽訂，並非上訴人丙○○所招攬，此業據被上訴人台通公司提出契約書為證（見原審卷第一五八頁），為此，三鈿公司之十二個攤位既非上訴人丙○○所簽立的，自難以三鈿公司為其專屬口卡客戶（即先前是上訴人丙○○之客戶），即當然應由其取得展攬佣金，且上訴人丙○○復未就上開十二個攤位屬其所招攬之事實，舉證以證其詞，足見上訴人丙○○之上開主張與勞務對價有違，是其主張被上訴人台通公司應就九十五年十月二十二日於香港三佃公司簽約之十二個攤位之佣金之金額二十萬九千一百零八元給付予伊，顯乏依據，為不可採。

至上訴人丙○○於原審陳稱，伊於九十五年七月至九月間尚有①臺灣百合公司、②映興公司、③健和興公司等三家公司攤位業績等語，惟查此部分經被上訴人台通公司核對結果，其中臺灣百合公司部分，被上訴人台通公司並無與該公司有何展覽攤位銷售合約，映興公司與健和興公司部分，被上訴人台通公司固然曾於九十五年十月份與該二廠商簽訂展覽攤位銷售合約，然而該二廠商係向台灣區電機電子工業同業公會報名申設展覽攤位，台灣區電機電子工業同業公會再向被上訴人台通公司為該二廠商報名購買展覽攤位，此與上訴人丙○○無涉，於本審亦不爭執，故上訴人丙○○於本審就上開部分，亦未再主張請求被上訴人台通公司給付佣金，附此說明。

㈣、上訴人丙○○得請求展後佣金二十萬元（即上開不爭執事項㈡）？

⑴、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百四十八條、第一百零一條第一項分別定有明文。

次按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七定有明文。

⑵、被上訴人台通公司依據上訴人丙○○招攬業務而給付一定佣金，性質上類似於按件計酬，勞務之重點主要在招攬部分，蓋招攬完成時，即代表被上訴人台通公司可收取一定之報酬，至後續之展場服務，則屬次要，其中展後佣金部分則類似於「附條件之按件計酬」，解釋上係以展覽日期屆至時，上訴人丙○○出差至展場提供場地諮詢與其他設攤事宜服務予簽約廠商，作為領取展後報酬之條件，準此，被上訴人台通公司辯稱：展後佣金性質上屬承攬報酬等語，自難謂可採。

又本件上訴人丙○○係因被上訴人台通公司主動終止僱傭關係而無法履行後續之勞務，致其領取展後佣金之條件無法成就，此部分並非可歸責於上訴人丙○○，從而本院認為於此情形下，應類推適用上開民法第一百四十八條、第一百零一條第一項之規定，由被上訴人台通公司承擔繼續支付離職人員尚未給付之展後佣金之風險，始合乎公平原則及誠信原則，否則，若依被上訴人台通公司所稱：上訴人丙○○一經離職即不得領取展後佣金，則被上訴人台通公司隨時可採取主動終止勞動契約，以規避展後佣金之支付，不當裁撤業務人員，對業務人員誠屬不利，故上訴人丙○○主張，伊得請求上開展後佣金等語，應屬可取。

為此，上訴人丙○○此部分之主張既有理由，從而，上訴人丙○○自得請求展後佣金二十萬元。

六、綜上所述，上訴人丙○○請求被上訴人台通公司給付二十萬之展後佣金部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。

惟原審僅判命被上訴人台通公司應給付九萬七千五百一十六元之展後佣金及九十八年一月十一日起至清償日止之法定遲延利息，較本院核准金額尚不足十萬二千四百八十四元之展後佣金（200000元－97516元＝102484元）及其法定遲延利息，自有未洽。

是則原審就上開應准許部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，尚有未洽，就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項，並依兩造陳明以供擔保為條件為准免假執行之宣告。

至上訴人丙○○之請求不應准許部分，原判決為上訴人丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，其上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人台通公司之上訴，因屬無據，其上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由；

上訴人台通公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
上訴人丙○○得上訴；上訴人台通公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳麗玉
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
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