臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,建上,66,20100323,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第66號
上 訴 人即
被上訴人即
反 訴被告 彰南建設開發有限公司
法定代理人 丁○○
上 訴 人即
被上訴人即
反 訴被告 戊○○
共 同
訴訟代理人 朱清雄律師
被上訴人即
上 訴 人即
反 訴原告 乙○○
訴訟代理人 白宗弘律師
丙○○
複 代理人 己○○
甲○○
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國98年6月19日臺灣彰化地方法院96年度建字第22號第一審判決各自提起上訴，上訴人乙○○並提起反訴，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人乙○○給付對造上訴人戊○○超過新台幣柒拾玖萬叁仟壹佰元，及該部分假執行之宣告，並命上訴人乙○○負擔訴訟費用之裁判廢棄。

上列開廢棄部分，對造上訴人戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人乙○○其餘上訴駁回。

對造上訴人彰南建設開發有限公司、戊○○之上訴駁回。

反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

第一審訴訟費用關於命上訴人乙○○負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴人乙○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔100分之81，餘由對造上訴人戊○○負擔。

第二審訴訟費用關於上訴人彰南建設開發有限公司、戊○○上訴部分，由上訴人彰南建設開發有限公司、戊○○負擔。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。

但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。

二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。

三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，民事訴訟法第446條第2項定有明文。

被上訴人即上訴人（下稱被上訴人）乙○○於本院提起反訴，主張伊於第一審已提出抵銷抗辯，且抵銷之請求尚有餘額部分，核屬「就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，揆諸首揭說明，尚無須得上訴人即被上訴人（下稱上訴人）彰南建設開發有限公司（下稱彰南建設公司）、戊○○之同意，應予准許，先予敘明。

至對反訴被告丁○○反訴部分另以裁定駁回之。

貳、實體方面：甲、本訴部分：

一、上訴人彰南建設公司、戊○○主張：

㈠、被上訴人乙○○向上訴人彰南建設公司購買坐落彰化縣員林鎮○○段3049地號土地上之靜修豪門世家A3、A5二棟建物（下合稱系爭建物），並簽訂房屋土地預定買賣合約書（下稱系爭買賣契約），約定價金新台幣（下同）1,200萬元，上訴人彰南建設公司已依約建好交屋，被上訴人即應給付上訴人彰南建設公司1,200萬元，但被上訴人僅付1,170萬元，尚有30萬元未付。

另被上訴人應負擔自來水裝錶費24,155元、電錶之裝錶費6,600元，合計30,755元。

㈡、被上訴人另於95年4月13日委託上訴人戊○○就系爭建物施工追加部分建築，並於95年4月13日簽訂追加施工之契約（下稱增建協議書），約定增建84.69坪，每坪以35,000元計算，但雙方仍有約定坪數以完工後丈量為準。

而本件經送請臺灣省建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，建築師公會彰化縣辦事處98年4月22日台建師彰鑑字第9832號函所提出鑑定報告補充說明記載，增建部分面積應為290.37平方公尺即87.84坪，以每坪35,000元計算後，合計工程費為3,074,400元，但被上訴人目前僅支付210萬元，尚欠上訴人戊○○974,400元。

㈢、又就加建及退換廁所、臉盆、樓梯部分，依建築師公會鑑定報告記載，若依照系爭買賣契約設計平面圖計算其廁所部分之價格為132,900元，而依系爭建物現狀1、3樓廁所丈量計算之價格為314,100元，二者相差181,200元，故在衛浴設備部分，被上訴人應付價差之款項應為181,200元；

又樓梯填平的增建面積經臺灣省建築師公會鑑定後為7.32坪，每坪以35,000元計算，計被上訴人應給付工程費為256,200元；

另依上訴人戊○○所列加建廁所、臉盆、樓梯等材料明細表第8、9點所示，退扶手及1、2樓樓梯，故工程費應扣除32,000元。

是以，此部分被上訴人應給付上訴人戊○○405,400元。

㈣、上訴人對被上訴人抗辯之陳述：⒈被上訴人雖主張系爭建物之面積，依系爭買賣契約第3條約定，應以地政機關登記完竣之面積為準，但此乃預先印好之文字，系爭買賣契約嗣既經雙方約定以滴水坪計算面積，即應依滴水坪計算交付面積。

又依系爭買賣契約第8條約定，系爭建物應於95年4月10日前取得使用執照，而上訴人彰南建設公司已於95年1月9日取得，故上訴人彰南建設公司並未違約。

又依系爭買賣契約第12條第1項約定，上訴人彰南建設公司應於取得使用執照即95年1月9日起6個月內通知被上訴人進行交屋，而上訴人彰南建設公司已遵期履行交屋義務，係因被上訴人於95年4月13日另行與上訴人戊○○訂立增建協議書始無法使用房屋，故上訴人彰南建設公司已無逾期交屋之責任。

⒉又對於建築師公會鑑定報告之內容，上訴人均不爭執，但鑑定報告與建築師公會彰化縣辦事處98年4月1日台建師彰鑑字第9824號函、98年4月22日台建師彰鑑字第9832號函、98年6月1日台建師彰鑑字第9850號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明就增建面積記載不符部分，應以98年4月22日的補充說明為準，蓋因原使用執照之屋突固然是在原使用執照面積範圍內，惟既於系爭建物4樓頂增建全新屋突，而現存原使用執照之面積已經不包括原來3樓屋突部分，就應將原扣除之屋突面積加回，故增建建物面積應為290.37平方公尺即87.84坪無誤。

⒊上訴人彰南建設公司與被上訴人間訂立之系爭買賣契約，及上訴人戊○○與被上訴人間訂立之增建協議書，一為買賣契約，一為承攬契約，為各自獨立之契約，並非聯立或合併之契約，當事人更非同一；

況上訴人戊○○與被上訴人間之承攬契約明訂「本工程委託由戊○○本人施工追加部分」，則被上訴人應知上訴人戊○○與上訴人彰南建設公司為不同之對象。

⒋增建協議書只約定完工日，並未約定交屋日，且增建協議書雖有6月底完工之約定，但復約定4樓內部除外，則6月底亦非全部完工日期，故被上訴人主張6月底交屋為無理由。

況增建協議書中記載被上訴人遲至8月30日才交付完成3、4樓地板之報酬，可知遲延責任在於被上訴人，亦即上訴人戊○○早已完工，但因被上訴人未付清報酬，上訴人戊○○得行使同時履行抗辯權，而拒絕交屋。

⒌退步言之，若類推適用系爭買賣契約第12條第1項約定，則上訴人戊○○應於6個月即95年12月31日內通知被上訴人進行交屋，逾期未為方負遲延責任，但被上訴人於95年9月10日未經上訴人戊○○同意逕行遷入，遷入日並未到上訴人戊○○應交屋之期限，則上訴人戊○○並未遲延交屋，當然不負遲延責任，被上訴人所請求支付利息、租金均非上訴人所應負擔之損害，被上訴人之主張實屬無理由等語。

㈤、綜上，被上訴人應再給付上訴人彰南建設公司330,755元，應給付上訴人戊○○1,379,800元。

而上訴人彰南建設公司與被上訴人之間為買賣關係，依法被上訴人即應給付買賣價金；

上訴人戊○○與被上訴人之間為承攬關係，今上訴人戊○○已完成增建建物，依民法第490條第1、2項規定，被上訴人即應給付報酬等語。

並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人彰南建設公司330,755元，應給付上訴人戊○○1,379,800元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵訴訟費用由被上訴人負擔。

⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠、被上訴人與上訴人彰南建設公司於94年1月21日簽訂系爭買賣契約時，上訴人彰南建設公司係由上訴人戊○○代為洽談簽約，且當時被上訴人向上訴人戊○○提及增建建物之事宜，遂於同日由上訴人戊○○代理丁○○（上訴人彰南建設公司之法定代理人）與被上訴人簽訂委託代書合約，就增建建物事宜先為約定，並與系爭買賣契約列為同一文件。

其後，被上訴人與上訴人戊○○於95年4月13日就增建事宜，補充訂定更為完整之增建協議書。

因被上訴人購屋時即明白表示系爭建物與增建建物必須一同處理，否則即不符合被上訴人之購屋目的，因此，系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書，均應視為利害關係一致之聯立契約。

又上訴人彰南建設公司實際上由上訴人戊○○經營，上訴人戊○○與上訴人彰南建設公司法定代理人丁○○為父子關係，故雖上開3份契約之名義人並不相同，但應由上訴人彰南建設公司及其法定代理人丁○○與上訴人戊○○共同履行，始符合當事人締約之真意，是上訴人彰南建設公司、戊○○就系爭建物、增建建物與被上訴人所訂定之契約，應屬同一契約，除增建協議書另有約定外，其餘權利義務，均應依系爭買賣契約之條款為履行權利義務之準據。

㈡、上訴人彰南建設公司就買賣價金對被上訴人已無債權存在：⒈上訴人彰南建設公司主張其已依約建好交屋，惟被上訴人否認之。

蓋上訴人彰南建設公司並未依系爭買賣契約第10條辦理驗收，及依第12條進行交屋、交付所有權狀等各項文件及鑰匙，故依第10條之約定，被上訴人暫時可以保有房地總價百分之2，即24萬元之保留款（後上訴人彰南建設公司同意被上訴人保留30萬元）。

且因上訴人彰南建設公司並未遵守交屋期限約定，被上訴人不得已只好先行於95年9月20日使用系爭建物，但系爭建物卻已顯現多項瑕疵，其中關於鑑定報告中瑕疵無法判定及估算修復金額部分，即1樓女廁及走道排水孔冒出水泡、1樓地板潮濕現象、2樓天花板電線管出口滴水現象、頂樓梯間側牆水漬等瑕疵，被上訴人請求上訴人彰南建設公司應予修復，在上訴人彰南建設公司未為修復前，被上訴人拒絕為30萬元價金之給付。

⒉依系爭買賣契約第2條約定，系爭建物面積為105坪（包含滴水坪計算）。

又第3條約定房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準，面積如有誤差，其誤差在百分之1以內者（含百分之1）買賣雙方互不找補，惟其不足部分，如超過百分之1，則不足部分賣方均應找補，且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數，除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清。

上開第2條之約定是指上訴人彰南建設公司依約應給付被上訴人房屋面積為105坪（包含滴水坪）；

而第3條「房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準」之約定意函，即在兩造對於上訴人彰南建設公司交付被上訴人房屋面積有爭議時，雙方合意「以地政機關登記完竣之面積為準」，故上訴人彰南建設公司主張房屋面積以滴水坪計算，與房屋面積有爭議時，以地政機關登記完竣面積為準，並不相互牴觸。

⒊依彰化縣員林地政事務所登記完竣之系爭建物面積為94.74坪，而系爭買賣契約所約定交付被上訴人之房屋面積應為105坪，面積短少10.26坪，因此就面積短少部分，以土地與房屋價款之總數1,200萬元除以房屋面積105坪所得之平均單價，每坪為114,286元，上訴人彰南建設公司依約應找補1,172,574元予被上訴人，而被上訴人以此與上訴人彰南建設公司請求被上訴人應付款項330,755元相互扣抵後，上訴人彰南建設公司尚需退還被上訴人840,019元，是上訴人彰南建設公司對被上訴人已無請求款項之債權。

㈢、被上訴人對於建築師公會鑑定報告認定樓梯填平面積7.32坪及衛浴設備變更施作後增加之價差款項為181,200元部分雖不爭執，但因被上訴人購買系爭建物時，即準備將原2棟透天預售屋合併使用，故簽訂系爭買賣契約時就與上訴人彰南建設公司約定將系爭建物原各自獨立之2座樓梯，變更為1座樓梯，並變更廁所之位置及數量，因此，有關填平樓梯口及衛浴廁所變更部分，應該在系爭買賣契約範圍內，不可主張係改增建，而由上訴人戊○○請求增建費用。

退步言之，被上訴人縱須給付上訴人戊○○此部分之增建金額，亦僅須給付變更衛浴廁所之價差款項181,200元。

㈣、對於建築師公會鑑定報告有關增建建物面積之計算不爭執，但鑑定報告與建築師公會彰化縣辦事處98年4月1日台建師彰鑑字第9824號函、98年4月22日台建師彰鑑字第9832號函、98年6月1日台建師彰鑑字第9850號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明不符部分，應以最後補充說明的結果為準。

而因系爭建物原來屋突已經拆掉，計算增建面積時就應該扣除屋突面積，故增建建物面積應為83.79坪，總價為2,932,650元，扣除已付之2,100,000元，未付金額應為832,650元。

㈤、惟就上開增建建物部分所應給付金額，還需扣除逾期交屋、遲延損害及瑕疵修復等款項：⒈上訴人彰南建設公司、戊○○就系爭建物、增建建物與被上訴人所訂定之系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書，應屬同一契約，除增建協議書另有約定外，其餘權利義務，均應依系爭買賣契約之條款為履行權利義務之準據，已如上述。

而依增建協議書約定，除4樓內部外之完工日期為95年6月底，上訴人戊○○並未在約定期日完工，然因被上訴人就系爭建物有預定之用途，始在不得已之情形下，於95年9月10 日先行遷入。

故依契約逾期違約罰款之計算，上訴人戊○○應賠償被上訴人自95年6月30日起至同年9月10日止，逾期違約賠償420,000元。

⒉又依民法第502條第1項、第229條第1項、第231條規定，上訴人戊○○應對被上訴人負擔遲延給付而生損害賠償之責，因此，被上訴人因上訴人戊○○未依約完工之遲延損失包括房屋貸款95年7、8月份利息69,200元、租金損失為10萬元，合計169,200元，自應由上訴人戊○○賠償。

⒊系爭建物有瑕疵共22處，依建築師公會鑑定結果，其中小便斗、馬桶漏水修復費用為10,700元，部分窗戶漏水改善費用為5,800元，鋁框軌道凹陷修復費用2,700元，合計即有19,200元，亦應自被上訴人給付上訴人戊○○之款項中扣除。

㈥、上訴人等主張系爭買賣契約、委託代書合約、增建補充協議書並非聯立，亦非合併，且契約當事人不同，但又在上訴人戊○○之增建協議書遲延完工部分，主張應類推適用上訴人彰南建設公司與被上訴人所簽訂之系爭買賣契約第12條第1項約定，其主張顯然相互矛盾，不足為採；

又依民法第505條第1項之規定，上訴人戊○○須在完工後才能請求被上訴人給付報酬，沒有同時履行抗辯之適用。

㈦、依建築師公會鑑定報告系爭建物各層平面示意圖，系爭建物前後寬度各為912公分、905公分；

然系爭建物坐落土地面寬僅為900公分（450+450），且使用執照系爭建物一樓平面圖之面寬亦為900公分（450+450），則系爭建物之面寬顯已超過基地面寬及使用執照一樓平面圖之面寬，有侵害鄰地之虞等語，資為抗辯。

並聲明：⑴上訴人之訴駁回。

⑵訴訟費用由上訴人負擔。

⑶如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人應給付上訴人戊○○97萬4,400元，及自96年9月8日起至清償日止，按年息百分5計算之利息，且就上訴人戊○○勝訴部分依兩造聲請分別准供擔保後得為假執行及免為假執行，並駁回上訴人戊○○其餘之訴及假執行之聲請，及駁回上訴人彰南建設公司之訴及假執行之聲請。

兩造對原審判決其敗訴部分均不服，分別提起上訴。

上訴人於本院上訴之聲明：㈠原判決不利上訴人等之部分之判決均廢棄；

㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人彰南建設公司330,755元，應再給付上訴人戊○○40萬5,400元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；

㈣請准供擔保宣告假執行。

其答辯聲明：㈠對造之上訴駁回；

㈡上訴費用由對造負擔。

被上訴人於本院上訴之聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

㈢第一、二審之訴訟費用均由上訴人負擔。

其答辯聲明部分：㈠上訴人之上訴駁回；

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（反訴部分詳後述）

四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人向上訴人彰南建設公司購買坐落彰化縣員林鎮○○段3049地號土地上之系爭建物，並於94年1月21日簽訂系爭買賣契約，約定系爭建物面積合計105坪（包含滴水坪計算），價金1,200萬元。

㈡被上訴人已給付上訴人彰南建設公司1,170萬元價金，尚有30萬元未給付。

㈢上訴人彰南建設公司已墊支自來水裝錶費24,155元，電錶之裝錶費6,600元，合計30,755元，而該金額應由被上訴人負擔，被上訴人尚未給付。

㈣被上訴人與上訴人戊○○於95年4月13日就增建建物簽訂增建協議書，約定增建84.69坪，但實際坪數仍以完工後丈量為準，每坪以35,000元計算。

㈤系爭建物於彰化縣員林地政事務所登記之面積為94.74坪。

㈥樓梯填平面積為24.19平方公尺（7.32坪）。

㈦被上訴人就增建建物部分已給付210萬元。

㈧衛浴設備變更部分，因此增加施工款項應為181,200元。

㈨一樓洗臉盆下面及男廁、女廁漏水修復費用為10,700元，1樓至4樓各樓層梯間外窗戶漏水修復費用為5,800元，窗台鋁框軌道凹陷整修費用2,700元，合計19,200元。

五、兩造爭執事項：㈠系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書是否為聯立契約？㈡上訴人彰南建設公司交付之系爭建物面積是否足夠？面積究以地政機關登記完竣之面積為準，抑或應依滴水坪計算實際面積？上訴人彰南建設公司若應就面積短少部分找補價金予被上訴人，金額為何？㈢增建建物部分，增建面積為何？㈣樓梯填平及衛浴廁所變更是否屬上訴人戊○○與被上訴人承攬契約之工程內容？㈤增建建物部分，是否逾期交付？上訴人戊○○是否應賠償被上訴人自95年6月30日起至同年9月10日止，逾期違約金420,000元及169,200元之遲延給付損害？㈥一樓洗臉盆下面及男廁、女廁漏水修復費用，1樓至4樓各樓層梯間外窗戶漏水修復費用，及窗台鋁框軌道凹陷整修費用，被上訴人主張應自給付上訴人戊○○之承攬報酬款項中扣除，是否有理由？

六、按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準。被上訴人辯稱系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書為一聯立契約，上訴人二人均應就該聯立契約負責等語，為上訴人二人所否認。

查系爭買賣契約為就系爭建物及其基地為買賣之契約，性質為買賣契約之法律關係，契約當事人為上訴人彰南建設公司及被上訴人，訂約時間係94年1月21日；

而增建協議書係由被上訴人委請上訴人戊○○在系爭建物原建築完竣，取得使用執照之建築範圍外，增建建物，性質為承攬契約之法律關係，契約當事人為上訴人戊○○及被上訴人，訂約時間係95年4月13日，有系爭買賣契約、增建協議書等影本附卷可稽。

則從契約性質、當事人及訂約期間均明顯不同觀之，系爭買賣契約與增建協議書為兩獨立之契約，應堪確定；

此不因被上訴人主觀認定其於購買系爭建物時，即預定要進行增建以合併使用，嗣並由上訴人彰南建設公司法定代理人丁○○之父親即上訴人戊○○承攬興建而改變。

至上訴人戊○○於94年1月21日曾代理公司法定代理人丁○○與被上訴人簽訂委託代書合約，約定於系爭建物取得合法使用執照後，將進行建物增建乙節，雖有委託代書合約影本在卷可按，但細核委託代書合約之內容，僅粗略約定於系爭建物取得合法使用執照後，將進行建物增建，且若為開放空間、單一樓梯，則以每坪35,000元計價，建材應比照合法建物，不足部分應另行協議。

可知，該委託代書合約之立約人係丁○○個人，亦非上訴人彰南建設公司；

且因仍有許多不確定因素，故契約條件係以「若...則..」之假設語句進行約定，並約定不足部分應另行協議，則該委託代書合約充其量僅屬預備性質之協議，是嗣被上訴人既已就確定之增建內容及條件，另於95年4月13日與上訴人戊○○個人簽訂增建協議書，委由上訴人戊○○承攬系爭建物之增建工程，自不得再以該被上訴人與丁○○個人簽立之委託代書合約，作為解釋增建協議書效力之依據。

從而，被上訴人辯稱因上訴人戊○○為上訴人彰南建設公司法定代理人丁○○之父親，曾代理丁○○與被上訴人簽立委託代書合約，故系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書為一聯立契約，上訴人二人均應就該聯立契約負責等語，洵屬無據；

上訴人二人主張系爭買賣契約與增建協議書係個別獨立之契約，應堪採信。

七、上訴人請求有無理由，茲分述如下：㈠上訴人彰南建設公司請求被上訴人給付部分：⒈被上訴人辯稱依系爭買賣契約第2條約定，系爭建物面積為105坪，又依第3條約定，系爭建物面積以地政機關登記完竣之面積為準，面積如有誤差，依同條第2款約定，其誤差在百分之1以內者（含百分之1）買賣雙方互不找補，惟其不足部分，如超過百分之1，則不足部分賣方均應找補。

然登記完竣之系爭建物面積僅為94.74坪，短少10.26坪，是扣抵後上訴人已無請求款項之債權等語。

⑴按民法第98條規定：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。

且解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義上及論理上詳為探求。

當時之真意如何，又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷（最高法院65年台上字第2135號判決參照）。

本件系爭建物究以總價1200萬元賣出，抑以實際建築坪數賣出，即有先予探究必要。

觀之系爭買賣契約第2條載明：「本房屋面積共計平方公尺（105坪），包含滴水坪計算。」

，明示系爭建物面積為105坪，並於該條面積約定下方之「包含：」二字下，以書寫補充約定方式記載「滴水坪計算」乙節，此有系爭買賣契約影本附卷可稽。

再查原審97年5月27日會同建築師公會鑑定人員履勘現場時，兩造亦同意外緣部分以滴水線來測量計算（原審卷第120頁），則系爭建物約定買賣之面積105坪，係以建物滴水線為計算坪數基準之事實，應堪認定。

又依契約第4條載明：「本契約房地總價款合計新台幣壹仟貳佰萬元整。」

，則除增建部分外，兩造顯約定以總價賣出系爭建物。

但約定建築坪數105坪（含滴水坪）如有建築過多或不足時，例外依契約第3條第2款約定，兩造互為找補價金，此乃因應實際建築面積有誤差之結果。

惟建築坪數倘有過多或不足時，應以何者為比較基準來計算建坪差數？系爭買賣契約第3條雖約定房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準，但該條約定是系爭買賣契約原預先印製之契約條文，於第2條約定已將系爭建物面積以特約方式約定計算標準為滴水坪後，該條雖未同時為補充、變更約定，然因該條係就上訴人彰南建設公司交付系爭建物面積是否足夠，及如有超過或不足應如何退補價差所為之約定，基於契約一致性原則，自無認該條就面積計算非以滴水坪計算，仍以地政機關登記完竣之面積為準據之理，否則第2條就面積計算之特約豈非形同具文，且造成同一契約就系爭建物面積約定前後矛盾之不合理情形。

是被上訴人辯稱應以地政機關登記完竣之面積為基準，即無可採。

⑵然縱依系爭買賣契約第2條約定之滴水坪計算，系爭建物依使用執照所附竣工圖計算滴水坪面積為329.95平方公尺（即99.81坪）乙節，業經建築師公會鑑定明確，有建築師公會彰化縣辦事處98年4月1日台建師彰鑑字第9824號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明在卷可憑，則上訴人彰南建設公司交付之系爭建物面積以滴水坪計算，尚不足系爭買賣契約約定之105坪，不足面積為5.19坪，誤差超過百分之1之事實，應堪認定。

⑶又依系爭買賣契約第3條第2項「面積如有誤差，其誤差在百分之1以內者（含百分之1）買賣雙方互不找補；

惟其不足部分，如超過百分之1，則不足部分賣方均應找補；

其超過部分，如超過百分之1以上者，買方只找補超過百分之1至百分之3之部分為限（即至多找補不超過百分之2），且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數，除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清」約定，上訴人彰南建設公司對於上開不足差額即應全部找補。

而系爭買賣契約約定之房屋及土地總價為1,200萬元，系爭建物（即房屋）約定買賣面積為105坪，有系爭買賣契約影本附卷為憑，並為兩造所不爭執，則系爭買賣契約第3條約定之平均單價應為114,286元（12,000,000元105坪，四捨五入），故上訴人彰南建設公司應找補予被上訴人之金額應為593,144元（114,286元5.19坪，四捨五入）。

是被上訴人辯稱上訴人彰南建設公司因交付系爭建物面積不足，應找補被上訴人593,144元乙節，應堪確定。

⑷而被上訴人就系爭建物買賣價金尚有30萬元尾款未支付，另亦不否認其應負擔之自來水裝錶費24,155元，電錶之裝錶費6,600元，合計30,755元，並有臺灣電力公司及臺灣省自來水公司收據影本在卷為憑。

但經被上訴人以依系爭買賣契約第3條第2項上訴人彰南建設公司因系爭建物面積不足所應找補予被上訴人之593,144元相互扣抵後，上訴人彰南建設公司尚需退還262,389元予被上訴人，則被上訴人辯稱將上訴人彰南建設公司請求之金額與應找補之金額相互扣抵後，上訴人彰南建設公司對被上訴人已無請求款項之債權等語，即非無據（被上訴人反訴部分，則未據其就此部分請求彰南建設公司給付，詳附表反訴請求明細）。

上訴人彰南建設公司訴請被上訴人給付330,755元及法定遲延利息部分，即無理由，應予駁回。

㈡上訴人戊○○請求被上訴人給付部分：⒈於原審兩造合意委請建築師公會進行鑑定，並協議以系爭建物現狀之滴水線測量所得面積與申請使用執照時所附竣工圖以滴水線計算所得面積差額，加計屋後退深15公分計算之面積作為增建建屋面積後，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第120頁）。

建築師公會彰化縣鑑定小組鑑定結果認系爭建物現狀之滴水線測量所得面積為602.85平方公尺，申請使用執照時所附竣工圖以滴水線計算所得面積為329.95平方公尺（但其中屋突面積13.37平方公尺於現況中已遭拆除而不存在），退深15公分部分面積為4.1平方公尺，故增建建物面積應為290.37平方公尺（602.85＋4.1－329.95＋13.37＝290.37）即87.84坪，有建築師公會彰化縣辦事處98年4月22日台建師彰鑑字第9832號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明在卷可憑（原審卷第259至260頁）。

至被上訴人雖辯稱應以98年6月1日台建師彰鑑字第9850號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明中將原竣工圖屋突面積13.37平方公尺一併扣除後之277平方公尺即83.79坪為增建建物面積等語，惟鑑定人於該函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明已明確釋明98年4月22日台建師彰鑑字第9832號函所所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明中未將原竣工圖屋突面積13.37平方公尺扣除（按：計算式係先扣除再加回），係因鑑定標的物乃由原領使用執照之3樓再增建為4樓，其原屋突即應拆除重建，故鑑定人據此於扣除原領使用執照竣工圖面積後再加計此部分之面積為增建面積等語。

審酌屋突既已拆除重建，如仍將已拆除之屋突計入應扣除之面積，無異等同否認新建屋突於原屋突面積範圍內之增建，顯不合理等情，認鑑定人此部分鑑定意見足堪採納，是被上訴人此部分之辯解委不足採，系爭建物增建建物面積290.37平方公尺即87.84坪，堪屬無疑。

依上開增建建物面積87.84坪及增建協議書約定每坪35,000元計算，系爭建物增建建物之承攬報酬總額應為3,074,400元（87.84坪35,000元＝3,074,400元），而被上訴人已給付上訴人戊○○210萬元乙節，為兩造所不否認，並有增補協議書上付款簽收紀錄附卷可考，則被上訴人應付未付之承攬報酬金額為974,400元。

⒉上訴人戊○○雖另主張被上訴人應給付其樓梯填平及變更衛浴廁所施工之承攬報酬共405,400元等語，此部分得否請求，茲分述如下：⑴本件上訴人戊○○持以作為其主張承攬契約之證據為增建協議書，然細核該增建協議書內容，雙方僅就各樓層增建面積為約定，且付款分期亦僅約定各樓層RC完成及室內粉刷、地磚完成（參原審卷第19頁），並無任何與變更樓梯及衛浴廁所變更等施工項目有關之約定。

則依增建協議書內容，雙方約定之增建建物範圍顯然僅有在原領使用執照之原建物後增建1、2、3樓之建物，並在原建物3樓上增建4樓建物之部分，尚難以此證據證明兩造間就變更樓梯及衛浴廁所之設置已締結承攬契約。

⑵再者就此部分報酬約定，上訴人戊○○未能舉證以實其說，自難採信。

互核系爭買賣契約所附系爭建物原設計圖及系爭建物竣工圖，竣工圖中系爭建物之樓梯及衛浴廁所位置、數量與原設計圖之設計確有不同之情形，有系爭建物原設計圖及系爭建物竣工圖影本在卷可憑，是被上訴人辯稱於簽訂系爭買賣契約時已與上訴人彰南建設公司約定變更樓梯及衛浴廁所設置，相關變更費用已包含在買賣總價之1,200萬元內，應無再予支付之理等語，應可採信。

⒊至被上訴人雖辯稱可自應給付予上訴人戊○○之承攬報酬中，扣除瑕疵修補費用、逾期交屋違約賠償、遲延交屋損失包括房屋貸款利息及租金損失、黑道恐嚇棈神損失、侵占鄰地遭求償損失（詳如附表求償金額）等語，惟上訴人戊○○否認有該損害。

經查：⑴系爭建物一樓洗臉盆下面及男廁、女廁漏水修復費用為10,700元，1樓至4樓各樓層梯間外窗戶漏水修復費用為5,800元，窗台鋁框軌道凹陷整修費用2,700元，合計19,200元，有建築師公會彰化縣鑑定小組鑑定建物增建面積及瑕疵鑑定報告書可憑，而變更樓梯及衛浴廁所變更等施工項目有關之約定，未在兩造約定之增建協議書之內，不得請求報酬，有如前述，惟因變更樓梯及衛浴廁所之施工結果，與原申領之使用執照設計不同，此一造作勢必影響原系爭建物原使用執照之配置及設計，此觀使用執照平面圖與增建完成平面圖兩相比較即明，而被上訴人主張之瑕疵，諸如一樓女廁因四樓排水下來而冒出污水、一樓女廁因漏水而敲除重施工、一樓男廁因漏水而敲除重施工、一樓洗手檯走道嚴重滲水而敲除重施工等，有照片可稽（見鑑定報告書41頁照片），上開瑕疵位置經鑑定人在一樓平面示意圖以圓圈編號標出即相片位置之編號Ｂ１～Ｂ６（見同鑑定報告書第31頁），均位於一樓系爭建物最後面之增建部分，此由一樓Ａ５使用執照平面圖（見原審卷第99、234頁），與增建之一樓平面圖對照即明（見同鑑定報告書第31頁），既屬增建建物施作範圍內造作，上訴人辯稱瑕疵與增建協議書之工程項目無關，即無可採。

而上訴人戊○○須擔保交付無瑕疵建物，前開瑕疵經鑑定後須花費19,200元，被上訴人自得對上訴人戊○○請求之承攬報酬主張予以扣抵。

又被上訴人主張油漆補修工程費、地破損補修材料費各10,800元、3,200元，此有支出憑證黏存單及對帳單影本在卷可稽，且有被上訴人提出之照片可稽，本件系爭建物既存有瑕疵，有照片及鑑定報告書可稽，上開補修費用之支出尚屬合理，應准予扣抵。

再就窗戶、樓梯間、廁所、走道等滲水及頂樓陽台門檻底雨天漏水問題，被上訴人主張須花費136,000元、12,100元，上訴人戊○○雖不否認有瑕疵，僅辯稱由伊修補不用花費如此鉅多費用等語，惟上訴人遲未修補瑕疵，倘繼續延宕多時，對已入住招生營業之被上訴人將造成更大不利益，此有招牌掛上之建築照片附卷可稽（見本院卷第75頁），是被上訴人先雇工修補，以減少損害，自有必要，參酌前開鑑定人認部分瑕疵「原因不明無法估算其修復價格」、「無明確施工設計及施工資料」、「有可能從門檻滲入，但鑑定人無法判定及估算」，此有鑑定報告書可稽（見鑑定報告書第5頁），顯認被上訴人主張之瑕疵確實存在，僅無法判定及估算修復價格多少，被上訴人復能提出易承房屋修繕單及請款單影本在卷可稽（見本院卷第121至122頁），依民事訴訟法第222條第2項規定，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，此部分被上訴人主張扣抵148,100元，亦應准許。

除上述部分外，被上訴人於本院另增其餘求償損失項目，既與本件無因果關係，且為上訴人所否認，其主張即難採信。

⑵至上訴人戊○○有無遲延交屋？經查：①增建協議書並未明載上訴人戊○○應於何時交屋，自不能臆測約定完工日期就是交屋日期。

又系爭買賣契約與增建協議書是各自獨立之契約，契約當事人與契約性質均不同，已如上述，則被上訴人辯稱上訴人戊○○亦應依系爭買賣契約第8條、第12條第1項約定履行交屋義務等語，自無理由。

②至增建協議書固有除4樓內部外，其他增建建物之完工日期為95年6月底之約定，然依該約定可知，95年6月底僅是增建物1、2、3樓部分完工之約定，並非上訴人戊○○應交付增建建物予被上訴人之日期，蓋此時就4樓增建部分既然內部仍未完工（依增建協議書付款分期內容觀之，應仍有室內粉刷及地磚需施工），基於施工需要，工程材料、器具及人員進出通過已完工之1、2、3樓，乃屬當然，故當不能僅憑上開除4樓內部外，其他增建建物之完工日期為95年6月底之約定，即認系爭建物之增建建物交付日期為95年6月底；

此外，遍核增建協議書並無上訴人戊○○應交付增建建物確切期限之約定，應認係被上訴人訂約時之疏漏。

③因增建協議書就上訴人戊○○應交付增建建物並未約定履行交屋期限，依民法第299條第2項之規定，應先經催告程序，易言之，非經被上訴人於得請求上訴人戊○○交付時（應為95年6月底加計4樓增建部分內部施工之合理工程期間）催告上訴人戊○○履行給付義務而其不履行，上訴人戊○○不負遲延責任。

是被上訴人逕憑上開增建協議書有關部分增建工程完工期限之約定，辯稱上訴人戊○○未能於95年6月底完工交屋，應負遲延責任等語，不足憑採。

依上所述，被上訴人辯稱上訴人戊○○遲延交屋，應依系爭買賣契約給付違約賠償金，及依法賠償遲延給付之損害等語（如附表），亦無理由。

⑶從而，被上訴人辯稱其可自應給付予上訴人戊○○之承攬報酬中，扣除瑕疵修補費用共計181,300元，於法有據。

至其稱逾期交屋違約賠償、遲延交屋損失包括房屋貸款利息、租金損失、精神損失及侵占鄰地遭求償損失等語，洵屬無據。

⒋綜上，上訴人戊○○依增建協議書之承攬關係得請求被上訴人給付之承攬報酬總額為3,074,400元，扣除被上訴人得扣抵瑕疵費用及已給付之210萬元後，被上訴人應再給付上訴人戊○○之承攬報酬為793,100元，至堪確定。

則上訴人戊○○訴請被上訴人給付793,100元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，均應予准許；

上訴人戊○○請求逾此範圍部分，則為無理由，應予駁回。

乙、反訴部分：

一、反訴原告（即被上訴人）主張：㈠反訴被告未依系爭買賣契約第12條第1項第3款約定，於領得使用執照（95年1月9日）6個月內通知反訴原告交屋，故每逾1日應按已繳房地價款（12,000,000元）依萬分之5單利計算遲延利息予反訴原告。

因系爭95年4月13日契約已變更約定為95年6月底交屋，故自95年7月1日起算遲延利息至同年9月10遷入止共計72日，反訴被告應給付反訴原告遲延利息432,000元。

㈡由上證15員林惠來郵局141號存證信函可知，反訴原告原租賃契約於95年6月底到期，故與反訴被告約定6月底前全部「完工」，其真意自係「交屋」。

且實務上約定領得使用執照後數月始交屋，係因領得使用執照後始得申請水電，而增建部分並無須再等待申請水電之問題，故約定「完工」即係「交屋」之意。

反訴被告謂「增建後也是要6個月才能交屋」，不僅毫無根據，亦顯與通常情況不符，自應由反訴被告就其所稱之變態事實負舉證責任。

縱認「6月底前全部完工」之約定並非屬「交屋」之約定，則系爭買賣契約第12條第1項第3款「於領得使用執照（95年1月9日）6個月內通知反訴原告進行交屋」之約定即未經兩造合意變更，故反訴被告依約亦應自95年7月9日起負遲延責任。

㈢依98年4月1日鑑定報告附圖1-1之各層平面示意圖所示，系爭建物上下寬度各為：912公分（上）、905公分（下）；

反訴原告所有二棟A3、A5建物坐落土地面寬共為900公分（450+450）；

附圖2-1使用執照A3、A5建物一樓平面圖之面寬（滴水坪）為900公分（450 + 450），顯見附圖1-1各層平面圖示意圖中，A3、A5建物之面寬長度已超過使用執照一樓平面圖之面寬，顯有越界建築之情。

故反訴被告越界建築侵占鄰地，如有鄰戶求償反訴原告需無條件賠償，此部分反訴被告應給付反訴原告77,284元。

至員林地政複丈費用計8,000元，亦一併請求。

㈣另請求租金支出230,000元、房屋貸款利息支出69,230元、鑑定費用54,000元、黑道到場恐嚇精神損失200,000元。

（參本院卷第149頁附件6）㈤綜上，反訴被告應給付反訴原告計1,047,233元（嗣減縮如附表所示），並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,047,233元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；

⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔；

⒊就第1項聲明，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：本件反訴被告並未逾期交屋，故反訴原告請求遲延利息並無理由。

反訴被告並未越界建築，實為反訴原告在外牆及柱子為裝潢，其裝潢乃就建物外往外再搭加約3公分之木頭、木板，而其外加之木頭、木板即必越界約3公分，故原建物並無越界等語置辯。

答辯聲明：⒈反訴駁回；

⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔；

⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

三、反訴原告雖主張系爭95年4月13日契約已變更約定為95年6月底交屋，故反訴被告應給付反訴原告遲延利息432,000元。

縱認「6月底前全部完工」之約定並非屬「交屋」之約定，則系爭買賣契約第12條第1項第3款「於領得使用執照（95年1月9日）6個月內通知反訴原告進行交屋」之約定即未經兩造合意變更，故反訴被告依約亦應自95年7月9日起負遲延責任等語。

惟查：㈠系爭買賣契約第12條第1項固約定領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，但因系爭主建物係在95年1月9日領得使用執照後之95年4月13日才再達成追加工程合約，即在主建物原約定交屋期限之前成立，此有使用執照、增建協議書均影本附卷可稽（原審卷第19、164、165頁），兩造在合意追加工程時，顯已有廢止原定主建物交付期日，待增建建物全部完成一併交付之合意，而反訴原告在接受後，始與反訴被告戊○○成立追加工程合約，故系爭建物，應視為兩造已因變更交付期限。

則反訴原告主張反訴被告彰南建設公司遲延交屋等語，即無可採。

㈡又遍核增建協議書並無反訴被告戊○○應交付增建建物期限之約定，反訴原告自不能臆測約定「完工日期」就是「交屋日期」，應認係反訴原告訂約時之疏漏，有如前述。

且增建協議書固載有除4樓內部外，其他增建建物之完工日期為95年6月底之約定，然依該約定可知，95年6月底僅是增建物1、2、3樓部分完工之約定，並非反訴被告戊○○應交付增建建物予反訴原告之日期，蓋此時就4樓增建部分既然內部仍未完工，基於施工需要，工程材料、器具及人員進出通過已完工之1、2、3樓，乃屬當然，故當不能僅憑上開除4樓內部外，其他增建建物之完工日期為95年6月底之約定，即認系爭建物之增建建物交付日期為95年6月底，反訴原告之主張即無可採。

反訴被告既無遲延交付系爭建物，自不負遲延責任，是反訴原告請求反訴被告逾期交屋違約賠償、遲延交屋損失包括房屋貸款利息及租金損失、黑道恐嚇棈神損失等損失（詳如附表求償金額），既經反訴被告否認有該損害，且與本件無因果關係，自不能准許。

四、至反訴原告主張逾界建築之請求乙節，反訴被告交付之土地並無短少，則反訴原告依土地面積自為計算請求，難認有理，且系爭土地應依本院會同鑑定為之，反訴原告自行請求彰化縣員林地政事務所複丈與本件爭執無關，即不得要求反訴被告負擔。

況本件既無第三人訴求逾界建築損害之證明，自難採信，且反訴原告主張之該部分為供基地內行人通道使用等情，此有竣工圖在卷可稽（見原審卷第99頁），復經本院勘驗現場無訛，並有柱子照片附卷可查（見本院卷第96頁），是反訴被告辯稱伊未越界建築，實為反訴原告在外牆及柱子為裝潢，其裝潢乃就建物外往外再搭加約3公分之木頭、木板，而其外加之木頭、木板即必越界約3公分，故原建物並無越界等語，應可採信。

則反訴原告請求反訴被告給付1,047,233元（如附表所示），為無理由，應予駁回。

丙、綜上所述，上訴人戊○○本於系爭建物增建契約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付793,100元，及自96年9月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應駁回；

上訴人彰南建設公司之請求為無理由，應予駁回。

反訴原告之反訴為無理由，亦應駁回。

其假執行之聲請，應併駁回。

原審就上開不應准許部分（即被上訴人應給付上訴人戊○○逾793,100元本息部分），判決被上訴人敗訴，自有未合。

被上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至被上訴人其餘上訴部分為無理由，原審判決其敗訴並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

上訴人彰南建設公司之請求及上訴人戊○○除前開請求應准許部分外，原審判決為其敗訴，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。

丁、兩造其餘之攻擊防禦方法，與本案爭執要旨無關，不逐一論述，並此敍明。

參、據上論結，本件被上訴人乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人彰南建設公司、戊○○之上訴為無理由，反訴原告乙○○之反訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人得與反訴合併上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
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