臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,建上易,32,20100331,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上易字第32號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 台中商務旅館股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 涂芳田律師
被上訴人即
附帶上訴人 剴聚建材有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蘇俊維律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人台中商務旅館股份有限公司對於民國98年 6月25日臺灣台中地方法院96年度建字第36號第一審判決提起上訴，被上訴人剴聚建材有限公司提起附帶上訴，本院於民國99年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、聲明部分：

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：

㈠、上訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡、附帶上訴部分：駁回附帶上訴。

二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：

㈠、上訴部分：駁回上訴。

㈡、附帶上訴部分：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同） 260,296元，即自民國97年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。

⑶附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述及理由部分：

一、被上訴人即附帶上訴人剴聚建材有限公司（以下稱被上訴人）主張：

㈠、被上訴人於民國96年1月11日承攬位於台中市○○路○段177號「台中商務旅館」之灌漿牆工程（下稱系爭工程），並由原審被告洪國清以上訴人公司負責人之名義與被上訴人訂定承攬契約，且約定工程範圍係以 6mm水泥纖維板施作，每平方公尺單價為870元，依實作實算計價，營業稅外加2.5% 計算，且工程施作開口面積不扣除。

被上訴人旋依約進場施工，期間並依上訴人指示進行及完成施作如下含追加之工程：⒈6mm水泥纖維板灌漿工程：每平方公尺單價為870元，施作3113.36平方公尺，故此部分工程款為2,708,623元。

⒉9mm矽酸鈣板工程：被上訴人依上訴人指示追加 9mm矽酸鈣板工程，完成之數量為211.32平方公尺，單價亦以每平方公尺 870元計算，則該部分追加工程款為183,848元。

⒊管道間ALC隔間之預鑄板工程：被上訴人亦依上訴人指示追加管道間 ALC隔間預鑄板工程面積共計 601.48平方公尺，單價仍以每平方公尺870元計算，故該部分工程款為523,288元。

⒋變更修改追加之材料費：工程期間依上訴人指示施作變更修改包括門、窗高度及寬度之追加工程，因該變更修改追加部分之工程並非整體且範圍確定，而係局部、分散，且是上訴人隨時指示之工程，故無法預先估計工程規模及金額，故採工料分開、事後結算之方式，亦即俟工程完工後，依可請領之工資，再推算使用之材料多寡計價請款，依系爭契約書附件之工料分析單所示，工料總價為每平方公尺870元，其中工資部分為每平方公尺300元，因此材料費即應為每平方公尺 570元，準此，即可由工資總數137,000元推算使用材料總數共為 456.66平方公尺，故材料費共計260,296元（即工資總數/300570）。

⒌營業稅：上訴人應負擔系爭工程款2.5%之營業稅，該營業稅之計算係依工程發票應稅金額計算，而被上訴人已依上訴人要求分別先行開出180萬元及832,924元之發票 2張，故上訴人即應分別負擔營業稅45,000元及20,823元，共計 65,823元。

綜上，系爭工程款總金額即為3,741,878元。

系爭工程業於96年7月底前完工，且驗收修改部分亦於96年 8月間完成，並經上訴人驗收無誤，且已交由上訴人使用。

依系爭契約第6條付款辦法之約定，上訴人本應於完工請款時，全數給付所有工程款，詎上訴人竟故意違反約定，一再拖欠被上訴人請求之工程款，遲至96年12月5日止，僅給付共計250萬元，是上訴人尚積欠被上訴人工程款共計 1,241,878元，爰求為命被上訴人與原審被告洪國清連帶給付 1,241,878元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算利息，及供擔保准為假執行之判決（被上訴人在原審起訴請求上訴人及洪國清連帶給付1241,878元本息，原審判決上訴人台中商務旅館股份有限公司應給付被上訴人 981,582元本息，並駁回其餘之訴。

上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就原審駁回其請求原審被告洪國清連帶給付部分未提起上訴，該部分業已確定，另在本院就其餘敗訴部分提起附帶上訴）。

㈡、對上訴人抗辯之陳述：⒈訴外人黃玲虹為被上訴人公司會計，其職責僅係依指示寄送請款單予上訴人並向上訴人收取工程款，對系爭工程包括工料數量、價格及實際施作情形等並不知情，更無決定權限，自無法與上訴人對帳。

又訴外人黃玲虹僅分別於原審被證 1、被證4書寫「收到支票1張：……新台幣柒拾萬元整」及「12/1收到……#700,000」，其餘皆非黃玲虹所書寫，且訴外人黃玲虹僅載收到70萬元支票，而上訴人卻稱其開立75萬元之支票，顯見上訴人所述無一實在。

⒉鑑定報告結論㈢固謂「 9mm矽酸鈣板牆單價經分析為每平方公尺565元，而ALC預鑄板牆單價為每平方公尺 930元」等語，惟自該鑑定報告附件13之單價分析表可見，其所分析之工料中，無論是9mm矽酸鈣板牆或ALC預鑄板牆，皆不包括業者利潤在內，因此，若是自行購料而雇工安裝，在 9mm矽酸鈣板牆部分或許可取得每平方公尺 565元之價格，然在一般如系爭工程屬包工包料之情形下，就 9mm矽酸鈣板牆每平方公尺565元之價格，則未免失真而偏低。

又被上訴人就9mm矽酸鈣板牆或ALC預鑄板牆，皆同6mm水泥纖維板以每平方公尺870元之價格承作，以鑑定報告書上所載ALC預鑄板牆每平方公尺 930元而言，被上訴人該部分之承作價格已然偏低而不敷成本，顯示就系爭9mm矽酸鈣板牆或ALC預鑄板牆之價格，係經協商而統一，並非被上訴人片面哄抬拉高。

再者，系爭9mm矽酸鈣板牆以每平方公尺870元之價格承作，係經上訴人洪國清之同意，有原審原證11之報價單為證，且佐以鑑定報告書對ALC預鑄板牆之鑑定單價每平方公尺930元顯然高出被上訴人以每平方公尺870元計算之價格而言，亦證系爭9mm矽酸鈣板牆以每平方公尺87 0元之價格承作，非但為兩造所同意，更係添補折讓之結果，上訴人應受此價格之拘束，不得片面主張系爭9mm矽酸鈣板牆依每平方公尺565元計算。

⒊鑑定報告結論㈡所稱「依一般工程慣例『開口面積小於 0.5平方公尺部份不扣除』，即超過該面積部分應扣除時之完成數量為6mm水泥纖維板灌漿牆為2400.26平方公尺， 9mm矽酸鈣板牆為211.32平方公尺，ALC預鑄板牆為 601.48平方公尺」，惟上開所稱「一般工程慣例」，係指模板工程而言，模板工程之作法，係使用一片片「大小不一」且「尺寸不一」的木板，組釘成一個牆壁架構形體，之後灌注水泥，待水泥凝固後，即可將模板拆除，而此拆除下的模板，大體上並無損耗，可以一再重複使用；

但本件系爭水泥纖維板灌漿牆工程則係在為牆面施工時，必須將「大小固定」且「尺寸固定」的水泥纖維板，先依所欲施作的牆面尺寸，栽成準確之尺寸大小後，直接釘封在鐵架上面，不但為牆壁架構形體，同時也是該牆壁之組成部份，因此在灌漿後，該水泥纖維板即不可如模板一樣拆除且再利用，兩者雖皆屬牆壁施作，然水泥纖維板之施工繁複及耗損皆與模板工程相異。

而所謂「開口面積」，在「模板工程」的施作上，係將模板直接釘在門、窗開口處之預留位置上，待灌漿之水泥凝固後，將模板摘下即可；

然於「水泥纖維板灌漿牆工程」，則必須依照開口之門、窗尺寸，精密的「裁切」水泥纖維板和鐵架，而且經過裁切後所剩下之水泥纖維板，只能成為棄置之垃圾，非如「模板工程」可再回收利用。

復參照上開鑑定結果應扣除時之完成數量與系爭工程未扣除時之完成數量 6mm水泥纖維板灌漿牆為3113.36平方公尺、9mm矽酸鈣板牆211.32平方公尺、ALC預鑄板牆601.48平方公尺相較，就系爭6mm水泥纖維板灌漿牆部分，若依所謂「依慣例」扣除，則需扣除之開口部分面積竟高達全部施作面積之 1/4，然因被上訴人「水泥纖維板灌漿牆工程」之施作已有10餘年經驗，故於簽約之初，即已預估系爭工程開口面積扣除數量比例太大，若予扣除則顯然無法承作，並向上訴人說明清楚，因此兩造於契約上特別註明「工程施作開口面積不扣除」，是以，上訴人自不得再主張扣除。

⒋退萬步言，上訴人若主張系爭工程款應依鑑定報告所示價格為依據，則系爭9mm矽酸鈣板牆以每平方公尺565元之價格計算，則ALC預鑄板牆亦應依鑑定報告書所示之每平方公尺930元計算，方有一致性可言，斷無違反契約約定於前，又無統一標準，只以低價者為計算依據之理。

⒌系爭「工程尾期修改工程」係上訴人多次要求被上訴人配合其設計師分批分期施作，在每一次修改施作前，被上訴人均會以工程聯絡單載明該次修改之項目及工價明細，是項修改工程：共分為4次，施作日期分別於「96年3月10日」、「96年5月4日」、「96年6月6日」以及「96年 6月15日」，因此被上訴人即於96年3月9日就系爭工地「2F、3F變更拆除重施作」、96年5月2日就「門窗高度變更修改」、96年 5月28日就「門高、寬度變更修改」以及96年6月13日就「A區修改門70個」等項目進行聯絡確認（原審原證13參照），且上開聯絡單上之報價明細之加總，即原證6、7之請款單；

再者，被上訴人業已依約於96年7月8日完工，並要求上訴人驗收，是被上訴人並無推拖延誤之情事。

⒍所謂「送風機維修空調」，係屬工程後期另一階段之『裝潢工程」部份，與被上訴人所負責之工程並無關聯。

又若依上訴人所稱因被上訴人錯誤未預留所謂送風機維修口，則於被上訴人施作期間，自3至10樓有72間浴室，施工期將近120日，上訴人亦稱其「每日到系爭工地視察」，又有上訴人派駐之現場監工人員，然上訴人卻未針對此部份提出意見或指示。

另倘若有「非垂直牆面」之瑕疵，在施工方法上，只需以「批土加厚」以及「油漆粉刷」即可改正，根本無需打除重做花費20倍以上之價格，又若真有上訴人所指摘之瑕疵，更應依法由上訴人要求被上訴人修補，除非被上訴人拒絕修補或被上訴人無法修補，上訴人方能另行修補，惟本件自始至終，上訴人均無主張瑕疵並要求被上訴人修補之情事，顯見上訴人瑕疵部分之主張不實在。

㈢、在本院補充陳述：⒈一般工程契約之計價方式，大抵分為總價承攬與實作實算兩種，其區別原則，在於『施工前訂約時之契約數量』和『完工時之實做數量』，若有不符之情況下，契約雙方於結算時、就系爭工程之工程款有無追加減之問題，準此；

在總價承攬或總價承包之情況，其工程款係依『契約數量』結算；

在實做實算之情況，其工程款則係依照完工時之『實做數量』做為結算依據，再行追加減工程款。

以上約定方式，係對工程之施作數量為計價之原則，是以若採『總價承攬』之方式，則無系爭『工程施作開口面積不扣除』之爭議，因為工程計價係以『契約數量』為據，反之，正因為系爭工程係以『實做實算』方式計價，因此就施做數量之計算，當然容許當事人更行約定計算方式，系爭『工程施作開口面積不扣除』即為契約當事人間之特別約定，當然具有履行及拘束之效力，自不待言。

⒉再者，系爭『工程施作開口面積不扣除』之約定，特別註載明訂於契約之原因，在於系爭以『實做實算』計算之工程中，常常會有『門、窗』等開口位置，由於系爭工程中所用之水泥纖維板在應留門、窗部份經裁剪後，已無法再行使用，故材料之耗損相當大，若未經約定而不予計算，則被上訴人根本無法施作，因此方有『工程施作開口面積不扣除』之特別約定，以避免計算上之爭議，準此，顯見系爭契約上之『實做實算』與『工程施作開口面積不扣除』之約定，並非互有矛盾之契約文字？，反而更彰顯了計算契約數量上的應注意及應履行方式，亦正因為採用『實做實算』，才有開口面積是否扣除之問題，才需要針對此為特別之約定，上訴人竟仍爭執，徒使特別之約定反成具文者，其主張殊難憑採。

⒊上訴人另稱被上訴人逾期完工云云，惟依卷證，被上訴人就系爭工程，在工程期限內即96年7月7日即已完工並請求驗收，不單有證人之證詞，且有工程聯絡單互為佐證，非上訴人得恣意否認，況且正因被上訴人已如期完工，方有兩造於96年7月17日就系爭工程數量完成測量且做成原證3之面積計算書之情事，益徵上訴人就系爭工程逾期之主張，顯係虛偽編砌之辭。

二、上訴人即被上訴人台中商務旅館股份有限公司（以下稱上訴人）則以：

㈠、⒈系爭工程固依實作實算方式計算工程款，然被上訴人所列工程款總價之施工總數量 3499.65平方公尺與上訴人現場實際丈量之施工總數量 3190.32平方公尺，相距有309.33平方公尺之多，被上訴人有虛報灌水之實，且已嚴重違背系爭契約書實作實算之精神。

又上訴人在系爭工程尚未施行驗收之情形下，同意於96年12月 1日與被上訴人代表即其會計黃玲虹協議工程款總結算，雙方經對帳後對計價數量及現金折讓均表同意，上訴人隨即開立發票日為96年12月 5日、票面金額為75萬元之支票給予黃玲虹，作為本工程結算尾款，是上訴人就系爭工程款已給付完畢。

⒉退萬步言，若上訴人未給付完畢，則經囑託鑑定後，被上訴人僅得依如下之工程數量及單價計算工程款：⑴ 6mm水泥纖維板灌漿工程：因系爭契約約定工程款以實作時算計價，故施作面積數量應扣除開口面積，經鑑定後應扣除之完成面積為2,400.26 平方公尺，依每平方公尺單價870元計算，該部分工程款為2,088,226元。

⑵ 9mm矽酸鈣板工程：面積數量為211.32平方公尺，應依鑑定機關鑑定之每平方公尺單價 565元計算，故該部分工程款為119,396元。

⑶管道間ALC隔間之預鑄板工程：面積數量為601.48平方公尺，雖鑑定該部分單價為每平方公尺為930元，惟仍應依每平方公尺單價870元計算，是該部分工程款為523,288元。

⑷營業稅：45,000元及20,823元，共計65,823元。

綜上，上開工程款共計 2,796,733元，扣除上訴人已給付之工程款250萬元，是被上訴人僅得請求296,733元。

⒊至系爭工程尾期時，上訴人曾以電話聯絡被上訴人修改工程瑕疵，被上訴人一再推拖修改工程之進行，上訴人迫於工程延誤影響後續工程，遂請訴外人張瑞平接替系爭修改工程，並議定金額為15萬元，且已給付訴外人張瑞平該修改工程部分之款項15萬元，是被上訴人所請求變更修改追加之工資及材料費並無理由。

⒋被上訴人就系爭工程之施作有如下之瑕疵及遲延情事，是以，上訴人主張以下列金額共計 342,600元與被上訴人主張之工程款抵銷：⑴A、B棟 3至10樓浴室隔間上方未預留送風機維修空調，上訴人另請訴外人蘇奕中重新開維修口，共計72間，每間費用為800元，共計57,600元。

⑵206、208、508、706房之共 4間浴室隔間牆施工錯誤，牆面歪斜，上訴人另請訴外人蘇奕中拆除後，再由訴外人蔡柳重新施作，每間費用為15,000元，故該部分費用為6萬元。

⑶兩造於96年6月2日另訂協議書，被上訴人業已承諾系爭工程應於96年 7月10日前完工，被上訴人非但未依約履行完工義務，且於施工期間怠工延滯，造成上訴人極大損失，依上開協議書內容（b）之約定，每延滯1日罰總工程款3/1000，而被上訴人逾期完工達30日以上，以總工程款250萬元計算，被上訴人應賠償上訴人225,000元。

㈡、在本院補充陳述：⒈被上訴人所完成之 6MM水泥纖維板灌漿牆之數量，應以「實作實算」計價：按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」。

民法第98條著有明文。

兩造於民國九十六年一月所定之工程承攬契約書第四條定有「工程計價：6MM水泥纖維板約2200M單價 870元（實作實算計價）」，第六條附註：「工程施作開口面積不扣除」。

依上開兩種互有矛盾之契約文字，其真意究為如何？應綜覽全部資料，詳為探求。

⒉被上訴人逾期完工：依兩造於九十六年六月二日訂定之協議書：「乙方（指被上訴人）向甲方承諾本工程於九十六年七月十日完工，倘逾期每延滯一日願接受罰款總工程3/1000」。

被上訴人延遲至九十六年七月底才完工（不計修補工程）。

原審依被上訴人之包商張瑞平之證詞，而認定被上訴人於九十六年七月八日完工。

然則，張瑞平為被上訴人所委請之包商，其證詞顯有偏頗。

被上訴人在起訴狀中自認，其在「九十六年七月底前完工」顯見，被上訴人確有逾期二十日完工之情事。

是該部分逾期之罰款（計算式20日3/1000總價款），上訴人主張抵銷本件剩餘之工程款。

三、兩造就下列事項不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：

㈠、被上訴人於96年1月11日，與上訴人簽訂工程承攬契約書，由被上訴人承攬「台中商務旅館」之6mm水泥纖維板灌漿牆工程，約定每平方尺單價870元，依實作實算計價（見原審卷第8至10頁）。

㈡、上訴人另行追加9mm矽酸鈣板牆及ALC預鑄板牆工程。

㈢、ALC預鑄板牆工程之單價為870元，完成之數量為601.48平方公尺。

㈣、9mm矽酸鈣板牆完成之數量為211.32平方公尺。

㈤、營業稅為45,000元、20,823元。

㈥、上訴人已付款2,500,000元（見原審卷第38頁）。

四、至於上訴人主張已開立票面金額75萬元之支票與被上訴人，系爭工程款業已清償，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，兩造且就6mm水泥纖維板灌漿牆之數量及追加之9mm矽酸鈣板牆之單價有所爭執，是本件爭點為：㈠上訴人台中商務旅館股份有限公司就系爭工程款是否給付完畢？㈡被上訴人所完成之6mm水泥纖維板灌漿牆之數量為何？㈢追加之9mm矽酸鈣板牆之單價為何？㈣、上訴人主張抵銷抗辯，是否有理？㈤被上訴人附帶上訴請求上訴人給付變更修改之材料款260,296元，是否有理？經查：

㈠、上訴人就系爭工程款是否給付完畢？本件被上訴人主張上訴人積欠前述工程款，為上訴人否認，並抗辯其在系爭工程尚未進行驗收之情形下，同意於96年12月 1日與被上訴人代表即其會計黃玲虹協議工程款總結算，雙方經對帳後對計價數量及現金折讓均表同意，上訴人隨即開立發票日為96年12月5 日、票面金額為75萬元之支票給予黃玲虹（依原審卷第38頁被上訴人在原審提出之支票收款明細所載，支票面額為70萬元，核與上訴人在原審提出附在原審卷第47頁之計算表所載支票 1張70萬元相符，上訴人抗辯簽發75萬元支票應為70萬元之誤，附此敍明），作為本工程結算尾款，上訴人就系爭工程款已給付完畢等語，並提出上訴人請款單影本 1份附在原審卷為憑（見原審卷第42頁），惟為被上訴人否認。

經查，上訴人提出之前開請款單上並未記載關於工程款已結清或被上訴人同意折讓等字樣，難認上訴人抗辯為可採。

況訴外人黃玲虹僅為被上訴人公司會計，並無代表上訴人公司之權限，上訴人亦未舉證證明黃玲虹獲被上訴人之授權得代理被上訴人與上訴人為對帳或得為折讓行為、或與被上訴人協議工程款總結算之權限，上訴人此部分所辯，自無足採。

㈡、被上訴人所完成之6mm水泥纖維板灌漿牆之數量為何？被上訴人主張依系爭工程承攬契約書，約定「本工程施作開口面積不扣除」，是其所完成之 6mm水泥纖維板灌漿牆之數量為 3113.36平方公尺等語。

上訴人則辯稱：依一般工程慣例「開口面積小於 0.5平方公尺部分不扣除」，即超過該面積部分應扣除，扣除後本件工程之完成數量為 2400.26平方尺等語。

經查，兩造於96年1月訂立之工程承攬契約書第6條約定：「付款辦法：營業稅外加2.5%（100%--現金）．．．．* 工程施作開口面積不扣除。

．．．」等語，有工程承攬契約書影本 1份在原審卷為證（見原審卷第8-10頁），堪信被上訴人主張本件工程施作開口面積不扣除等語為真，兩造亦應受該約定之拘束，上訴人抗辯依一般工程之慣例應扣除開口面積等語，自無可採。

再查，本件經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定工程施工面積結果，依契約約定之「開口面積不扣除」計算結果，被上訴人完成 6mm水泥纖維板灌漿牆之施工面積合計為3113.36平方公尺一節，有該會98年1月10日台建師鑑 97046字第1754-3號「灌漿牆工程數量鑑定報告書」1冊為憑，是被上訴人主張其完成之6mm水泥纖維板灌漿牆之數量合計為 3113.36平方公尺之事實，堪信為真。

依此許算，此部分之工程款為2,708,623元（計算式：8703113.36＝2,708,623，元以下四捨五入，下同）。

㈢、追加之9mm矽酸鈣板牆之單價為何？被上訴人主張追加之9mm矽酸鈣板牆之單價約定為870元，為上訴人否認，並辯稱：此部分單價未經約定，應依台灣省建築師公會分析，以每平方公尺 565元計價云云。

經查，上訴人就上開工程係由原審被告洪國清代理上訴人與被上訴人接洽，其報價單亦係由洪國清代理上訴人簽認，上載 9mm矽酸鈣板每平方公尺單價為 870元等情並不爭執，並有報價單影本 1張在原審卷為證（見原審卷第22頁），足認被上訴人主張9mm矽酸鈣板每平方公尺單價為870元為真，上訴人前開抗辯，不足採信。

準此計算，被上訴人請求上訴人給付此部分之工程款 183,848元（計算式：870211.32＝183,848），即屬有據。

㈣、上訴人主張抵銷抗辯是否有理由？⒈上訴人主張台中商務旅館A、B棟 3至10樓浴室隔間上方，未預留送風機維修空調，伊另請訴外人蘇奕中重新開維修口，共計72間，每間費用為 800元，共計57,600元云云，被上訴人則抗辯伊是按業主提供之圖說施工等語，經查，證人蘇奕中在原審證稱：「檢視孔必須在隔間時設定一個空間出來，因為系爭工程位置錯誤所以我去開孔出來，一般施工者只負責開孔，至於隔間牆當初怎麼設計我不了解。

我是負責拆除工程，檢視孔的位置一定要正確，才能看到裡面的東西，我負責去打孔。」

等語（見原審卷第129至130頁），堪信檢視孔之位置係依據隔間牆之設計而為。

參以證人即被上訴人之包商張瑞平在原審證陳：「（問：為何當初沒有留維修孔？）我認為是設計的問題。」

等語（見原審卷第128至130頁），足認被上訴人係按圖施作，且未預留維修口，而非被上訴人施工之瑕疵所致，是上訴人主張其得向被上訴人請求償還修補瑕疵必要之費用57,600元，並以該金額主張抵銷，即屬無據。

⒉上訴人抗辯主張206、208、508、706房共 4間浴室隔間牆施工錯誤，牆面歪斜，伊另請訴外人蘇奕中拆除後，再由訴外人蔡柳重新施作，每間費用為15,000元，該部分費用合計為 6萬元，上訴人得主張抵銷等語。

被上訴人則以：上開工程若有「非垂直牆面」之瑕疵，在施工方法上，只需以「批土加厚」以及「油漆粉刷」即可改正，根本無需打除重做花費20倍以上之價格，又本件若果真有上訴人所指摘之上開瑕疵，依法應由上訴人要求被上訴人修補，除非被上訴人拒絕修補或被上訴人無法修補，上訴人方能另行修補，惟本件自始至終，上訴人均無主張瑕疵並要求被上訴人修補之情事，顯見上訴人瑕疵部分之主張不實在等語為辯。

經查：⑴按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」

、「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。

承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」

，民法第493條第1項、第2項、第497條分別定有明文。

所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。

良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補，此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決要旨參照）。

⑵被上訴人否認上訴人曾定相當期限，請求伊修補上開 4間浴室隔間牆施工錯誤、牆面歪斜之瑕疵之事實，上訴人自應就其有請求被上訴修補之事實負舉證責任。

按上訴人台中商務旅館有限公司係以原審證人蔡柳之證詞為據。

惟查，證人蔡柳在原審證稱：「我有跟證人張瑞平講說要重做，是我要去施作的時候才跟他講的，我是做木作，與原告（按指被上訴人，下同）無關，原告是做隔間牆，我作裝潢，是由證人蘇奕中拆除後，我才作木作，因為蘇奕中是專門作拆除的，隔間牆全部拆掉，改用木作隔間。」

等語（見原審卷第130至131頁），該證詞並不能證明上訴人台中商務旅館股份有限公司有定相當期限通知被上訴人修繕牆面歪斜瑕疵之事實。

是本件縱上訴人抗辯有瑕疵一節不虛，惟揆諸前開法條規定及說明，上訴人於未先行通知被上訴人修補且遭拒絕之情況下，即逕行僱工修補，其因而支出之費用，亦不得依前開規定請求被上訴人償還修補費用並以該費用主張抵銷。

⒊上訴人主張，兩造於96年6月2日另訂協議書，被上訴人業已承諾系爭工程應於96年 7月10日前完工，被上訴人非但未依約履行完工義務，且於施工期間怠工延滯，造成上訴人極大損失，依上開協議書內容（b）之約定，每延滯1日罰總工程款3/1000，而被上訴人逾期完工達30日以上，以總工程款250萬元計算，被上訴人應賠償上訴人225,000元，上訴人得以此部分款項主張抵銷等語。

惟查，上訴人主張被上訴人有遲延完工之事實，為被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其說，惟本件上訴人未能舉證證明被上訴人有遲延完工之事實，參以證人即包商張瑞平在原審證稱系爭工程全部包含修改部分於96年7月8日完工等語（見原審卷第 129頁），應認被上訴人抗辯本件工程並無遲延完工等語為真，是上訴人抗辯因被上訴人遲延完工應賠償其 225,000元，並主張以此部分金額與其應支付之工程款抵銷等語，亦無理由，不應准許。

㈤、被上訴人附帶請求變更修改之材料款 260,296元，是否有理由？被上訴人主張因該變更修改追加部分之工程並非整體且範圍確定，而係局部、分散，且是上訴人隨時指示之工程，故無法預先估計工程規模及金額，故採工料分開、事後結算之方式，亦即俟工程完工後，依可請領之工資，再推算使用之材料多寡計價請款，依系爭契約書附件之工料分析單所示，工料總價為每平方公尺 870元，其中工資部分為每平方公尺300元，因此材料費即應為每平方公尺570元，準此，即可由工資總數 137,000元推算使用材料總數共為456.66平方公尺，故材料費共計260,296元（即工資總數/300570）云云，惟為上訴人所否認。

按被上訴人主張本件工程因高度設計變更、修改，上訴人尚須給付材料款 260,296元等語。

惟查，本件工程經原審囑託台灣省建築師公會現場實際查勘丈量並比對工程施工圖說詳細計算數量，鑑定人台灣省建築師公會指派之建築師王文芳在原審會同勘驗時表示略以：此涉及雙方約定事項，且無變更設計圖說，從原始設計圖與現場狀況，無從比對，此部分無法鑑定等語，有勘驗筆錄在原審卷足稽（見原審卷第64頁），足認本件已無從比對變更修改部分為何，被上訴人於未能舉證證明修改前後耗材之數量各為何之情況下，僅依其可請領之工資推算其使用之材料多寡，並憑以向被上訴人請求，自不足採信。

五、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款981,582元（計算式：2,708,623元＋183,848＋523,288＋65,823－2,500,000元＝981,582）及自起訴狀繕本送達之翌日即97年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息部分，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，並無理由，不應准許。

原審因而就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴判決，核無不當，被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。

據上論結，本件上訴、附帶上訴均無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
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