臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,建上易,8,20090331,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上易字第8號
上 訴 人 璿宇室內裝修企業有限公司
法定代理人 乙○○
被上訴人 國立台中教育大學
法定代理人 楊思偉
訴訟代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國97年12月17日臺灣臺中地方法院97年度建字第69號第一審判決提起上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人之主張：上訴人於民國（下同） 97年1月22日與被上訴人簽約承攬「校長室裝修工程」（下稱系爭工程），兩造所簽立之工程契約報酬總價款為新台幣（下同）70萬1566元，上訴人業於 97年3月21日驗收完成，未料被上訴人以上訴人有契約外工程未施作為由拒絕付款，上訴人遂於同年4月3日以函文向被上訴人請求給付，然被上訴人堅持上訴人應完成該額外工程否則拒絕給付，上訴人遂再於同年 4月16日去函，被上訴人則於同年 4月18日回函表示暫扣部分報酬，上訴人於同年4月22日回函聲明異議，至同年4月26日被上訴人仍不給付。

雖被上訴人以系爭工程遭逢「蟲害」，應扣抵除蟲費用 4萬8000元、及上訴人遲延履約依工程契約第15條第10款、第17條規定，計算上訴人逾期違約金共計為 1萬8942元應予扣除，暨保留工程保固金 2萬1047元為由，將餘款61萬3577元提存原法院提存所，然查：㈠系爭工程遭逢「蟲害」是事實，然系爭工程契約中僅明訂施作項目為「木料防腐處理」，並無「除蟲處理」項目，上訴人已依約施作防腐處理，至於除蟲處理，非上訴人契約之義務，蓋防腐與除蟲係兩項不同屬性之專業工程，防腐以菌體為施作對象，除蟲則以蟲體為施作對象，各有不同用藥，且各為不同之施作項目，工程預算也需分別編列，系爭工程契約並未明訂「除蟲處理」費用，應認上訴人已依約完成工程項目。

㈡系爭工程所使用之「胡桃木實木（原木）」為 625×400 ～500（厚×寬×長，單位： cm）之大尺寸實木產品，上訴人於施作前，即與被上訴人所委任之設計師討論該原木材質品質不佳，多數進口商已不再進口，但設計師堅持依圖說材質施作，無視國內家具市場所稱「胡桃木家具」皆是取其胡桃木色，而非胡桃木實木為絕對多數，且工程初期，再三要求設計師提供實木供應商名單，最後設計師僅能提供貼皮廠商，卻還言之鑿鑿說該木材品質優良市場供貨普遍，更遑論被上訴人發文日期 97年5月19日「台中大學總字第0970030095」函中所附設計師「奎字第0970000503號」復函中所提網站第三人「 LNN家居網」亦是如此，其網站並無胡桃木實木商品供販售，足證市場實如上訴人所言數量極少，而非設計師所述品質優良市場供貨普遍。

設計師本於專業對其所規劃使用之材質特性及相關加工程序、工法負有瞭解之責，況上訴人已提前向其告知本工程所選用之胡桃木耐蟲性欠佳，然設計師執意使用，卻又遺漏重要的「除蟲工程」項目，其對規劃設計所使用之材質及對相關之施作程序，缺乏應有之專業，今上訴人按圖施工，圖說設計之瑕疵部分，應由被上訴人及被上訴人委任之設計單位承受。

㈢被上訴人校長室之窗台為臺灣檜木所製作，被上訴人場地存有大量媒介，依上訴人所提出97年1月9日工程估價單所載工程項目含有「原有地毯、天花板等廢棄物拆除運棄」及所附「相片」可知，上訴人於施工前有拆除該校內舊有之地毯、天花板，且由上訴人所提之相片可看出被上訴人現場舊物及窗台腐敗蟲蛀，系爭工程之胡桃木為防蟲性較差之原木，被上訴人不處理該校之場地，而一眛主張上訴人處理及扣工程款，應不足採。

㈣依系爭工程契約第15條第10款「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於30日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。

逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。

但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」，同條第11款「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三（由機關於招標時載明；

無者免填）次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求改正必要之費用。

2.終止或解除契約或減少契約價金」等語，而依被上訴人工程驗收紀錄所敘述，上訴人於97年3月19日工程複驗（第1次），同年月 28日工程複驗（第2次）驗收完成，並無超出30日，且上訴人改正次數並未逾 3次，上訴人並無施工逾期，應無逾期扣款之適用。

本工程係處於爭議待解決期間，被上訴人任由其他工程廠商入內施作，卻要求上訴人負責，委無足採。

㈤上訴人於 97年3月28日驗收完成後，寄予被上訴人施工工程發票以領取工程款，但卻遭被上訴人營繕組王小姐無故退回，嗣於兩造訴訟期間，被上訴人寄予上訴人工程款提存通知書，要求上訴人要提出發票後方得以向提存所領取61萬3577元之部分工程款，此舉前後矛盾、令人質疑。

㈥本案依契約所載第5條第1項第3款規定，被上訴人應於驗收後30日內百分之百撥付契約價金，爰依系爭工程契約求為命被上訴人給付68萬0519元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。

二、被上訴人則以：㈠兩造間確訂有系爭工程契約，承攬之標的為裝修被上訴人校長室，工程款總價確為 70萬1566元，然被上訴人已於97年6月4日將上開工程款中 61萬3577元部分，以原法院97年存字第2474號提存於提存所，就此部分之工程款債務，業經被上訴人合法提存而生清償效力。

至於被上訴人於提存（ 97年6月 4日）日前退回上訴人來函所附發票，係因當時被上訴人要求上訴人履行其改正義務，上訴人拒絕履行，為保障被上訴人權益，乃請求上訴人儘速改正後再行提出發票。

㈡系爭工程被上訴人於97年3月5日辦理驗收（初驗），因上訴人施作之「實木格柵造型隔屏」於驗收時發現有蛀蟲致生粉屑之瑕疵，並列入驗收缺失（驗收紀錄），當場上訴人並無異議且簽名，兩造並協議以 97年3月18日為改正期限，因上訴人未於上開期限內改正，且經被上訴人於 97年4月18日、97年5月1日、97年5月5日、97年5月22日4次發函通知上訴人改正，上訴人皆拒絕改正，為保障被上訴人權益，避免因工程瑕疵影響機關首長無辦公室使用之窘境，被上訴人方於97年6月3日依系爭工程契約第15條第11款約定，另請第三人即除蟲專家丁○○，代為履行上訴人之除蟲義務，並依該條款向上訴人主張扣抵改正費用（即除蟲費用）。

㈢依桃園縣室內設計裝修同業公會鑑定結果載明：承包商承攬業主交派之工作任務，其中包含採購工程材料或五金等，必需先行觀察該建材或五金等之品質是否為良品，且承包採購之進口木材之問題，不影響承包內容「除蟲處理」及「木材防腐處理」之採購責任等語，顯示上訴人負有提供之木材應為良品之採購責任，與系爭工程契約內容要求增加木材耐久性及附加功能「木材防腐處理」為獨立 2件事，今上訴人採購之木材有蠹蟲之瑕疵，基於施工之瑕疵責任，自應由上訴人負責。

㈣被上訴人在上訴人施作系爭工程前，從未發現及處理過任何蠹蟲情事，依鑑定結果說明二，蠹蟲幼蟲發育需約 2年，且成蟲有翅膀，系爭工程上訴人於 97年2月12日原木材進場，97年2月17日至同年月 20日陸續進行裁切、組裝、磨平，97年2月21日原木上漆處理，97年2月23日上訴人申報全部工程完工。

本單項「原木格柵工程」從進場到施工完成僅10餘天之短，與鑑定結果說明需 2年發育成蟲之生長期相差甚遠，又依現況完成後明顯看出蛀洞繁多及陸續發現有蠹蟲蛀蝕木材後產生之粉末足證原木材之蟲害已有一段時間。

且依鑑定結果說明三、四、五所述，「進口木材」將不具蟲害，依承包商送審提供之木材「進口報單」顯示該木材於 93年7月放行進口，恐係上訴人進口後存放 2年以上或存放地點乾燥不足而產生蠹蟲。

㈤上訴人於被上訴人所定改正期限內逾期未改正，依照系爭工程契約第15條第10款、第17條遲延履約規定，計算上訴人逾期違約金共計為 1萬8942元，被上訴人並依系爭工程契約之規定，主張扣抵等語，資為抗辯。

並聲明：上訴人之訴駁回；

如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原審判命被上訴人應給付上訴人3641元，及其中2000元自97年5月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依職權分別為准、免假執行之宣告，駁回上訴人其餘之請求；

被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定，上訴人則就其敗訴部分聲明不服，求為判決。

㈠原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄，㈡被上訴人應再給付上訴人6萬3301元及自97年5月17日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。

被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造確有簽訂系爭工程契約，工程款總價為70萬1566元，履約地點是被上訴人學校行政大樓一樓。

㈡系爭工程契約第15條第10項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於30日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。

逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。

但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」、第15條第11項約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三（由機關於招標時載明；

無者免填）次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求改正必要之費用。

2.終止或解除契約或減少契約價金」、第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。

但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金」、第17條第3項約定：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵」、第5條第2項約定：「廠商請領契約價金時應提出統一發票，無統一發票者應提出收據」、第5條第3項約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的的損害或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」。

㈢被上訴人於97年6月4日已將上開工程款中61萬3577元，以原法院97年存字第2474號提存於提存所。

五、上訴人主張其業於 97年3月21日完工驗收，系爭工程契約中明訂施作項目僅為「木料防腐處理」，並無「除蟲處理」項目，上訴人已依約施作防腐處理，至於除蟲處理，非上訴人契約義務，被上訴人以上訴人有契約外工程未施作為由拒絕給付工程款，並不足取等語，被上訴人則以：系爭工程被上訴人於97年3月5日辦理驗收，因上訴人施作之「實木格柵造型隔屏」於驗收時發現有蛀蟲致生粉屑之瑕疵，並列入驗收缺失（驗收紀錄），系爭工程確有瑕疵，經被上訴人屢次催促上訴人改正，上訴人拒絕改正，始依契約條款請求第三人改正，並依約向上訴人請求償還改正必要之費用，及扣抵上訴人對被上訴人之逾期違約金、保固金，至於其餘61萬3577元被上訴人之工程款債務，業已合法提存，生清償之效力等語，資為抗辯，故本件應審究者為：㈠上訴人施作之工程是否有瑕疵？被上訴人得否依照系爭工程契約請求上訴人償還改正必要之費用？㈡上訴人是否有改正義務？上訴人是否逾期未改正？㈢被上訴人得否主張扣抵除蟲費用及逾期違約金？㈣被上訴人於97年6月4日向提存所辦理之提存，是否生清償之效力？茲分述如下：㈠上訴人施作之工程是否有瑕疵？被上訴人得否對上訴人依照系爭工程契約請求償還改正必要之費用？⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

系爭工程契約，依契約當事人即兩造之意思，既著重被上訴人校長室內裝修工作之「完成」，應定性為承攬契約，合先敘明。

復按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

民法第490條第1項、第492條、第493條第1、2項分別定有明文。

據上，可知承攬工作物之瑕疵可分為品質瑕疵、價值瑕疵及效用瑕疵，而瑕疵之認定，可能係不符合「通常」之價值、效用、品質，亦可能係不符合「約定」之價值、效用、品質。

此外，承攬人之瑕疵擔保責任屬一無過失責任，不以承攬人具有過失為必要。

經查：①按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。

當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。

民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項定有明文。

本件被上訴人抗辯上訴人施作之「實木格柵造型隔屏」於97年3月5日驗收時發現有蛀蟲致生粉屑之事實，並列入驗收缺失（驗收紀錄），當場上訴人並無異議且簽名等語，為上訴人所不爭執，應生擬制自認之效力，足認上訴人施作之「實木格柵造型隔屏」確於97年3月5日初驗時發現有蛀蟲致生粉屑之事實。

②按承攬人所施作之工作物若不具有「通常」或「約定」之效用、品質或價值，即屬有瑕疵。

依通常交易觀念，一不生蟲害之「實木格柵造型隔屏」應係定作人為達成契約目的之基本品質要求，系爭「實木格柵造型隔屏」於驗收時已生蟲害，難認具備應有之效用或品質，應屬瑕疵。

上訴人雖抗辯系爭工程契約中，僅明訂施作項目為「木料防腐處理」，並無「除蟲處理」項目，除蟲處理非上訴人契約之義務，且被上訴人所委任之設計師本於專業對其所規劃使用之材質特性及相關加工程序、工法負有瞭解之責，上訴人既已提前向其告知本工程所選用之胡桃木耐蟲性欠佳，然設計師執意使用，又遺漏重要的「除蟲工程」項目，其對規劃設計所使用之材質及對相關之施作程序，缺乏應有具有之專業，今上訴人按圖施工，圖說設計之瑕疵部分，應由被上訴人及被上訴人委任之設計單位承受等語，惟查：被上訴人主張系爭「實木格柵造型隔屏」之材料「胡桃木實木」係上訴人所採購，核與證人許淑蓮於原審證述：胡桃木實木材料是上訴人採購等語情節相符，應屬可採。

足認系爭「實木格柵造型隔屏」之胡桃木實木材料為上訴人所採購應屬無疑，則物品既由上訴人所採購，依風險合理分配之原則，應由採購之上訴人負有檢查胡桃木實木是否為良品之責，方屬合理。

原審復委請桃園縣室內設計裝修商業同業公會代為鑑定：「承包商承攬之室內裝修工程，如約定所需材料由承包商負責採購，採購產品內容由業主指定，但契約內容僅有木料防腐處理，並無除蟲處理工程，則就承包商採購之進口木材發生蠹蟲蛀蝕時，承包商是否因契約並無除蟲處理工程而不必作防蟲處理，即可逕行做木料防腐處理，對因蠹蟲情形不必負責」，經該同業公會回函：「承包商承攬其業主所交派之工作任務，其中包含採購材料或五金等，必須先觀察該建材或五金之品質是否為良品；

另依地院文中指出「承包商採購之進口木材」之問題，應不影響其承包內容「除蟲處理」及「木材防腐處理」之採購責任」等語，亦與本院持相同見解，有該同業公會97年10月8日（97）桃室鈴字第97110號鑑定函文附卷可稽。

故上訴人施作之「實木格柵造型隔屏」，應具瑕疵。

證人許淑蓮於原審證述：系爭胡桃木實木是由上訴人所採購，採購廠商亦是上訴人所選定，上訴人選定後亦沒有檢送樣品與設計師檢驗，而係直接到被上訴人學校施作，當時雖然工程監造單位設計師在現場，看不到有蠹蟲之存在，只認定材料是胡桃木等語，足證關於所使用之胡桃木實木材料「廠商」之選定是上訴人所選擇，並非被上訴人所委任之設計師所指定，設計師僅選定「材料」而已，且上訴人並沒有於施作前先交付設計師檢驗材料之品質，難以要求設計師於施作現場以肉眼察覺出系爭「實木格柵造型隔屏」之胡桃木實木材料有蟲害之瑕疵，堪認被上訴人及被上訴人所委任之設計師就瑕疵之發生，應無可歸責之事由。

上訴人雖主張證人許淑蓮證述：校長室要整修都是搬空的等語並不實在，並由相片可看出被上訴人現場窗台腐敗蟲蛀等語，惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴人 97年2月12日進場施工至 2月23日申報全部完工，僅10餘天之短，與鑑定結果說明需 2年發育成蟲之生長期相差甚遠等語，經查：由上訴人所提出97年1月9日工程估價單所載工程項目含有「原有地毯、天花板等廢棄物拆除運棄」，可知上訴人於施工前確有義務拆除該校內舊有之地毯、天花板，堪認證人所述：校長室要整修都是搬空的等語，應屬可採。

又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；

承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號判決參照）。

本件胡桃木實木原料非定作人即被上訴人所供給，而係上訴人自行選定廠商採購，已如前述，被上訴人復未舉證系爭「實木格柵造型隔屏」之胡桃木實木材料有蟲害瑕疵發生，係因被上訴人之指示而生，則承攬之瑕疵擔保責任既為一無過失責任，縱承攬人即上訴人對瑕疵之發生並無可歸責之事由，承攬人依照民法第492條、第493條仍有所謂瑕疵之修補義務。

查系爭工程合約第15條第10款約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於30日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。」

，同條第11項約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾 3次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求改正必要之費用‧‧‧」等語之約款精神，與民法第493條規定相符，只須廠商（即承攬人）施作之工作物有瑕疵，即有改正義務，不論瑕疵之發生是否可歸責於廠商。

另查系爭工程契約第15條第11項之意，係指廠商不於前項（即第10項）期限內未能改正，亦係定作人得請求第三人改正之約定原因之一，縱承攬人改正次數未逾 3次，定作人亦得請求承攬人償還第三人改正之費用。

被上訴人主張其於97年4月18日、97年5月1日、97年5月5日、97年5月22日發函 4次通知上訴人改正，上訴人皆拒絕改正等語，為上訴人所不爭，且有卷附被上訴人函文可稽。

被上訴人方於97年6月3日另請第三人即除蟲專家丁○○，代為履行上訴人之除蟲義務，並依系爭契約第15條第11款向上訴人扣抵除蟲費用等語，應屬可採。

然依證人丁○○於原審證述：除蟲費用後來經議價後為 4萬6000元等語，足認被上訴人應僅於 4萬6000元範圍內，得請求上訴人償還，附此敘明。

㈡上訴人是否有改正義務？是否逾期未改正？上訴人主張依工程驗收紀錄所述，於 97年3月19日工程複驗（第一次），同年月28日工程複驗（第二次）驗收完成，並無超出30日之改正期限，且上訴人改正次數並未逾三次，上訴人並無施工逾期，應無逾期扣款之適用等語，惟為被上訴人所否認，並抗辯系爭工程被上訴人於97年3月5日辦理初驗，兩造並協議以 97年3月18日為改善期限，因上訴人未於上開期限內改正，經依系爭工程契約第15條第10款之規定計算上訴人遲延之違約金為1萬8942元等語。

經查：⑴依系爭工程契約第15條第10項約定「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於30日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。

逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。

但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」等語觀之，只要廠商履約結果經「初驗」有「瑕疵者」，廠商即有「改正義務」，且只要廠商「逾期未改正」，廠商就須負擔依系爭工程契約第17條遲延履約規定計算逾期違約金之債務。

而上訴人所施作之系爭工程經初驗後具有瑕疵，上訴人負有改正義務，已如前述，故本件之爭議在於廠商是否「逾期未改正」？⑵被上訴人主張兩造約定 3月18日為改正期限，有卷附被上訴人97年3月6日台中大學總字第0970030050號函可稽，堪信為真實。

且系爭工程契約第15條第10項約款之意旨，係賦予定作人得定30日「內」之期限供承攬人改正瑕疵，並非必要求定作人需定30日整之改正期限，上訴人主張其並無遲延超出30日等語，並無可採。

另由系爭工程契約第15條第11項約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三（由機關於招標時載明；

無者免填）次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求改正必要之費用。

2.終止或解除契約或減少契約價金」等語觀之，承攬人改正次數是否逾 3次，僅係定作人得否請求第三人改正之約定原因之一，與承攬人改正是否逾期無涉。

從而，兩造既約定 97年3月18日為「改正期限」，若逾 3月18日仍未改正，即屬「逾期未改正」，依系爭工程契約第15條第10項之約定，被上訴人主張依照系爭工程契約第17條第1項，自 97年3月19日至同年3月27日驗收完成日（第 2次工程複驗）之前一日，計算上訴人施工逾期共計9日，逾期違約金共計1萬8942元（計算式：70萬1566元×3/1000×9＝1萬8942元，小數點以下四捨五入），應屬可採。

㈢被上訴人得否主張扣抵除蟲費用及逾期違約金？按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第229條第2、3項、第334條第1項前段及第335條第1項規定甚明。

承前所述，上訴人因系爭工程存有應由上訴人負擔保責任之瑕疵，被上訴人得依系爭工程契約第15條第11項之約定，請求上訴人償還改正之必要費用（於 4萬6000元內有理由）、及第15條第10項、第17條第1項請求上訴人逾期違約金（ 1萬8942元），故被上訴人自得依系爭工程契約第5條第3項及第17條第3項及民法第334條主張扣抵（抵銷）。

且因被上訴人已將其對上訴人扣抵上述金額之意思表示，表明於民事答辯狀中，並於原審 97年6月11日言詞辯論期日，將該份答辯狀繕本當庭交付上訴人收受，有卷附答辯狀繕本及其上記載可稽。

故可認上訴人對被上訴人之上開債務已屆至清償期，被上訴人主張依契約條款及民法第343條，主張以其對上訴人之必要費用償還請求權、逾期違約金債權，與上訴人對其享有之工程款債權相抵銷，於法並無不合，應予准許。

㈣被上訴人於97年6月4日向法院提存所辦理之提存，是否生清償之效力？⑴按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」

、「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」

、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」

「提存應於清償地之法院提存所為之。」

，民法第309條、第326條、第234條、第327條分別定有明文。

查本件被上訴人主張其於97年5月29日以台中大學總字第0970003908號函通知上訴人於 3日依照其97年 5月22日台中大學總字第0970003633號函向被上訴人提出發票後，即可領取系爭工程款兩造無爭執之61萬3577元部分，上訴人不為領取等語，為上訴人所不爭，並有卷附上開函文可稽，上訴人應構成受領遲延。

從而，被上訴人於97年6月4日以原法院97年度存字第2474號提存事件所為以上訴人為61萬3577元之受領權人，有卷附提存書可稽，符合上開要件，應屬合法。

⑵按「提存書應記載下列事項：五、清償提存者，應記載提存物受取權人之姓名、名稱及住、居所或公務所、事務所、營業所，或不能確知受取權人之事由。

其受取提存物如應為對待給付，或附有一定要件者，並應記載其對待給付之標的或所附之要件。」

、「清償提存之提存物受取權人如應為對待給付時，非有提存人之受領證書、裁判書、公證書或其他文件，證明其已經給付或免除其給付或已提出相當擔保者，不得受取提存物。

受取權人領取提存物應具備其他要件時，非證明其要件已具備者，亦同。」

提存法第9條、第21條定有明文，故提存人對於受領權人領取提存物應可附帶受取條件。

查本件提存人所附領取人受取提存物之條件為「受取人應提出70萬1566元之發票予提存人，經提存人發函證明後始得領取」等語，經核與兩造系爭工程契約第5條第2項約定：「廠商請領契約價金時應提出統一發票」之合約精神及被上訴人總務處作帳需求相符，應屬合理有效，難謂系爭條件為不當阻止債權人受取提存物，從而，被上訴人上開提存行為，應合於債之本旨，生清償之效力。

⑶按提存為清償人以給付物交付提存所，經提存所允為保管而成立之寄託契約。

又因清償人為提存後，債權人即得向提存所請求給付，故提存有為第三人利益寄託契約之性質。

上訴人既為提存書所記載之受取人，自得受取該筆61萬3577元。

從而，上訴人若將70萬1566元之發票寄予被上訴人，被上訴人無正當理由不可拒絕向上訴人發函證明，上訴人自可本於被上訴人證明已收取發票之函文，或持本件判決確定之證明，向提存所領取上開61萬3577元之提存物，附此敘明。

六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件上訴人主張依據系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人依約給付上訴人 68萬519元工程款及自 97年5月17日（起訴狀繕本送達翌日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。

惟查，被上訴人既於97年6月4日將 61萬3577元工程款合法提存於法院，已生一部清償之效力，就此部分，上訴人得對被上訴人請求 97年5月17日到同年6月3日（共17日）之遲延利息1429元（計算式：61萬3577元×17/365×5﹪＝ 1429元，小數點以下四捨五入）。

另被上訴人主張扣抵上訴人償還改正費用 4萬6000元及施工逾期違約金 1萬8942元之債務，此因被上訴人對上訴人主張抵銷之意思表示及被上訴人對上訴人主動債權 6萬4492元（改正費用償還請求權46000元+逾期違約金債權18942元=64492元）清償期均是97年6月11日（上訴人收受被上訴人答辯狀時屆期），就此部分，被上訴人主張抵銷後，債之關係溯及於「最初得為抵銷時（即雙方債務均屆清償期）」消滅（民法第335條參照），應不負遲延責任，故上訴人得對被上訴人請求97年5月17日至同年6月10日（共計24日）之遲延利息212元（即被上訴人對上訴人扣抵前揭64492元未發生抵銷效力前，上訴人就該部分被抵銷之債權仍然存在，被上訴人於收受起訴狀後有清償義務之遲延利息）（計算式： 6萬4492元×24/365×5﹪＝212元，小數點以下四捨五入）。

被上訴人對上訴人之 68萬519元之工程款債權（計算式：全部工程款債權70萬1566元-保固金2萬1047元=68萬0519元)，因被上訴人提存61萬3577元及主張扣抵 6萬4492元部分之工程款債權已消滅，上訴人僅得再請求工程款報酬為2000元（計算式： 68萬519元－61萬3577元－4萬6000元－1萬8942元＝2000元）。

七、綜上所述，上訴人依據系爭工程契約之法律關係請求給付工程款，於 3641元（2000+1429+212＝3641）及其中2000元部分（未提存、抵銷部分得請求遲延利息，其餘 1429元、212元係遲延利息，不得再請求遲延利息）自 97年5月17日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止年息百分之 5之法定遲延利息範圍內，為有理由。

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審判命上訴人如數給付，並依職權分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於本件事實認定及判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第七庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳繼先
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
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