臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,抗,149,20090312,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 98年度抗字第149號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 乙○○
上列當事人間返還擔保金事件，對於臺灣彰化地方法院民國98年2月11日所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由

一、抗告人於原法院聲請意旨略以：兩造間假扣押強制執行事件，抗告人前遵原法院97年度裁全字第1128號假扣押裁定，為供擔保，曾提供新台幣30萬為擔保金，並以臺灣嘉義地方法院97年度存字第493號提存事件提存在案；

茲因兩造間本案訴訟（本院97年度訴易字第35號）已判決抗告人部分勝訴確定，復經抗告人定20日以上期間催告相對人行使權利而未行使，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，請准裁定返還擔保金等語。

原法院以其聲請與法不合，予以駁回。

二、抗告意旨略以：按假扣押之執行，以假扣押之標的脫離假扣押之處置，例如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序即為終結。

在將假扣押標的交付執行之情形，尚未進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，係屬本案之強制執行程序尚未終結，第三人就執行標標的物如有足以排除強制執行之權利，僅得提起請求排除本案強制執行程序異議之訴，對於業已終結之假扣押執行程序，殊無許其再提起異議之訴請求排除之餘地（最高法院75年度台上字第2225號判例）。

本件假扣押標的業已交付執行，故其程序參諸上開判例，應已終結無誤，原裁定認不符訴訟終結之要件，而謂必待假扣押之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結為不當，請求廢棄原裁定等語。

三、按民事訴訟法第104條第1項第3款規定，聲請返還擔保金者，須符合訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利，而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。

次按民事訴訟法第104條第1項第3款所謂訴訟終結，在因假扣押所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押所受損害而設，倘執行法院已依假扣押裁定為假扣押之執行，則在執行法院撤銷執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利，故必待假扣押之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結。

換言之，民事訴訟法第104條乃有關訴訟費用擔保物返還之規定，其第1項第3款所謂訴訟終結，當係指訴訟費用所屬本案訴訟之終結。

至於保全程序之擔保，依同法第106條準用前開規定，所謂訴訟終結，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉。

而保全程序始於保全裁定之取得，迄於保全程序之執行，是保全程序之終結，即應包括保全裁定之撤銷及其執行程序之撤回。

惟若保全裁定依強制執行法第132條第3項規定，已不得再聲請執行者，則無再為撤銷之必要。

四、經查：依原法院向臺灣嘉義地方法院調閱該院97年度執全字第443號假扣押執行卷宗，得知該假扣押執行事件關於查封相對人所有坐落嘉義縣溪口鄉○○段游東小段1032地號、地目旱、面積2,952平方公尺、應有部分2分之1土地之執行程序，未據撤銷。

準此，該假扣押執行程序未經撤銷，難謂已符合訴訟終結之要件。

抗告人援引前開判例情形係指第三人提起異議之訴以排除本案強制執行程序而言，其尚未將保全執行程序撤銷，自非所謂訴訟終結。

是原法院駁回抗告人之聲請，依法並無不合，抗告人仍據以對原裁定聲明不服，提起抗告，不能認為有理由，應駁回其抗告。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
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