臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,抗,167,20090327,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 98年度抗字第167號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 乙○○
上列當事人間請求再審之訴事件，抗告人對於中華民國98年2月19日臺灣彰化地方法院98年度再字第1號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人以原法院96年度訴字第724號前訴訟程序（下稱前訴訟程序）之同造當事人即共同被告黃蓮波，於民國（下同）94年間因意外事故而昏迷，長久以來處於意識不清、無意思能力之狀態，足認原法院96年度訴字第724號確定判決（原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」、同項第5款「當事人於訴訟未經合法代理者」及同項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」

等再審理由，而伊係於98年1月間始由其配偶處知悉黃蓮波有無意思能力、無訴訟能力之狀況等語，提起本件再審之訴。

原法院以抗告人未能就其係於98年1月始知悉黃蓮波係無訴訟能力人之主張為舉證，且該主張又有違常情，而認抗告人於98年1月14日提起本件再審之訴，已逾自原確定判決確定時起算30日之不變期間，抗告人之訴為不合法，爰裁定將其再審之訴予以駁回。

二、抗告人對原審上開裁定不服，提起抗告，其抗告意旨略以：本件前訴訟程序之共同被告黃蓮波無訴訟能力乙節，再審原告乃係於98年1月間始透過再審原告之配偶陳雅惠得知，是再審期間應自此時起算，本件尚在再審之法定期間內。

原審如對前開再審理由知悉存有疑問，顯應依法傳喚證人陳雅惠或前訴訟程序之共同被告黃蓮波之家屬或配偶出庭為證，以明事實。

又生病者並非必定意識不清，更非必定即無意思能力，關於黃蓮波是否存有意識不清之狀況，抗告人並非醫生，且已有良久未曾與其接觸，縱抗告人知悉其生病之情事，但確實不知其具有意識不清之狀況。

則關此事實顯有依法進行調查之必要，但原審竟未依法進行任何調查證據，即以推論、臆測之方式，草率認定黃蓮波意識不清，其裁定顯於法有違，爰提起抗告，求予廢棄原裁定云云。

三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任，徵以同法第501條第1項第4款之規定尤無疑義（最高法院30年抗字第443號判例參照）。

又如再審原告以聲明人證作為主張其知悉再審理由在後之方法者，應表明證人及訊問事項，且所謂表明證人，非以表明證人之姓名為已足，證人之住居所亦應表明之，此觀同法第501條第1項第4款、第298條第1項、第317條之規定自明（最高法院97年度台抗字第278號裁定參照）。

本件抗告人固對於台灣彰化地方法院96年度訴字第724號之確定判決提起再審之訴，然原確定判決係於96年11月14日宣示判決，96年11月23日送達兩造當事人，此業據原審調卷查核無訛，嗣兩造當事人均未於20日之上訴期間內對該判決提起合法上訴，依民事訴訟法第398條第1項之規定，原確定判決（扣除2日在途期間）於96年12月17日即告確定，乃抗告人遲至98年1月14日始遞狀提起本件再審之訴，顯已逾再審之不變期間。

四、雖抗告人又主張：其係於98年1月間始透過配偶陳雅惠得知前訴訟程序之共同被告黃蓮波無訴訟能力事實，其知悉再審理由在後等語，然所謂聽其配偶所言，無非傳聞之詞，再審原告復未表明證人之住居所及訊問事項，與最高法院97年度台抗字第278號裁定意旨已有不符。

又查，再審原告就前訴訟程序之原告即再審相對人乙○○所主張：各共有人曾協議各人分配取得土地位置以抽籤決定，嗣各共有人即於96年2月間即在訴外人即何佩琳代書處抽籤，抽纖結果由乙○○抽得南邊土地即坐落彰化縣鹿港鎮○○段第1609之7號土地，黃蓮波抽得中間之土地即同段1609之及1609之6號土地；

再審原告及黃陽禾則抽得北邊即1609之4號土地，嗣再審原告甲○○及黃陽禾又與黃蓮波互換抽得部分之土地一節並不爭執，而僅抗辯稱：何佩琳於抽籤當時稱如抽到位置不滿意希望可以互換等語，可見兩造於96年2月間確已達成分割方法之協議，此亦經原確定判決認定明確在案。

是如再審原告主張：黃蓮波自94年間起即無意識不清一節確屬實情，則再審原告於96年2月間又如何與黃蓮波抽籤並互換抽得部分之土地？而本件各共有人前往何佩琳代書處抽籤係在96年2月間，再審原告就黃蓮波本人當時意識情形如何，自無不知之理，空言其係於98年1月始知悉黃蓮波並無意思能力，要無可採。

況再審原告並未舉出任何證據證明：黃蓮波係無訴訟能力之人，且黃蓮波並未受禁治產之宣告，其於前訴訟程序又已委任施睿玲為其訴訟代理人，而再審原告與黃蓮波之住所地址分別為彰化縣鹿港鎮廖厝巷129號及同巷127號，二人毗鄰而居，復為叔姪之親，關係密切，如黃蓮波確自94年間起即無訴訟能力，再審原告又豈有不知之可能？是縱黃蓮波確係無訴訟能力之人，然再審原告既未能就其係於98年1月始知悉黃蓮波為無訴訟能力人之主張為舉證，該主張又有違常情，與原確定判決認定之事實亦有不符，自難採憑。

五、再審原告固又主張：原審應依法調查黃蓮波之健保記錄，病歷資料以查明黃蓮波之意思能力。

然抗告人並無法舉證證明其知悉在後之事實，且所謂之意識不清，係一空泛用語，無法據以證明黃蓮波對於外界事務之判斷能力為何，且原法院就當事人聲明之證據是否進行調查之另一問題，與本件抗告人是否已盡其舉證責任無涉。

原法院因之認其再審之訴為不合法，而裁定駁回其請求，並敘明：「本件前訴訟程序固屬訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定之必要共同訴訟，惟抗告人提起本件再審之訴既非合法，其效力自不及於未提起再審之訴之共同訴訟人黃蓮波、黃陽禾，故無列該二人為再審原告之必要」核其認事用法，均無不合，抗告論旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，其抗告應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
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