臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,醫上,3,20100331,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度醫上字第3號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 熊賢祺律師
上 訴 人 中國醫藥大學附設醫院
法定代理人 丙○○
上 訴 人 丁○○
乙○○即吳勝賢之.
甲○○即吳勝賢之.
己○○即吳勝賢之.
上列五人共同
訴訟代理人 蔡振修律師
上列三人共同
訴訟代理人 林伸全律師
複代理人 王德凱律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年4月13日
臺灣臺中地方法院94年度醫字第13號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月17日辯論終結，玆判決如下：

主 文
上訴人中國醫藥大學附設醫院、丁○○、乙○○、甲○○、己○○（即原審被告）上訴部分：
原判決關於命上訴人丁○○、乙○○、甲○○、己○○連帶給付新台幣二百三十三萬五千二百二十五元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人中國醫藥大學附設醫院上訴駁回。
上訴人戊○○（即原審原告）上訴部分：
原判決關於駁回戊○○請求中國醫藥大學附設醫院後項之訴部分及該部分假執行聲請之裁判廢棄。
上訴人中國醫藥大學附設醫院應再給付戊○○新台幣一百零三萬五千八百零三元，及自民國九十四年三月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
上訴人戊○○其餘上訴駁回。
上開命上訴人中國醫藥大學附設醫院給付部分，於上訴人戊○○以新台幣三十四萬五千元供擔保後，得假執行；
但上訴人中國醫藥大學附設醫院如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣一百零三萬五千八百零三元為上訴人戊○○預供擔保，得免為假執行。
上訴人戊○○其餘假執行聲請駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人中國醫藥大學附設醫院負擔二分之一，餘由上訴人戊○○負擔。

事實及理由
一、上訴人中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫院）法定代理人已變更為丙○○，並據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人戊○○（下稱戊○○）主張：其於民國（下同）90年12月26日上午8時許，因車禍造成右前臂手指及右腿足踝劇痛，乃於當日上午8時14分許至對造上訴人中國醫院進行醫療行為，而中國醫院僅指派取得醫師執照三個月之醫師傅峰梧為戊○○進行急診，疏未診治出戊○○有足舟狀骨折之異狀，僅以挫傷治療，未採取正確之診療方式。
而對造上訴人丁○○（下稱丁○○）及上訴人乙○○、甲○○、己○○（下稱乙○○等三人）之被承受訴訟人吳勝賢為診療戊○○之醫師，於戊○○受有骨折損傷時，固定傷處當為救治之第一要務，惟丁○○及吳勝賢均未作前述固定傷處之處理，一開始即對骨折病人施以屈伸關節法、理筋手法、按壓法、旋轉搖晃法、針灸…等等，長達4個半月下來對骨折患者大力扭轉至骨頭嘎嘎作響，並持續錯誤之醫療及復健，致足踝部舟狀骨長期為「反覆增生」與「反覆破壞」，連帶腳板數十塊骨頭因此移位無法醫治、癒合。
顯見診治醫師主客觀上均並未認定骨折之事實，重大過失明顯易見，造成戊○○右踝無法復原之傷害，丁○○及吳勝賢執行醫療業務時顯有過失，且因此過失而造成戊○○右踝無法復原之傷害，應負侵權行為責任。
中國醫院為丁○○及吳勝賢之僱用人，自應與丁○○及吳勝賢負連帶賠償責任。
中國醫院僅由取得醫師執照三個月之醫師傅峰梧為戊○○急診治療，致未為正確之診斷治療，採取錯誤之診療方式，造成戊○○上開傷害，中國醫院依其規模、設備、資源，未盡其應盡之注意義務，所為醫療給付品質未符醫療契約之本旨，為不完全給付，戊○○得依民法第二百二十七條第二項規定，對中國醫院主張債務不履行之損害賠償責任等情。
爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第二百二十七條第二項規定（戊○○於原審主張消費者保護法第七條第三項規定請求賠償，於本審未再主張，自不予論述）。
戊○○因本事件受有醫療費損害新台幣（下同）5萬3401元；
減少勞動能力之損害399萬4394元；
非財產損害（精神慰撫金）200萬元等情，求為命：中國醫院、丁○○、乙○○等三人應連帶給付戊○○604萬7795元（超過上開金額部分，經原審判決駁回後，未據戊○○聲明不服），及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（戊○○原審請求中國醫院、丁○○、乙○○等三人應連帶給付3165萬4288元本息，原審判決中國醫院、丁○○、乙○○等三人應連帶給付戊○○233萬5225元本息，駁回戊○○其餘請求。
中國醫院、丁○○、乙○○等三人對其敗訴部分，聲明不服。
戊○○就其敗訴部分，僅就減少勞動能力損害、精神慰撫金部分，請求除原審判決准許部分外，分別再連帶給付211萬2570元、160萬元）。
三、中國醫院、丁○○、乙○○等三人（下稱中國醫院等）則以：依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）97年10月23日鑑定意見，戊○○車禍受傷之90年12月26日當天急診所拍攝之Ｘ光片，急診醫師確實不易判讀該病人有骨折之情形。
急診醫師既已囑咐至門診回診繼續治療，即無疏失。
而丁○○及吳勝賢為中醫師，並無能力判讀Ｘ光片，且戊○○並未向丁○○及吳勝賢醫師主訴有骨折情況，中國醫院信賴急診醫師Ｘ光片檢查報告，認戊○○尚無骨折情形，而對戊○○施以中醫方式治療，自無違反中醫師之注意義務。
戊○○受中國醫院診療期間為90年12月26日至91年4月16日，此段期間接受丁○○及吳勝賢診療期間，症狀已漸有改善，並無久治不癒之情形。
況中醫本屬治療採循序漸進方式，其療程實難短期立見成效，戊○○接受丁○○及吳勝賢治療三個月餘之後，情況既已有改善，丁○○及吳勝賢繼續予以中醫療程，並無延誤。
戊○○於90年12月26日車禍受傷後，曾分別至中國醫院、中央健保局台中聯合門診、林森醫鋎、吳喬治診所、國軍台中總醫院、聯安醫院、秀傳紀念醫院、同濟中醫聯合診所就診，非僅由丁○○及吳勝賢看診，其於91年4月16日以後即轉往其他醫療院所治療，戊○○所受傷害如何能認係因丁○○及吳勝賢行為所致？鑑定意見亦無法清楚說明戊○○之傷勢必然與丁○○及吳勝賢之醫療行為相關，且戊○○到處就醫，曾為戊○○診療過之醫師眾多，非僅止於丁○○及吳勝賢，戊○○之傷勢本屬骨折受傷之病程及後遺症之一，戊○○之傷勢與丁○○及吳勝賢之醫療行為之間，無因果關係。
丁○○及吳勝賢並無過失之處。
戊○○從事教師一職，係透過口頭授課方式為其工作內容，非必需藉由身體勞力付出獲取薪資，不論其下肢功能之情況為何，均與其從事教師之工作無影響，其勞動能力即無任何減損。
戊○○仍可自行行走，其傷勢除疼痛發作時，偶而需要仰賴拐杖外，因病況穩定，除有關節炎情況，已無其他後遺症存在，縱使其疼痛發作時偶有跛腳情形致其運動功能障礙，但未疼痛時則尚不影響其行走功能，即其下肢機能並無遺存顯著障礙而無法復原者，戊○○主張其受有勞動能力減少23.27％，並請求至平均餘命為止之薪資損失，應不可採。
又戊○○請求精神慰撫金亦屬過高等語，資為抗辯。
四、戊○○主張丁○○及吳勝賢係中國醫院中醫傷科醫師，為從事醫療業務之人，戊○○於90年12月26日上午8時許因車禍受傷，受有右足舟狀骨骨折之傷害，而先後於90年12月26日至91年4月16日至丁○○任職中國醫院中醫傷科門診求診，其等未能診斷出戊○○前因車禍受有右足舟狀骨骨折之症狀，並為適當之治療，於發現戊○○之足踝久治不癒，理應探尋是否尚有其他部位發生病變，亦可能給骨科或他科治療，惟其等竟疏未作其他醫療處置行為，丁○○及吳勝賢僅於上述時間對戊○○之右踝患處施以理筋手法、外敷金黃散、揉法、屈伸關節法、旋轉搖晃法、點穴法、按壓法、輕度按摩法等傷科治療處置，致戊○○受有右足舟狀骨陳舊性骨折癒合不良及創傷性關節炎等傷害等事實，為丁○○及吳勝賢所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠戊○○於90年12月26日因車禍前往中國醫院就診時，其右足舟狀骨確實有完全性骨折症狀，此據證人即中國醫院骨科醫師李文宏及國軍台中總醫院骨科醫師王芳英以卷附戊○○於90年12月26日前往中國醫院急診時所拍攝之Ｘ光片及戊○○陸續前往其等門診就診時之資料，於本院94年度上易字第716號過失傷害案（下稱系爭刑事案）審理時證述在卷（見刑事二審卷㈣121、123頁），並經本院調取該案歷審全卷可憑，核與醫審會於編號0000000號鑑定報告所載鑑定意見「Ｘ光片判讀：…依據所附之足踝Ｘ光片，在右下角邊緣所示的部份舟狀骨，呈現有舟狀骨骨折。
…顯示病患可能在受傷當時，有兩處傷害，一為足踝扭傷，另一為舟狀骨骨折。
…90年10月26日急診室病歷與Ｘ光片，此舟狀骨折在急診處即已與足踝傷害同時存在」等語相符（見原審卷㈠180、181頁），堪認戊○○於90年12月26日前往中國醫院就診並拍攝Ｘ光片時，其足部舟狀骨已呈現骨折狀態。
㈡丁○○、吳勝賢自90年12月26日，對甫結束右足踝部位之急診治療，而轉往中國醫院中醫傷科就診之戊○○，至91年4月16日止持續治療共計27次，戊○○於90年12月26日前往中國醫院急診室接受治療時，當時急診醫師及放射科醫師所為Ｘ光檢查報告，均未判讀出戊○○有足舟狀骨骨折之傷害，，並有戊○○中國醫院急診病歷及Ｘ光檢查報告在卷可稽（見刑事一審卷㈠18至21頁，二審卷㈠118頁），陳佑泰、吳勝賢因屬中醫師，依法令之規定，既無開立Ｘ光檢查單及判讀之權限，基於信賴有使用科學儀器進行檢查之急診醫師及放射科醫師，對於戊○○腳傷所為之Ｘ光檢查報告之認定結果，亦即戊○○係右足踝扭傷，伴隨左膝、右手指疼痛，而進行中醫傷科之治療，實難認丁○○、吳勝賢於90年12月26日對戊○○進行診療時，亦有疏未以中醫望聞問切之方式診斷出戊○○足舟狀骨骨折症狀之過失。
㈢丁○○、吳勝賢自90年12月26日為戊○○進行中醫治療起，丁○○、吳勝賢分別陸續為戊○○進行27、23次看診治療，有門診病歷記錄在卷可憑（見刑事一審卷㈠22至31頁），依戊○○上開吳喬治外科及中國醫院等病歷上登載使用之健保卡卡號，均為J卡（見刑事一審卷㈠22、115頁)，可知戊○○於90年12月27日、29日接受丁○○中醫療法之同日，亦曾使用同張健保卡前往吳喬治外科接受治療，衡諸常情，茍戊○○接受西醫診療結果，已得知本身有骨折情事，應無同意丁○○及吳勝賢以足踝扭傷名義繼續治療之理；
且丁○○及吳勝賢診療期間，因信賴戊○○並無骨折之情形，丁○○及吳勝賢未建議戊○○轉診，並無不當。
丁○○、吳勝賢在診療戊○○期間，應無疏於建議戊○○轉診處置之過失。
㈣戊○○自90年12月26日起至91年11月25日經告知足舟狀骨骨折（按戊○○於系爭刑事案稱於91年11月25日始經台中國軍醫院醫師告知骨折，見刑事一審卷㈠54頁）止，歷次為戊○○之足部進行診療之中、西醫，均僅記載戊○○右足踝扭挫傷疼痛（見刑事一審卷㈠65至71頁、102至105頁、115至117頁、130、141至142頁)，且據證人黃蕙棻於系爭刑事案證稱：戊○○之病歷記載足踝疼痛，未提及足背疼痛、病患踝部傷痛，如未發現另有骨折，則中醫針對踝部治療等語（見刑事二審卷㈣205頁、本院卷㈠77、78頁），足認丁○○及吳勝賢為戊○○治療之部位，與戊○○自行接受其他中、西醫師診療時，所主訴要求治療之疼痛部位相同，均僅限於足踝部位，並未及於足背部位之足舟狀骨。
丁○○及吳勝賢對戊○○主訴足踝部位疼痛，自90年12月27日起至91年4月16日止，雖有長達三個月餘，合計27次之診療紀錄。
惟據證人黃蕙棻於系爭刑事案證稱：中醫外敷藥一塊藥大概可貼八個鐘頭，病人來敷藥時，按現行健保制度，不能帶藥回去換，因健保係採總量給付，包括熏洗、擦藥，病患每次都要到門診換藥等語（見刑事二審卷㈣206頁、本院卷㈠80、81頁），與戊○○在中國醫院中醫傷科之門診病歷記錄，戊○○自90年12月26、27、28、29、31及91年1月1日計6次，健保卡號均係登載為J1，91年1月2、4、5、7、9、10日等6次，健保卡號均係登載為A1，91年1月11、12、14、15、16、17日等6次，健保卡號均係登載為A3，91年1月19、21、23、28、31日及91年2月4日等6次，健保卡號均係登載為A4，91年2月9、16、18、20、25日及91年3月2日等6次，健保卡號均係登載為A5，91年3月7、13、15、19、21、25日等6次，健保卡號均係登載為B2，91年3月27日、同年4月4、9、16日等4次健保卡號均登載為B4等記載情形相符（見刑事一審卷㈠65至74頁）。
中醫診療確採總量給付，是病患在該次療程期間，陸續回院換藥，仍屬同次療程。
本件丁○○、吳勝賢於上開期間，對戊○○雖有27、23次診療紀錄，然在健保紀錄上乃7次療程。
證人黃蕙棻於系爭刑事案證稱：足踝挫傷在中醫傷科，中醫師治療足踝挫傷未規定治療期間、足踝扭傷，約三個多月才慢慢活動比較自如，且不是完全好等語（見刑事二審卷㈣202、205、206頁、本院卷㈠80頁），足認依中醫治療方式，係採總量給付，且是持續和緩治療，是丁○○、吳勝賢在上開所謂密集診療紀錄，其實僅係7次療程，以中醫之治療所需療程，尚難逕論以丁○○、吳勝賢對戊○○所為之治療過程，有背於常理之過久情事。
又丁○○、吳勝賢對戊○○所為之治療情形，戊○○之徵狀已由左膝、右手指、右足踝疼痛、腫脹瘀血、屈伸不利，轉為活動痛減、病情改善，有上開病歷在卷可證（見刑事一審卷㈠65至74頁），則丁○○、吳勝賢對戊○○之治療，尚難認有何足踝久治不癒之情形。
㈤丁○○、吳勝賢於90年12月26日確信西醫之判讀，未能診斷出戊○○有舟狀骨骨折，尚難認有何疏失，且丁○○、吳勝賢以中醫療法，對戊○○所為之診療，僅7個療程，亦難認有何過久之處，而依病歷記載，丁○○、吳勝賢對戊○○之診療結果，症狀已有改善，但病患仍感足踝腫痛而不滿意，尚非久治不癒，毫無改善之情形。
是丁○○、吳勝賢在合理中醫治療期間，均未獲告知戊○○骨折情事，而本於此確信，繼續對戊○○足踝部位施以中醫療法，而未能判斷戊○○足背部位另有舟狀骨骨折之徵狀，亦難認有疏未建議前往他科，作其他醫療，以探尋是否尚有其他部位病變之過失。
至於醫審會，以中醫傷科醫師對戊○○長達數月之治療過程中，既久治不癒，竟未探尋其他部位有無病變，亦未建議戊○○進行其他科治療，認定丁○○、吳勝賢應有疏失，惟丁○○、吳勝賢對於戊○○足踝部位之治療，並無久治不癒，且以中醫之療程丁○○、吳勝賢對戊○○足踝部位之診療，已難認有何過久之情形。
而戊○○在接受丁○○、吳勝賢治療期間，仍持續於中央健康保險局台中聯合門診中心復健科（91年6月12日、7月17日、8月21日、9月4日、10月2日、10月16日、11月13日）、吳喬治外科（91年10月22日、11月29日)及同濟中醫聯合診所（91年9月20日、23日、24日、25日、27日、30日、91年10月1日、3日）密集接受中、西醫之治療，有上開病歷資料在卷可憑（見刑事一審卷㈠60、61頁、100至105頁、本院卷㈠42頁），醫審會對於戊○○在接受丁○○、吳勝賢治療期間，已多次前往外科及骨科等西醫進行診療情形，竟仍認定丁○○、吳勝賢有疏未建議戊○○給骨科或他科治療之處置疏失，上開鑑定報告，對於丁○○、吳勝賢部分認定，尚有未當，自難採取。
㈥由上所述，丁○○、吳勝賢就戊○○之醫治，並無故意或過失致戊○○受有上開傷害，則戊○○依侵權行為之法律關係，請求吳勝賢之繼承人乙○○等三人、丁○○，及丁○○、吳勝賢之僱用人中國醫院連帶賠償，即屬無據，應予駁回。
五、按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第五百二十九條、第五百三十五條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。
故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任。
本件戊○○於90年12月26日前往中國醫院急診室就診時，因當時中國醫院之制度，僅由傅峰梧醫師處理，另一主治醫師陳豪江並未處理，此據陳豪江於系爭刑事案供陳明確（見刑事二審卷㈠111、112頁，卷㈢56、57頁），而傅峰梧於90年9月14日始取得醫師執照，有醫師證書附卷可憑（見刑事二審卷㈠179頁），於90年12月26日為戊○○診治時僅取得醫師證書三個月餘，中國醫院僅由取得醫師證書三個月餘之醫師在急診室提供醫療服務，而未指定資深醫師支援急診甚明。
而戊○○於91年11月29日至中國醫院門診，由骨科專科醫師李文宏（於90年12月已取得骨科專科證書7年）診療，其病歷記載「回顧90年12月26日之Ｘ光片：舟狀骨骨折」，此有醫審會鑑定書所載內容可憑（見原審卷㈠186頁），足認戊○○於90年12月26日所拍攝之Ｘ光片，應可診斷出戊○○舟狀骨骨折。
李文宏於91年11月29日為戊○○診療時，因急診時未提及骨折，伊覺得奇怪，壓了足部後重新拍攝Ｘ光片，如果急診時檢查足背會有壓痛，依90年12月26日之Ｘ光片看戊○○之骨頭小粉碎，有翹出來等情，此據證人即骨科專科醫師李文宏於系爭刑事案證述明確（見刑事二審卷㈣117、118頁），是以戊○○90年12月26日急診時，如中國醫院指派資深之醫師診療，應可診斷出戊○○舟狀骨骨折之情形。
又依醫審會鑑定報告略以舟狀骨骨折若能及時診斷，而予復位，可減少病患後續醫療（見原審卷㈠188頁），足認因中國醫院未能及時診斷戊○○舟狀骨折之情形，延誤戊○○之治療時機，造成戊○○上開傷害甚明。
中國醫院係屬教學級之醫院，而戊○○係因車禍至中國醫院急診，中國醫院更應對急診之病患提供完善之醫療服務，對戊○○是否有骨折應予相當之注意，惟中國醫院因僅由取得醫師證書三個月餘之醫師在急診室提供醫療服務，而未指定資深醫師支援急診，造成戊○○之損害。
中國醫院上開人事分配，雖屬合法，然以中國醫院在醫療體系中已屬教學級醫院，對於急診病患，竟僅責由年資短淺之住院醫院負責，與一般民眾選擇前往具教學層級之醫院接受較優良，且較專業之治療目的，明顯背離。
又證人即骨科專科醫師李文宏於系爭刑事案證稱：中國醫院為提供精緻醫療，讓病人得到更好照顧，希望照會專科，因此自92、93年起即推動主治醫師在第一線，此時急診室醫師亦習慣性以電話照會伊等語（見刑事二審卷㈣122頁）。
因此，中國醫院僅指派甫取得醫師證書三個月餘之住院醫師在急診室提供醫療服務，與現時之醫療水準及民眾期待之醫療品質有相當之差距，中國醫院就系爭醫療契約之履行其給付之方法確有瑕疵，且就目前醫學之水準、醫療行為之類型、內容、設備、專門性等因素綜合考量，所屬醫師因經驗不足而未及時就戊○○為適當之治療，致戊○○受有上開傷害，中國醫院履行醫療契約未合乎債之本旨之給付，自應負債務不履行損害賠償責任。
戊○○依債務不履行之法律關係，請求中國醫院賠償，自屬有據。
至丁○○及吳勝賢對戊○○之診治，並無何債務不履行之情事，戊○○請求丁○○、乙○○等三人與中國醫院連帶賠償，即無理由。
六、次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條之規定，負損害賠償責任；
又不法侵害他人之身體或健康者對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活之需要時，應負損害賠償責任；
再不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第二百二十七條之一、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文。
則戊○○本於債務不履行之法律關係，請求中國醫院賠償，即屬有據。
玆就戊○○請求賠償之各項金額，分別審酌如下：
㈠醫藥費部分：兩造合意戊○○得請求之醫藥費為5萬3401元（見原審卷㈡144頁），應予准許。
㈡減少勞動能力之損害：
⑴戊○○因本件醫療，受有上開傷害，經國軍台中總醫院鑑定後認為「陳員為右足舟狀骨骨折經手術復位及舟喫關節融合術併距舟骨創傷性關節炎，病患永久行走疼痛、無法運動，右踝關節遺存顯著運動功能障害，符合殘廢等級第13級」，有國軍台中總醫院98年2月11日函在卷可稽（見原審卷㈡177頁），該院97年11月11日函明確表示：「陳員（誤載為王員）目前可自行行走，但無法走遠；
疼痛發作時，偶須拐杖；
運動功能障礙，疼痛時有跛腳之情形，目前病況穩定，已有關節炎情況，無其他後遺症」等語（見原審卷㈡20頁），足認戊○○於行走、運動等功能均有一定程度之障礙，並有關節炎之後遺症。
中國醫院等雖抗辯：上開鑑定並未表明鑑定經過及具體理由，所為鑑定不足採信云云。
惟經國軍台中總醫院98年2月27日函稱：「鑑定經過係檢查為右足後方、右踝前方壓痛、輕微腫脹、右足背屈、蹠屈、內旋轉及外旋轉活動角度受限。
病患行走疼痛，無法跑步運動，Ｘ光片顯示關節炎，故符合勞工保險條例殘廢給付標準第一百四十七條：一下肢三大關節中，有一大關節（右足踝關節）遺存運動障害者，以判定之」（見原審卷㈡186頁），是中國醫院等上開所辯，並無可採。
其等復抗辯：戊○○現仍持續接受醫療及復健中，日後或有康復之可能，其右足機能是否永久不能回復而符合殘廢情形，不無疑問。
惟中國醫院等既未提出相關醫學報告，空言戊○○日後或有康復之可能，自無可採。
⑵勞工保險條例第五十三條附表即勞工保險殘廢給付標準表關於身體障害狀態及殘廢等級之分類，雖係針對勞工保險給付所為之規定，但針對一般損害賠償，不失為重要之參考標準，本院認戊○○勞動能力減少之程度，自可參照前揭診斷書依勞工保險殘廢給付標準表所為之判斷。
又勞工保險條例第五十三條附表所載殘廢等級雖有15級，但第1級、第2級、第3級依該表所載之身體殘害狀態均為終身不能從事任何工作，故為百分之百喪失勞動能力，扣除第2級、第3級後，實際僅有13級，每一級差距為100%13＝7.69%，而以7.69%為第15級，往上計算每級均加7.69%，則殘廢等級第13級經換算之結果，減少勞動能力比例為23.07%。
中國醫院抗辯：戊○○從事教師，非必需藉由身體勞力付出取薪資，無論其下肢功能為何，均與其從事教師工作無所影響，其勞動能力即無任何減損云云。
惟勞動能力之減損並不限於實際所得之損失，勞動能力實為一種能力資本，故勞動能力減損本身即為損害，至於個人實際所得額，不過為評價勞動能力損害之資料，並非勞動能力減損與否之判斷標準。
中國醫院等以戊○○實際工作所得並未減少為由，主張戊○○之勞動能力並未受損云云，並不可採。
⑶按民法第一百九十三條第一項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。
是被害人身體或健康受侵害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害。
此因勞動能力減少所生之損害，不以實際已發生者為限，即將來之收益，因勞動能力減少之結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償。
其損害金額，應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之。
至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度參考，不得因薪資未減少即謂無損害。
戊○○係58年3月25日出生，任職於國小擔任教師，為中國醫院等所不爭，91年11月25日經國軍台中總醫院診斷為右足舟狀骨陳舊性骨折癒合不良及創傷性關節炎，已如上述，斯時戊○○為33歲，距65歲強制退休之年齡，尚有32年。
戊○○於91年之每月薪資為5萬2545元，有薪資明細單在卷可證（見原審卷㈡95頁），其中導師費乃為擔任國小導師之薪項，一旦未擔任導師，即未獲得此部分待遇，自應扣除，經扣除後為5萬0545元，此係戊○○受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等可取得之損害金額，至戊○○92至97年之薪資，雖高於該數額（見原審卷㈡95至98頁），惟非戊○○受侵害前在通常情形下可能取得之收入，自不得為計算之依據。
以戊○○每月5萬0545元，計算其每年減少勞動能力之損害為13萬9929元（5054523.07%12＝139929，元以下四捨五入）。
戊○○一次請求減少勞動能力32年之損害，扣除依霍夫曼計算法計算之中間利息後（第一年不扣除中間利息），為271萬7627元【計算式為：[13992919.00000000（此為應受扶養32年之霍夫曼係數）]=0000000，元以下四捨五入】。
是戊○○得請求賠償勞動能力減少損害之金額為271萬7627元，逾此部分之請求，為無理由。
㈢精神慰撫金：戊○○為58年3月25日生，於90年12月26日因車禍至中國醫院治療，由於醫院醫師延誤治療，戊○○於91年11月25日年僅33歲，經診斷受有右足舟狀骨陳舊性骨折癒合不良及創傷性關節炎之傷害，因而有運動功能障害，疼痛時有跛腳之情形，已有關節炎情況，日常生活及工作自有所不便，精神上自受有相當之痛苦。
查，戊○○係任職於國小擔任老師，其97年度每月薪資為6萬8025元，其財產有房地1筆、汽車1輛，及股票投資6筆；
中國醫院則為素富盛名，並經行政院衛生署認定之一級教學醫院等事實，除分據兩造陳明外，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見原審卷㈡106至108頁）。
本院審酌戊○○受有足踝關節遺存運動傷害之情形，及相當程度之精神上之痛苦；
兼衡及上開兩造身份、地位、經濟狀況等一切情狀，認戊○○請求精神慰撫金以60萬元為適當，逾此部分之請求，即不予准許。
㈣由上所述，戊○○得請求中國醫院賠償之金額為337萬1028元。
七、綜上所述，戊○○本於醫療契約債務不履行之法律關係，請求中國醫院給付337萬1028元（除原審判決所命給付233萬5225元本息外，應再給付103萬5803元），及自起訴狀繕本送達翌日即94年3月18日（按94年3月17日台灣台中地方法院刑事庭更正書狀所載中國醫院董事長應為中國醫院翌日，該訴狀於93年8月30日已送達其法定代理人）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
就上開戊○○請求應准許部分，原審為戊○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。
戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文所示；
就戊○○請求不應准許部分，原審駁回其請求及假執行之聲請，核無違誤，戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
又戊○○陳明願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人中國醫院陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告，均無不合，爰分別酌定擔保金額後宣告之。
中國醫院上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決就其敗訴部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。
又戊○○本於醫療契約債務不履行及侵權行為之法律關係，請求吳勝賢之繼承乙○○等三人、丁○○連帶給付604萬7795元本息部分，為無理由，均應予駁回。
原審為乙○○等三人、丁○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，其等上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件戊○○之上訴為一部有理由，一部無理由；
丁○○、乙○○、甲○○、己○○上訴為有理由；
中國醫院之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 饒鴻鵬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 康孝慈
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
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