臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,98,重上,165,20100317,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第165號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 上訴人 苗栗縣苗栗市農會
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月6日臺灣苗栗地方法院98年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人（即原告）方面：

一、上訴聲明：㈠、原判決廢棄。

㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）8,547,000元及自民國（下同）89年7月12日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣、願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：㈠、訴外人謝仁堂於86年6月26日、86年8月9日及87年6月15日陸續邀同上訴人及訴外人乙○○為連帶保證人，先後向被告借款3筆共計新台幣（下同）15,000,000元（借款4,500,000元部分約定借款期間自86年6月26日至88年6月26日止；

借款5,000,000元部分約定借款期間自86年8月9日起至88年8月9日止；

借款5,500,000元部分約定借款期間自87年6月15日起至89年6月15日止），並由上訴人提供所有坐落苗栗縣苗栗市○○段2054號土地及坐落其上同段2119建號即門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○路○段452號之建物（下稱系爭不動產）為被上訴人設定最高限額18,000,000元之抵押權，供謝仁堂向被上訴人借款之擔保。

嗣因謝仁堂於88年11月22日因肝病去世，致上開借款未如期還款繳息，而積欠被上訴人眾多延滯利息，上訴人為免系爭不動產遭拍賣，遂與被上訴人協商，於上訴人清償謝仁堂所積欠之利息511,989元後，兩造於89年1月17日就上開5,000,000元之借款簽立「變更借據契約」，借款期限延長1年至89年8月9日止；

另兩造於88年12月30日就就上開4,500,000元之借款，簽立「變更借據契約」，被上訴人亦同意借款期限給予延長1年借款年至89年6月26日止。

惟被上訴人嗣於「變更借據契約」延長之還款期限內，未經任何催告即逕於89年7月12日持原審88年度促字第1617號支付命令（即借款5,000,000元部分）執行名義聲請就系爭不動產強制執行，並經原審以89年度執字第2550號清償借款強制執行事件查封拍賣系爭不動產（下稱系爭強制執行事件，嗣被上訴人於90年10月3日持原審87年度促字第9093號支付命令《即借款4,500,000元部分》，及原審88年度促字第1618號支付命令《即借款5,500,000元部分》執行名義聲請就系爭不動產強制執行，並經原審准以90年度執字第4033號清償借款強制執行，且併入原審以89年度執字第2550號清償借款強制執行程序執行）。

查系爭不動產於強制執行當時鑑價土地現值17,292,000元，建物現值6,255,000元，合計現值23,547,000元，惟因被上訴人故意賤價拍定，而於原審91年5月3日下午3時第4次拍賣時，由訴外人劉媺琪以15,590,000元（上訴人主張係以15,000,000元拍定），使上訴人蒙受8,547,000元（23,547,000元－15,000,000＝8,547,000元）之重大損失。

為此，爰依民法第184條之規定，訴請被上訴人賠償損害等語。

並聲明請求：「⑴被上訴人應給付上訴人8,547,000元，及自89年7月12日起至清償日止，按年息百分5計算之利息；

⑵願供擔保請准宣告假執行。」

。

㈡、對被上訴人抗辯所為陳述：⒈上訴人於簽立「變更借據契約」後，均有依約繳息，就5,000,000元借款部分，上訴人於89年2月14日有支付利息36,042元，嗣後於不明日期支付利息77,467元，89年6月5日亦有支付利息37,426元。

而被上訴人為金融業者，其行使加速條款聲請系爭強制執行事件前，未按催收程序先以合理期間通知或催告立約人限期繳息，顯然剝奪借款人事前補救之機會，契約雙方權益顯屬失衡，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，已違反公平交易法第24條之規定。

⒉又被上訴人聲請系爭強制執行事件，係以簽立「變更借據契約」前即88年4月7日確定之原審88年度促字第1617號支付命令暨確定證明書為執行名義，其無視上開契約延長借款期限之約定而聲請強制執行，已嚴重侵害上訴人權益。

且依上開支付命令，被上訴人請求自87年12月10日起至清償日止，按年息百分之8.931計算之利息，暨自88年1月10日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分20計算之違約金，惟至89年7月12日被上訴人聲請系爭強制執行事件前，上訴人已陸續償還積欠被上訴人之利息，是該支付命令記載上訴人應給付之數額顯與實際不符。

⒊「借款付息通知書」（見原審卷47頁）上僅記載上訴人繳款之日期及金額，並無法查詢繳息至何時，故上訴人並不知利息繳納有延滯情形。

㈢、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。

上訴聲明如上訴。

㈣、於本院補稱：⒈被上訴人對系爭抵押物聲請強制執行時，上訴人是否仍有依約繳息？89年1月17日兩造簽立「變更借據契約」延長借款期限後，上訴人於同年月24日有向被上訴人支付借款利息329,375元，同年2月14日向被上訴人支付借款利息36,042元，同年4月26日向被上訴人支付借款利息77,467元及同年6月5日向被上訴人支付借款利息37,426元，4筆合計480,310元（以上數據按被上訴人提供：請見本院卷93頁被上訴人98年12月22日民事爭點總整理狀：被上證11《上訴人誤載為被上證10》）。

480,310元除以每月應繳金額36,042元等於可以繳13個月利息以上。

而89年1月份開始繳，怎可能89年6、7月會欠息？因繳款時間及金額混亂，且並非每筆繳息都有記載於繳款通知書（見本院卷128頁上證5）內，又從未接獲被上訴人催款繳息之任何通知，單憑上訴人手持的繳款通知書，上訴人很難知道是否有欠息，故上訴人認為未收到繳息催函前都應認定仍有依約繳息。

89年7月12日被上訴人對系爭不動產向原審聲請強制執行（見本院卷126頁上證6）前約1個月，即同年6月5日上訴人尚有向被上訴人支付借款利息37,426元，此有上訴人繳款憑證可稽（見本院卷128頁上證5），足徵被上訴人前揭作為顯有違商場誠信原則及作業過失，不合常理，亦難令上訴人接受。

至於被上訴人主張其有向上訴人函催繳息，惟債務人（即上訴人等人）仍置之不理乙節，則嚴重與事實不符，上訴人至始至終未曾接獲被上訴人催款繳息之任何通知，此若蒙鈞院命被上訴人提出對上訴人催收之相關文件，應足明悉。

⒉被上訴人抗辯借款期限利益前，無須任何通知，依借據第11條規定對系爭抵押物聲請強制執行為合法執行，有無理由？被上訴人於所有書狀內有敍明借據第11條條文內容時，都刻意把原文「…經貴會之要求…」的『經』字刪除（見本院卷68頁被上訴人總整理狀第2頁第12行及第4頁第5行），顯係被上訴人其居心不良，企圖隱瞞事實真相。

按借據第11條規定：「借款人如在借款期間因未按期付息或其他關係而被假訴送假扣押假處分強制執行宣告破產或有清理債務等情形時借款人承認本借款之償還均喪失其期限之利益經貴會之要求應立即清償或任憑貴會處分擔保物充償。

」（見本院卷121至123頁上證1）依文義觀之，「…經貴會之要求…」其「經」字依教育部公佈之辭典字義解釋為「經：親身做過」。

故被上訴人若認定借款人之償還日期喪失其期限利益時，縱使有未按期付息或其他關係而被假訴送假扣押假處分強制執行宣告破產或有清理債務等情形時，被上訴人欲處分擔保物充償，都必須「親身做過」要求過債務人，待債務人無法依要求清償，始可處分擔保物充償。

然被上訴人聲請強制執行前，上訴人不僅沒被要求過，連願分期攤還亦被被上訴人所拒絕（見本院卷133至135頁之上證7苗栗南苗郵局第209號存證信函）。

顯見被上訴人作業明顯有過失，且違背雙方簽立之借款借據，已屬違法行為，其直接拍賣系爭不動產，依法無據非合法執行。

⒊被上訴人抗辯借款期限利益前，無須任何通知，依借據第11條規定對系爭不動產聲請強制執行為合法執行，有無民法第247之1條定型化契約之限制之適用？依民法第247之1條足型化契約之限制（如果使用定型化契約條款之人預先免除其責任，按其情形顯失公平者），該部分之條款應認定無效。

若借款第11條條依民法第247之1條認定無效，被上訴人更不可依借據第11條規定對系爭不動產聲請強制執行處分擔保物充償。

⒋對系爭不動產聲請強制執行的理由，被上訴人是否有隱瞞真相欺騙上訴人？被上訴人直至97年7月10日對系爭不動產另位保證人（乙○○）提原審法院97年度訴字第25號清償借款事件之公開辯論時仍辯稱強制執行理由是：「我們（被上訴人）沒有聲請強制執行，是竹企（新竹區中小企銀）聲請，我們（被上訴人）行使抵押權參與分配」。

（見本院卷138頁上證8）。

被上訴人乃企業金融強者，而上訴人只是六、七十歲老農民，雖說法院之強制執行通知函或拍賣公告通知函上都有載明債權人為被上訴人，但上訴人非法律人，法律事務之繁瑣非一般老百姓所能知悉，更何況是對六、七十歲的上訴人。

被上訴人明明早已對系爭不動產聲請強制執行，卻告訴上訴人是別家銀行聲請，明顯隱瞞事實真相，迫使上訴人喪失提起異議之訴的先機。

被上訴人可於其中獲得利息外，更可賺取高額之違約金收入，這種欺騙手法實應揭發，不得令其得逞。

⒌本件有無民法第225條不可歸責於債務人之事由，免給付義務之適用？被上訴人雖曾於90年7月30日發函通知上訴人只要繳清借款人謝仁堂君至90年8月3日止，共積欠利息、違約金及訴訟費共計1,830,000元及辦理展期手續，借款人更改為上訴人，並須增加一位保證人…。

惟當時上訴人並無遵循，其理由是被上訴人已違反契約對系爭不動產聲請強制執行，且通知函所載積欠之利息、違約金及訴訟費共計1,830,000元，其大部份金額確是被上訴人違反契約後產生，依民法第225條第1項規定，此大部份金額上訴人免給付義務。

⒍系爭不動產於91年5月3日以15,590,000元第4次公開拍賣拍定，是否視系爭不動產價值僅有15,590,000元價值？被上訴人已違反契約在先，無權處分擔保物充償，故系爭不動產價值不可以第4次公開拍賣拍定價15,590,000元論。

系爭不動產第一拍核定價格為30,000,000元，雖經2次減價拍賣無人應買，於公告應買後再減價核定第4次拍賣價為15,360,000元，始於91年5月3日以15,590,000元第4次公開拍賣拍定。

然，2次減價拍賣無人應買及公告應買後再減價核定第4次拍賣價時，上訴人都沒辦法表示『不賣』的權利，此為被上訴人剝奪侵權所致。

故，上訴人所有系爭不動產遭強制執行時，以公正單位之鑑定價格23,547,000元為其認定價值，非以被上訴人要求核定之30,000,000元（第一拍價格）認定，應屬公平客觀之價值。

以公正單位之鑑定價格23,547,000元減去上訴人向被上訴人借款15,000,000元即為已損失之8,547,000元。

⒎雖系爭不動產已拍定多年，但被上訴人違反契約致使上訴人巨額損失的事實並不會因系爭不動產拍賣完成而消失。

況被上訴人仍持有「債權憑證」，上訴人無時無刻都得擔心被上訴人何時又會提起再強制執行聲請，始終過著心驚膽破的日子。

故，按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為其成立要件…。」

，今因被上訴人的作業疏失，使上訴人蒙受8,547,000元之重大損失，爰依民法第184條之規定，對被上訴人提起訴訟事，為此狀請判決如上訴之聲明，以為權益。

乙、被上訴人（即被告）方面：

一、答辯聲明：㈠、上訴駁回。

㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：㈠、依兩造所簽訂借據契約第11條之約定，借款人如在借款期間因未按期付息或其他關係而被假訴訟假扣押假處分強制執行、宣告破產或有清理債務等情形時，借款人承認本借款之償還均喪失其期限之利益，貴會之要求應立即清償或任憑貴會處分擔保物充償。

本件系爭不動產業於87年5月27日，遭新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱新竹區中小企銀）以原審87年度執全字第265號假扣押強制執行事件實施查封，依上開約定，被上訴人本得請求立即清償。

惟被上訴人並未因系爭不動產遭新竹區中小企銀假扣押而引用加前開速條款，反係協助上訴人給予延長借款期限，其中4,500,000元於88年6月26日到期，5,000,000元於88年8月9日到期，被上訴人同意上訴人就上開2筆借款到期日均變更延長1年。

惟依「變更借據契約」第3條約定，除前開更改部分外，原借據契約其他所有約定條件仍為有效，而依原借據契約第2條之約定，原告應每月付息1次。

上訴人於被上訴人同意延長借款期間後，就5,000,000元借款部分最後繳息日為89年5月9日，距89年7月12日被上訴人所為系爭強制執行事件之聲請，上訴人已逾2個月未依約按期繳息；

另4,500,000元借款部分最後繳息日為89年4月26日，5,500,000元借款部分最後繳息日為89年4月15日，均已逾期2個月以上未依約繳息。

是被上訴人依原借據第11條之約定依法聲請強制執行，於法自屬有據。

㈡、上訴人於系爭強制執行事件進行中曾向被上訴人請求撤銷查封，被上訴人於90年7月30日以苗市農催字第2號函，回覆上訴人需繳清謝仁堂所積欠之利息、違約金及訴訟費用，並辦理展期手續，將借款人改為上訴人，並增加一位保證人，惟因上訴人仍無法配合，被上訴人始拍賣擔保品即系爭不動產求償。

系爭不動產經原審89年度執字第2550號強制執行事件拍賣，至第4次拍賣底價15,360,000元，最後以15,590,000元拍定，該程序係依法向法院聲請強制執行並經公開拍賣，並無上訴人所言違反公平交易法第24條及民法第184條規定之情事，上訴人主張為為理由等語置辯。

答辯聲明：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

㈢、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。

其上訴為無理由，答辯聲明如上述。

㈣、於本院補充辯稱：⒈就上訴人對5,000,000元借款於89年6月5日有支付利息，但仍屬未按期繳息，且對被上訴人提出之『放出檔明細查詢』有疑惑部分，被上訴人提出答辯：⑴上訴人於一審時「準備書狀」所提出之證物二『5,000,000元借款付息通知書』（即原審卷47頁、本院卷146頁被上證1）該通知書是由上訴人繳息後由被上訴人簽寫繳款日期、金額及所繳納月份後歸還上訴人攜回，故由通知書中查得最後一次繳款日為89年6月5日而繳款金額為37,426元，但所繳月份為89年5月分，與被上訴人所提出之『放出檔明細查詢』內容之「上次收息日」89/05/09日期相符合，並提出89年6月5日當日交易傳票作為佐證，證明本筆借款只繳息至89年5月份仍逾期二個月未繳息（見本院卷147至149頁被上證2）。

⑵本件系爭之不動產除擔保上開5,000,000元借款外，另擔保4,500,000元及5,500,000元借款。

但該二筆借款也同時逾期2個月未繳息，被上訴人再提出該二筆借款之『放款往來交易明細表』及最後一次繳息傳票影本作為佐證（即本院卷150至155頁被上證3），證明上訴人三筆借款均逾期未按期繳納。

⒉上訴人提出5,000,000元借款在延長借款期間內，被上訴人未經任何催告，而對上訴人聲請強制執行，違背契約，被上訴人就此部份提出答辯：⑴上訴人主張被上訴人未對上訴人任何催告，是不可能的。

債務人積欠銀行債務，那有不催討的道理？如被上訴人未對謝仁堂（死亡）之繼承人及保證人催討，被上訴人怎會知道？因謝仁堂（借款人）死後遺留下龐大債務，所以其家屬全部拋棄繼承（見本院卷156頁被上證4臺灣苖栗地方法院98年9月15日苗院燉家字第25923號函），而被上訴人是以訪催方式催告上訴人及乙○○家屬、謝仁堂等人。

⑵再由上訴人90年7月26日寄存證信函（見本院卷157至159頁被上證5）給予被上訴人，從存證信函中就巳承認積欠被上訴人債務，並承認在發存證信函前已委任本件訴訟代理人乙○○與被上訴人多次溝通，由此可知被上訴人先前就有對上訴人催討債務多次，況且系爭擔保品執行拍賣中，被上訴人於90年7月30日以苗市農催字第2號公文函覆上訴人須繳清積欠利息、違約金、訟費及辦理展期手續，且借款人改為上訴人，並增加一位保證人，才准予撤銷強制執行調卷拍賣案（見本院卷160頁被上證6），由存證信函中及被上訴人發函答覆公文均可證明被上訴人巳多次向上訴人催討。

⑶本件均是謝仁堂及其家屬、連帶保證人等人違約逾期在先，故本件無民法第247之1條及民法第225條之違法情形。

且上訴人上無心想保有系爭不動產擔保品，否則依常理應會配合被上訴人之函覆規定辦理展期手續，怎會置之不理，讓被上訴人繼續拍賣系爭不動擔保品。

依當時乙○○（連帶保證人）之財力有能力繳清積欠之利息，若非謝仁堂死亡後遺留下龐大債務，其家屬全部怎會拋棄繼承。

雖系爭不動產拍定人是劉媺琪，但受託代理投標者確是上訴人之兒子乙○○，也是系爭不動產抵押借款之連帶保證人，是乎不合常理。

⒊綜上所述，被上訴人確實有向上訴人催討，也無欺騙、也無過失、更無故意賤價拍賣擔保品，故上訴人之主張為無理由。

丙、不爭執事項：

一、86年8月9日謝仁堂邀同上訴人及乙○○為連帶保證人向被上訴人借款5,000,000元，約定借款期限自86年8月9日至88年8月9日（見原審卷7頁之借據）。

嗣謝仁堂未依約清償，經被上訴人對上訴人及謝仁堂、乙○○聲請原審法院核發88年度促字第1617號支付命令，命上訴人及謝仁堂、乙○○應連帶給付被上訴人5,000000元，及自87年12月10日起至清償日止，按年息百分之8.931計算之利息，暨自88年1月10日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分20計算之違約金，並賠償督促程序費用159元，並經確定在案（見原審卷48、70頁，本院卷42頁，並經本依職權調取該支付命令卷核閱屬實）。

二、86年6月26日謝仁堂邀同上訴人為連帶保證人向被上訴人借款4,500,000元，約定借款期限自86年6月26日至88年6月26日（見原審卷6頁之借據）。

嗣謝仁堂未依約清償，經被上訴人對上訴人及謝仁堂聲請原審法院核發87年度促字第9093號支付命令，命上訴人及謝仁堂應連帶給付被上訴人4,500,000元，及自87年7月27日起至清償日止，按年息百分之9.331計算之利息，暨自87年8月27日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分20計算之違約金，並賠償督促程序費用131元，並經確定在案（見本院卷41頁，並經本依職權調取該支付命令卷核閱屬屬實）。

三、87年6月15日謝仁堂邀同上訴人及乙○○為連帶保證人向被上訴人借款5,500,000元，約定借款期限自87年6月15日至89年6月15日（見原審卷5頁之借據）。

嗣謝仁堂未依約清償，經被上訴人對上訴人及謝仁堂、乙○○聲請原審法院核發88年度促字第1618號支付命令，命上訴人及謝仁堂、乙○○應連帶給付被上訴人5,500,000元，及自87年12月16日起至清償日止，按年息百分之9計算之利息，暨自88年1月16日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分20計算之違約金，並賠償督促程序費用159元，並經確定在案（見本院卷43頁，並經本依職權調取該支付命令卷核閱屬實）。

四、89年1月17日上訴人及乙○○與被上訴人簽訂如原證二所示之變更借據契約（見原審卷8頁），同意就第一項所示之5,000,000元借款期限更改為「86年8月9日起至89年8月9日止」。

五、88年12月30日上訴人及乙○○與被上訴人簽訂變更借據契約，同意就第二項所示之4,500,000元借款期限更改為「86年6月26日起至89年6月26日止」（見原審卷89頁）。

六、上訴人為擔保謝仁堂向被上訴人借款之清償，於86年6月26日提供其所有系爭不動產為被上訴人設定最高限額18,000,000元之抵押權（並經本院調取原審89年度執字第2550號強制執行卷核閱屬實）。

七、系爭不動產前於87年5月28日由訴外人新竹區中小企銀以原審法院87年度執全字第265號假扣押強制執行事件查封登記（並經本依職權調取該假扣押執行卷屬實）。

八、系爭不動產業經被告於89年7月12日執前開第一項所示原審法院88年促字第1617號支付命令聲請強制執行，經原審法院以89年執字第2550號強制執行事件受理後調取前開假扣押卷執行，並於91年5月3日下午3時第4次拍賣時由訴外人劉媺琪以15,590,000元（上訴人主張係以15,000,000元）拍定，並經原審法院以91年6月3日苗院月89年執地2550第15320號核發權利移轉證書予劉媺琪（業經本院依職權調取該執行卷核閱無訛）。

九、原借款人謝仁堂突然於88年11月22日肝病去世，無法再依約如期還款及繳息，更積欠被上訴人眾多延滯利息金額。

十、被強制執行不動產當時經公正單位苗栗縣政府鑑價：系爭土地現值有17,292,000元（見原審卷13頁原證四、本院卷125頁上證3），馮金山建築師鑑價系爭建物現值有6,255,000元（見原審卷14、15頁原證四、本院卷126、127頁上證4），合計現值有23,547,000元。

丁、爭執事項：

一、被上訴人於89年7月12日以88年度促字第1617號執行名義對系爭土地聲請強制執行（原審89年度執字第2550號）時，上訴人是否仍有依約繳息？

二、被上訴人抗辯借款期限利益前，無須任何通知，依系爭借據第11條，對系爭不動產（抵押物）聲請強制執行為合法執行，有無理由？

三、被上訴人抗辯借款期限利益前，無須任何通知，依系爭借據第11條，對系爭不動產（抵押物）聲請強制執行為合法執行，有無民法第247之1條定型化契約之限制之適用？

四、被上訴人聲請拍賣系爭不動產（抵押物）有無隱瞞真相欺騙上訴人違反公平交易法第24條之規定？

五、本件有無民法255條不可歸責於債務人之事由免給付義務之適用？

六、系爭不動產（抵押物）於91年5月3日以15,590,000元第四次拍定，是否系爭土地之價值僅為15,590,000元？戊、本院判斷：

一、被上訴人於89年7月12日以88年度促字第1617號執行名義對系爭土地聲請強制執行（原審89年度執字第2550號）時，上訴人是否仍有依約繳息？上訴人主張：「89年1月17日兩造簽立「變更借據契約」延長借款期限後，上訴人於同年月24日有向被上訴人支付借款利息329,375元，同年2月14日向被上訴人支付借款利息36,042元，同年4月26日向被上訴人支付借款利息77,467元及同年6月5日向被上訴人支付借款利息37,426元，4筆合計480,310元（以上數據按被上訴人提供：請見本院卷93頁被上訴人98年12月22日民事爭點總整理狀：被上證11）。

480,310元除以每月應繳金額36,042元等於可以繳13個月利息以上。

而89年1月份開始繳，怎可能89年6、7月會欠息？」云云。

被上訴人固直承上訴人有於同年月24日向被上訴人支付借款利息329,375元，同年2月14日向被上訴人支付借款利息36,042元，同年4月26日向被上訴人支付借款利息77,467元及同年6月5日向被上訴人支付借款利息37,426元，4筆合計480,310元之事實，惟堅詞否認上訴人有依約按期繳息之事實，並辯稱：「上訴人於89年6月5日最後一次所支付之37,426元，係用以給付89年5月應繳之利息」等語。

經查：㈠、依兩造簽訂之系爭借據3張（見原審卷6、7、8頁）第2條約定，借款利息每滿一月付息一次，即借款日之次月同日即須付利息一次，此為兩造所不爭。

故系爭5,000,000元借款係於86年8月9日借款，即須自86年9月9日起每月9日付利息，89年1月17日上訴人及乙○○與被上訴人就系爭5,000,000元借款簽訂「變更借據契約」（見原審卷8頁），同意就第一項所示之5,000,000元借款期限更改為「86年8月9日起至89年8月9日止」，依變更借據契約第3條約定，除清償期限更改外，原借據其他所有約定仍為有效。

故上訴人仍應依上述約定借款利息每滿一月之9日付息一次。

㈡、查依『5,000,000元借款付息通知書』（即原審卷47頁、本院卷146頁被上證1）該通知書是由上訴人繳息後由被上訴人簽寫繳款日期、金額及所繳納月份後歸還上訴人攜回，故由通知書中查得最後一次繳款日為89年6月5日而繳款金額為37,426元，但所繳月份為89年5月分，與被上訴人所提出之『放出檔明細查詢』內容之「上次收息日」89/05/09日期相符合，並有被上訴人提出89年6月5日當日交易傳票為證（見本院卷149頁），另依被上訴人提出『放款往來交易明細表』（見本院卷148頁）之記載，89年1月24日有支付329,375元，惟此係上訴人支付88年4月9日至89年1月9日止之利息324,375元及違約金5,000（324,375元＋5,000元＝329,375元）；

89年2月14日向被上訴人支付借款利息36,042元；

同年4月26日向被上訴人支付77,467元，此係上訴人支付89年2月9日至89年4月9日止之利息71,812元及違約金5,655元（71,812元＋5,655元＝77,467元）；

89年6月5日向被上訴人支付37,426元，惟此係上訴人支付89年4月9日至89年5月9日止之利息34,375元及違約金3,051（34,375元＋3,051元＝37,426元），即上訴人僅繳息至89年5月9日止，且每月繳息之利率並非完全相同（有年利率百分之8.65、8.6、8.25等，年利率不同，則所應繳之利息隨之不同），非如上訴人所主張「上訴人所繳上開4筆款項合計480,310元除以每月應繳金額36,042元等於可以繳13個月利息以上，而89年1月份開始繳，怎可能89年6、7月會欠息？」云云。

足證本筆借款只繳息至89年5月份仍逾期二個月未繳息之事實，堪予採信。

另上訴人於原審雖主張其於89年6月9日及同年7月9日亦有依約繳付利息之事實，惟亦為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，其前開主張自無可採。

從而，被上訴人所辯上訴人就系爭5,000,000元借款部分最後繳息日為89年5月9日，距被上訴人於89年7月12日聲請本件強制執行，已逾2個月未依約按期繳息等情，核屬可採。

㈢、又本件系爭之不動產除擔保上開5,000,000元借款外，另擔保4,500,000元及5,500,000元借款。

但該二筆借款其中4,500,000元雖借款期限延至89年6月26日止，但最後一次繳息日為89年4月26日，也同時逾期2個月未繳息。

另5,500,000元借款部分，約定借款期限自87年6月15日至89年6月15日止（見原審卷5頁之借據），但最後一次繳息日為89年4月15日，也同時逾期2個月未繳息。

此亦有被上訴人提出該二筆借款之『放出檔明細查詢』、『放款往來交易明細表』及最後一次『繳息傳票影本』可稽（見本院卷150至155頁被上證3），距被上訴人於90年10月3日聲請強制執行（原審90年度執字第4033號強制執行事件，併入原審89年度執字第2550號執行），亦已逾2個月未依約按期繳息。

從而，被上訴人辯稱上訴人三筆借款均逾期2個月未按期繳息等情，核屬可採。

二、按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言…。」

，又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」

，最高法院分別著有54年台上字第1523號、48年台上字第481號判例意旨可資參照，是以侵權行為之被害人除應就其所受之損害予以證明外，對於加害人之故意過失，及對損害之發生有因果關係，亦負舉證之責任。

本件上訴人主張被上訴人故意賤價拍定系爭不動產，使上訴人蒙受8,547,000元損失之事實，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則依上開說明，上訴人除應就其所受之損害予以證明外，對於被上訴人之故意過失行為，及對損害之發生有因果關係，亦應負舉證之責。

經查：㈠、上訴人以其所有系爭不動產當時經公正單位苗栗縣政府鑑價：系爭土地現值有17,292,000元（見原審卷13頁原證四、本院卷125頁上證3），馮金山建築師鑑價系爭建物現值有6,255,000元（見原審卷14、15頁原證四、本院卷126、127頁上證4），合計現值23,547,000元，惟拍定價格僅15,590,000元（上訴人主張為15,000,000元），上訴人所有系爭不動產因強制執行拍賣，受有8,547,000元之損害之事實，固據提出苗栗縣政府土地價格鑑定書、金山建築師事務所建物現值估價表等件為證。

然查，拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第80條定有明文。

又法院核定不動產之拍賣最低價額，除應參考鑑定人所提出之估定價格外，尚須斟酌該不動產之實際狀況及債權人、債務人之利益而為最妥適之決定。

是執行法院依上開規定命鑑定人就不動產估定價格，不過係供核定不動產之拍賣最低價額參考之用，尚難據之即謂該不動產即有鑑定人所提出估定價格之價值，仍應視公開拍賣之結果，由市場決定該不動產之價值。

查本件上訴人所有之系爭不動產固經原審89年度執字2550號強制執行事件命鑑定人就系爭不動產鑑定價格結果，系爭不動產之土地現值經苗栗縣政府估價17,292,000元，建物現值經金山建築師事務所估價6,255,000元，合計現值23,547,000元，經原審執行處參考各該鑑定人之鑑定價格後，核定系爭不動產之第一次拍賣最低價格為30,000,000元，嗣經2次減價拍賣無人應買，於公告應買後再減價核定第4次拍賣最低價格15,360,000元，始於91年5月3日下午3時第4次公開拍賣期日由上訴人訴訟代理人乙○○代理劉媺琪以15,590,000元得標，並經原審以91年6月3日苗院月89年執地2550第15320號核發權利移轉證書予劉媺琪等情，業據本院依職權調取前開執行卷宗查閱屬實，並為兩造所不爭執，則依前揭說明，系爭不動產既經原審歷經4次公開拍賣，始以15,590,000元拍定，系爭不動產之市場價值自應認僅有15,590,000元之價值。

上訴人主張：「被上訴人已違反契約在先，無權處分擔保物充償，故系爭不動產價值不可以第4次公開拍賣拍定價15,590,000元論，應以上述公正單位之鑑定價格23,547,000元為系爭不動產之價值，減去上訴人向被上訴人借款15,000,000元即為已損失之8,547,000元」云云。

惟查，上訴人三筆借款均逾期2個月未按期繳息，已如上述。

且被上訴人依系爭借據11條、變更借據契約第3條約定，於上訴人喪失借款期限利益前，有按催收程序先以合理期間通知或催告立約人即上訴人限期繳息後，始聲請本件強制執行，其聲請本件強制執行係屬合法執行；

亦無民法第247之1條限制之適用；

亦無公平交易法第24條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，故意賤價拍定系爭不動產之情形（詳後述），質言之，被上訴人並無上訴人所主張之違反契約在先，無權處分擔保物充償之情形。

此外，上訴人就其因被上訴人聲請拍賣系爭不動產，致其受有8,547,000元損失之事實又未能另舉證證明，則依首揭說明，上訴人所主張其受有8,547,000元損失云云，為無足採。

㈡、上訴人主張：「被上訴人為金融業者，其行使加速條款聲請系爭執行事件前，未依系爭借據11條、變更借據契約第3條約定，於上訴人喪失借款期限利益前，按催收程序先以合理期間通知或催告立約人即上訴人限期繳息後，始聲請本件強制執行，且上訴人曾向被上訴人表示願分期攤還，亦為被上訴人所拒絕（見本院卷133至135頁之上證7苗栗南苗郵局第209號存證信函），顯然剝奪借款人（含連帶保證人）即上訴人事前補救之機會，其聲請本件強制執行係屬非法執行。」

云云；

惟為被上訴人所堅詞否認，辯稱：被上訴人係有以訪催方式催告上訴人及乙○○家屬、謝仁堂等人等情。

經查：⒈謝仁堂（借款人）死後遺留下龐大債務，其家屬全部拋棄繼承（見本院卷156頁被上證4原審98年9月15日苗院燉家字第25923號函）。

再由上訴人90年7月26日寄存證信函（見本院卷157至159頁被上證5）給予被上訴人，從該存證信函中，上訴人已承認積欠被上訴人債務，並承認在發存證信函前巳委任本件訴訟代理人乙○○與被上訴人多次溝通，可見被上訴人先前就有對上訴人催討債務多次，況系爭不動產執行拍賣中，被上訴人於90年7月30日以苗市農催字第2號公文函覆上訴人須繳清積欠利息、違約金、訴訟費及辦理展期手續，且借款人改為上訴人，並增加一位保證人，才准予撤銷強制執行調卷拍賣案（見本院卷160頁被上證6），故由存證信函中及被上訴人發函答覆公文均可證明被上訴人巳多次向上訴人催討。

⒉系爭不動產被新竹區中小企銀於87年5月21日聲請假扣押時（實施假扣押時間為87年5月25日，87年5月28日為假扣押查封登記，見本院依職權調取之原審87年度執全字第265號假扣押執行卷，並為兩造所不爭），而被上訴人確與上訴人辦理巳到期應清償之系爭4,500,000元、5,000,000 元借款給予再延長還款期間一年，而分別於88年12月30日、89年1月17日簽定系爭『變更借據契約書』（見原審卷89、8頁），但上訴人於簽約後系爭三筆借款又陸陸續續未按期繳息而逾期二個月，又再次違反系爭借據及契約及變更借據契約書。

而上訴人主張其於簽立「變更借據契約」後，均有依約繳息之事實，為無足採，已如上述，則被上訴人以上訴人於89年6、7月未依約繳息為由，依法聲請強制執行等語，核屬係維護其權益而有必要，係正當權利之行使，而非不法之行為。

⒊參以原審89年執字第2550號強制執行事件進行中，上訴人早自89年9月29日接獲原審鑑定價格之通知起，陸續於89年11月3日、90年7月11日、90年10月31日、90年11月30日、91年1月14日、91年4月12日、91年6月5日、92年4月15日先後接獲原審之詢價通知、拍賣通知、應買通知、點交命令、分配通知等，上訴人均無異議，業據本院調取該執行卷宗查閱無訛，足徵被上訴人亦有欲藉系爭不動產拍賣所得價金用以清償積欠被上訴人債務之意。

否則上訴人儘可於系爭強制執行事件進行中與被上訴人協商債務之清償，以避免系爭不動產遭拍賣。

是上訴人遲至系爭不動產經拍定已逾7年後之98年5月14日，始以被上訴人未通知上訴人清償即予以聲請本件強制執行拍賣上訴人之系爭不動產，其聲請強制執行不合法，係故意不法侵害其權益為由提起本件訴訟，實與常情有違。

⒋綜上所述，被上訴人辯稱其係有以訪催方式催告上訴人及乙○○家屬、謝仁堂等人清償，因上訴人未予清償，即被上訴人依系爭借據11條、變更借據契約第3條約定，於上訴人喪失借款期限利益前，有按催收程序先以合理期間通知或催告立約人即上訴人限期繳息後，始聲請本件強制執行，其聲請本件強制執行係維護其權益而有必要，屬係正當權利之行使，為合法執行，核屬可採。

㈢、上訴人又主張：「被上訴人聲請系爭執行事件前，未依系爭借據11條、變更借據契約第3條約定，於上訴人喪失借款期限利益前，按催收程序先以合理期間通知或催告立約人即上訴人限期繳息後，始得聲請本件強制執行，被上訴人對系爭不動產聲請強制執行有民法第247之1條定型化契約之限制之適用」云云。

惟被上訴人則辯稱：本件均是謝仁堂及其家屬、連帶保證人等人違約逾期在先，故本件無民法第247之1條之違法情形等語。

經查：⒈民法第247之1條第1款規定，如果使用定型化契約條款之人預先免除其責任，按其情形顯失公平者，該部分之條款應認定無效。

經核系爭借款第11條之規定：「借款人如在借款期間因未按期付息或其他關係而被假訴訟送（訟之誤）假扣押假處分強制執行宣告破產或有清理債務等情形時借款人承認本借款之償還均喪失其期限之利益經貴會之要求應立即清償或任憑貴會處分擔保物充償。」

等語，經核該規定係在借款人違反上述約定始喪失其期限之利益，上訴人始會要求應立即清償或任憑貴會處分擔保物充償。

被上訴人為確保債權而訂定，對消費者並無顯失公平之情形。

並無適用民法第247之1條第1款限制規定之餘地。

⒉如上所述，依系爭借據第2條規定，三筆借款已明定一個月付息乙次，因此上訴人只要延遲繳息一個月以就屬逾期。

況且當時上訴人所連帶保證之系爭三筆借款均逾期二個月，本件均是謝仁堂及其家屬、連帶保證人等人違約逾期在先，被上訴人其係有以訪催方式催告上訴人及乙○○家屬、謝仁堂等人清償，即有依借據第11條、變更借據契約第3條約定，於上訴人喪失借款期限利益前，有按催收程序先以合理期間通知或催告立約人即上訴人限期繳息後，始聲請本件強制執行；

且上訴人未配合被上訴人之函覆規定辦理展期手續，被上訴人始繼續拍賣系爭不動。

本件被上訴人聲請本件強制執行有民法247之1條第1款限制情形之適用。

從而，上訴人此部分主張，亦無可採。

㈣、上訴人復主張：「被上訴人雖曾於90年7月30日發函通知上訴人只要繳清借款人謝仁堂君至90年8月3日止，共積欠利息、違約金及訴訟費共計1,830,000元及辦理展期手續，借款人更改為上訴人，並須增加一位保證人…。

惟當時上訴人並無遵循，其理由是被上訴人已違反契約對系爭不動產聲請強制執行，且通知函所載積欠之利息、違約金及訴訟費共計1,830,000元，其大部份金額確是被上訴人違反契約後產生，依民法第225條第1項規定，此大部份金額上訴人免給付義務」云云；

惟為被上訴人所堅詞否認，並辯稱：本件均是謝仁堂及其家屬、連帶保證人等人違約逾期在先，故本件無民法民法第225條之適用等語。

經查：本件係謝仁堂及其家屬、連帶保證人即上訴人等人違約逾期在先，被上訴人聲請強制執行亦係合法，已如上述，故上訴人主張本件民法第225條免給付之適用云云，亦無可採。

㈤、上訴人另主張被上訴人為金融業者，其行使加速條款聲請系爭執行事件前，有為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，已違反公平交易法第24條之規定，被上訴人顯係故意賤價拍定系爭不動產。

且被上訴人直至97年7月10日對系爭不動產另位保證人（乙○○）提原審法院97年度訴字第25號清償借款事件之公開辯論時仍辯稱強制執行理由是：「我們（被上訴人）沒有聲請強制執行，是竹企（新竹區中小企銀）聲請，我們（被上訴人）行使抵押權參與分配」。

（見本院卷138頁上證8）。

被上訴人乃企業金融強者，而上訴人只是六、七十歲老農民，雖說法院之強制執行通知函或拍賣公告通知函上都有載明債權人為被上訴人，但上訴人非法律人，法律事務之繁瑣非一般老百姓所能知悉，更何況是對六、七十歲的上訴人。

被上訴人明明早已對系爭不動產聲請強制執行，卻告訴上訴人是別家銀行聲請，明顯隱瞞事實真相，迫使上訴人喪失提起異議之訴的先機。

被上訴人可於其中獲得利息外，更可賺取高額之違約金收入，這種欺騙手法實應揭發，不得令其得逞」云云，惟亦為被上訴人所堅詞否認，辯稱：其並無隱瞞事實真相，欺騙上訴人之行為等語。

經查：⒈按公平交易法第24條「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之規定，係不公平競爭行為之概括規定，而此項規定之重點在於禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。

而是否足以影響交易秩序，則應以其行為是否妨礙事業相互間自由競爭，及是否足使交易相對人因而作對行為人有利之選擇作為判斷原則。

又事業違反公平交易法第24條之規定，依同法第41條之規定，僅係公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，或處以罰鍰，至於該事業所為法律行為之效力，並不因此而受影響。

本件被上訴人以上訴人於89年6、7月未依約繳息，援引「變更借據契約」第3條及原借據第11條之約定依法聲請強制執行，係正當權利之行使，而非不法之行為，已如上述。

而被上訴人於行使加速條款聲請系爭強制執行事件前，有按催收程序先以合理期間通知或催告上訴人限期繳息，亦難認有何違反公平交易法第24條之規定。

況依上訴人所提付款付息通知書所示，上訴人就其未依約繳息之事實，亦難諉為不知。

是上訴人主張被上訴人於行使加速條款聲請系爭執行事件前，未按催收程序先以合理期間通知或催告立約人限期繳息，有違公平交易法第24條之規定，係故意不法侵害其權益云云，亦無可採。

⒉至於上訴人主張：「被上訴人直至97年7月10日對系爭不動產另位保證人（乙○○）提原審法院97年度訴字第25號清償借款事件之公開辯論時仍辯稱強制執行理由是：「我們（被上訴人）沒有聲請強制執行，是竹企（新竹區中小企銀）聲請，我們（被上訴人）行使抵押權參與分配」。

（見本院卷138頁上證8）。

被上訴人明明早已對系爭不動產聲請強制執行，卻告訴上訴人是別家銀行聲請，明顯隱瞞事實真相，迫使上訴人喪失提起異議之訴的先機。

被上訴人可於其中獲得利息外，更可賺取高額之違約金收入，這種欺騙手法實應揭發，不得令其得逞」云云。

經查，依本院卷138頁上證8之97年7月10日下午4時20分言詞辯論筆錄記載，該件即原審法院97年度訴字第25號清償借款事件其原告為被上訴人農會，被告為另一連帶保證人乙○○，而非本件上訴人，該筆錄雖有記載：「我們（被上訴人）沒有聲請強制執行，是竹企（新竹區中小企銀）聲請，我們（被上訴人）行使抵押權參與分配」等語。

核與本件原審89年度執字第2550號清償借款強制執行事件之執行債權人係被上訴人農會，固屬不符，惟本件強制執行已早於91年5月3日下午3時第4次拍賣時由訴外人劉媺琪以15,590,000元（上訴人主張係以15,000,000元）得標，並經原審法院以91年6月3日苗院月89年執地2550第15320號核發權利移轉證書予劉媺琪，為兩造所不爭，而在本件原審89年執字第2550號強制執行事件進行中，上訴人早自89年9月29日接獲原審鑑定價格之通知起，陸續於89年11月3日、90年7月11日、90年10月31日、90年11月30日、91年1月14日、91年4月12日、91年6月5日、92年4月15日先後接獲原審之詢價通知、拍賣通知、應買通知、點交命令、分配通知等，上訴人均無異議，業據本院調取該執行卷宗查閱無訛，故就對上訴人強制執行部分，被上訴人並無上訴人所主張之明顯隱瞞事實真相，迫使上訴人喪失提起異議之訴的先機等欺騙手法。

⒊足見系爭執行事件前，並無上訴人所主張足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，違反公平交易法第24條之規定。

上訴人此部分主張，要無可採。

㈥、綜上所述，上訴人就被上訴人有何故意、過失不法侵害其權益之行為，並未舉證以實說，則其主張被上訴人故意不法侵害其權益云云，尚難採信。

質言之，上訴人主張被上訴人故意賤價拍定系爭不動產，使上訴人蒙受8,547,000元損失，係故意不法侵害其權利云云，為無足採。

被上訴人所辯，堪予採信。

三、從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付8,547,000元，及自89年7月12日起至清償日止，按年息百分5計算之利息，為無理由，應予駁回。

其陳明願供擔保請求宣告假執行，即失所附麗，亦為無理由，應併予駁回。

原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，附此敍明。

己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
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