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臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第79號
上 訴 人 辛○○
訴訟代理人 陳恂如律師
複 代 理人 己○○
訴訟代理人 乙○○
被 上 訴人 庚○○○
甲○○
丙○○
戊○○
丁○○
前列五人共同
訴訟代理人 陳姿君律師
洪錫欽律師
羅豐胤律師
蔡素惠律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年4月16日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第263號第一審判決提起上訴，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠緣坐落台北市○○區○○段2小段464地號及同段465地號之土地（權利範圍均為420000分之17892），暨坐落其上同段1146建號門牌號碼為台北市○○區○○路48號2樓房屋（權利範圍全部）、同段1158建號門牌號碼台北市○○區○○路46號房屋（權利範圍22分之1）係上訴人所有（下稱系爭不動產）。
上訴人於民國85年4月將系爭不動產交託被上訴人之被繼承人何文隆（93年3月30日歿）代為出租，何文隆自85年4月起至94年3月將系爭不動產出租於訴外人姜雲馨，先後訂立3次租賃契約：①85年4月至87年10月每月租金新台幣（下同）9萬元及87年11月至90年3月每月租金10萬元、②90年4月至92年3月每月租金11萬5,000元、③92年4月至94 年3月每月租金10萬5,000元，前後共收取如起訴狀附表所示之租金1,097萬元。
其中，93年4月至94年3月之租金，係由被上訴人共推甲○○收取。
豈料何文隆及被上訴人竟將租金據為己有，而未交付於上訴人，係屬侵權行為。
又受任人收取各期租金，通常應於一週內之相當期間交付委任人之習慣，以何文隆收取各期租金之第8日為上訴人損害發生時，一併請求如起訴狀附表所示之利息394萬8,114元。
何文隆應負之以上債務，因被上訴人庚○○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○為其繼承人，依民法第1148條及1153條規定，應概括承受並負連帶給付責任。
為此爰依民法第541條第1項、第184條、第177條、第179條、第213條第2項、第182條第2項之規定提起本件訴訟，請擇一為上訴人有利之判決等語。
㈡訴之聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人1,097萬元及加給利息394萬8,114元，並自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯略以：㈠上訴人主張訴外人何文隆與上訴人之間有委任關係存在，應由上訴人負舉證責任。
然上訴人就此並無法舉證，僅以「系爭不動產經法院認定為上訴人所有、非何文隆借用上訴人名義登記」而為主張。
然系爭不動產縱為上訴人所有、縱非何文隆用上訴人名義登記，也不必然何文隆與上訴人之間即當然存有委任關係。
如上訴人無法提出「何文隆與上訴人之間有委任關係之合意」之客觀證據，僅以「上訴人為系爭不動產所有權人」為所謂委任關係存在之依據云云，顯無所據。
退步言之，如若「何文隆與上訴人之間有委任關係存在」，系爭租金亦均用以支付上訴人一家人之生活家計、教育費用等。
何文隆是否將租金給付上訴人，此更涉及何文隆與上訴人間債權債務關係之存否，應由上訴人負舉證之責。
上訴人事實上不否認自其配偶何振通63年過世以來，此揭費用均非其本身所支出，而均係何文隆所支出，上訴人只是主張何文隆支付此揭費用，係為贈與云云，應負舉證責任。
㈡何文隆生前對於上訴人暨其子女善盡照顧之情，撫育是人倫之常，時常給予，時為出國，時而投資，其子女之婚姻喜慶的安排，住居的安排，甚至彌補其股市之鉅額虧損，這些若以上訴人主張為財物均由何文隆管理之故，則關於系爭不動產之租金收入暨如何應用開銷，亦均係在管理之範圍內，上訴人若主張何文隆之管理有何不當，實應負舉證之責。
系爭不動產是在68年登記在上訴人名下，但登記在上訴人名下後，其所有權狀均由何文隆持有，嗣後之出租等，上訴人亦無置喙之餘地，被上訴人前於原法院94年度重訴字第379號移轉所有權登記事件，執上開事實，主張係何文隆借名登記於上訴人之名下，上訴人就上開事實並不爭執。
惟主張此乃何文隆受上訴人之託為其管理財產以應生活之資所必然。
上訴人在其夫過世後，其與子女等人均與何文隆共同生活，何文隆於72年在台中市○○○街16號現址所在，購買土地興建住宅，仍邀上訴人暨其子女同住，並支應整棟住宅之水電開銷、電梯保養、草皮維護等費用，因此，依上訴人之主張，縱然得認為何文隆出租系爭不動產是受託管理之行為，其所收租金用以支應上開生活等費用支出，為合意之範圍，就系爭不動產登記上訴人名下後，由何文隆持有權狀原本並始終管理使用收益。
前揭原法院所認定之事實，自不容上訴人於該事件確定後，另為不同之主張，並據為本件請求之基礎。
㈢系爭不動產縱為上訴人所有、縱非何文隆用上訴人名義登記，也不必然何文隆與上訴人之間即當然存有委任關係，已如前述，如上訴人無法提出「何文隆與上訴人之間有委任關係之合意」之客觀證據，則其所謂委任關係之主張，應屬無據。
再者，訴外人何文隆收取系爭不動產之租金，乃基於其與承租人間之租賃契約，並非無法律上關係，不構成不當得利，且縱認何文隆收取租金構成不當得利，上訴人必須先舉證證明其確實因系爭不動產之出租受有損害，始足當之。
復按民法第197條規定，是本件縱有所謂之侵權行為，上訴人既稱自始知悉訴外人何文隆自85年4月起將系爭不動產出租於李漢生及姜雲馨之事實，但上訴人卻遲至97年2月19日始提出本訴訟，其請求權顯已罹於消滅時效。
再退步言，系爭租金收取行為發生於85年4月起，距離上訴人提起本件訴訟之97年2月，亦已分別罹於10年或2年之消滅時效。
而所謂之民法第177條非適法管理請求權，此請求權為上訴人起訴狀所無，亦為兩造於原法院97年9月2日言詞辯論期日所為之爭點協議中所無，不應准許。
然縱原法院准許上訴人增加此請求權，惟民法第177條為無因管理之一種，其前提要件仍須行為人有「為他人」管理事務之意思，若行為人將事務作為自己之事務予以管理，即不符合無因管理之要件，當然亦不可能成立民法第177條。
由是，如前所述，何文隆出租系爭不動產時，均認為該不動產乃借用上訴人名義登記，事實上仍為何文隆所有。
則何文隆顯無為上訴人管理事務之意思，故上訴人以民法第177條關於無因管理之規定為本件請求，顯屬無稽。
又上訴人既主張於85年4月間「交託」何文隆代為出租云云，則何文隆出租系爭不動產之行為，即非無權處分或無權收益，自不成立侵權行為。
㈣縱認兩造間有委任關係，惟依上訴人所言，自何振通63年過世，其即委託何文隆管理、收益其財產，一直到何文隆93年3月30日過世，金額至少高達1億元以上云云。
依民法第547條，上訴人應給付何文隆委任報酬，則上訴人迄至93年3月30日應給付何文隆之委任報酬，至少也有委任標的的十分之一，即至少有1,000萬元，被上訴人基於何文隆繼承人之身分，爰以此1,000萬元與上訴人本件請求為抵銷，並以本書狀為抵銷之意思表示。
另被上訴人甲○○繳納系爭不動產之房屋稅2萬1,453元，及承租人自租金扣抵之裝潢費用35萬元、油漆費用3萬8,500元，亦併予主張抵銷等語。
答辯聲明：⒈上訴人之訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人甲○○應給付上訴人106萬6,172元，及自97年2月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，且依兩造陳明分別准供擔保後得假執行或免為假執行，並駁回上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。
上訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決就駁回上訴人後開請求部分及該部分之執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；
㈡被上訴人庚○○○、丙○○、丁○○、戊○○應連帶給付上訴人1,489萬2,639元，並自97年2月28日起至清償時止，按年息百分之5計付利息。
被上訴人甲○○應再給付上訴人1,382萬6,467元，及自97年2月28日起至清償時止，按年息百分之5計算之利息，並就以上之全部給付1,489萬2,639元與被上訴人庚○○○、丙○○、丁○○、戊○○連帶給付之；
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔；
㈣本判決上訴人願提供擔保請宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；
㈡上訴費用由上訴人負擔；
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造於原審不爭執之事項：㈠坐落台北市○○區○○段2小段464地號及同段465地號之土地（權利範圍均為420000分之17892），係於68年6月7日以買賣為原因，登記在上訴人名下迄今；
另坐落其上同段1146號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路48號2樓、權利範圍全部），同段1158建號（門牌號碼台北市○○區○○路46號地下、權利範圍22分之1），係於69年3月18日以第一次登記為原因，登記在上訴人名下迄今。
被上訴人曾以借名登記為由，就系爭不動產對上訴人提出所有權移轉登記訴訟，經原法院94年度重訴字第379號、本院95年度重上字第28號、最高法院95年度台上字第2126號判決被上訴人敗訴確定。
㈡系爭不動產曾經由何文隆出租於姜雲馨，並由何文隆收取租金，租期自85年4月1日至94年3月31日止。
其間，共訂有三次租約（詳如原證二至四所示）。
何文隆於93年3月30日逝世後，自93年4月1日起至94年3月31日之租金，係由被上訴人甲○○收取。
㈢何文隆之繼承人為被上訴人庚○○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○；
另上訴人之夫何振通為何文隆之二哥，於60年8月26日逝世。
㈣上訴人及其子女自何振通逝世後，即與何文隆家庭共同居住生活，至於何時分開生活，兩造尚有爭議。
㈤隆立工業股份有限公司（下簡稱隆立公司）於60年3月23日設立，自設立時起即由何文隆任董事長直到何文隆過世止。
㈥被上訴人甲○○主張抵銷之40萬6,453元（包括繳納房屋稅2萬1,453元、承租人扣抵裝潢費用35萬元、油漆費用3萬8,500元），上訴人同意被上訴人抵銷（上訴人上訴於本院後主張因錯誤而撤銷同意抵銷之意思表示）。
五、本件爭執事項在於：㈠上訴人是否於85年4月間委任何文隆代為出租系爭不動產，而成立委任契約？㈡何文隆、甲○○收取系爭不動產之租金後，有無將租金交付上訴人？或以該租金收入支應上訴人家計及子女教育所需？㈢上訴人撤銷同意被上訴人抵銷之意思表示是否有理？㈣上訴人依據民法第541條第1項、第184條、第213條、第177條、第179條、第1148條、第1153條之規定，請求被上訴人連帶給付系爭不動產自85年4月1日起至94年3月31日止之租金收入1,097萬元及加給利息394萬8,114元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？
六、上訴人主張系爭不動產登記為其所有，被上訴人曾以借名登記為由，就系爭不動產對上訴人提出另案所有權移轉登記訴訟，經原法院94年度重訴字第379號、本院95年度重上字第28號、最高法院95年度台上字第2126號判決被上訴人敗訴確定，又系爭不動產曾經由何文隆出租於訴外人姜雲馨，租期自85年4月1日至94年3月31日止（先後共訂有三次租約），85年4月至87年10月每月租金9萬元，87年11月至90年3月每月租金10萬元，90年4月至92年3月每月租金11萬5,000元，92年4月至94年3月每月租金10萬5,000元，並由何文隆收取租金，嗣何文隆93年3月過世之後，93年4月至94年3月之租金，係由被上訴人甲○○收取等情，業據上訴人提出土地、建物登記謄本各2份、判決書及房屋租賃契約書各3份為證，且經另案台灣台北地方法院（下稱台北地院）94年度訴字第2568號、台灣高等法院（下稱高等法院）94年度上字第867號、96年度上更㈠第74號、最高法院96年度台上字第682號返還房屋訴訟判決確定，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
七、上訴人雖主張因受騙而為錯誤意思表示，撤銷同意抵銷房屋修繕費之意思表示云云。
㈠按自認之撤銷，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項有明文。
亦即，當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎；
民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自承時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同。
㈡原審被上訴人98年4月2日民事答辯㈤狀證物十二之彙算單記載，自94年4月至96年9月份承租人房租支付情形，首先，承租人於94年4月22日兌付105,000元支票（按實際兌付之支票應為38,500元，見該原證12第2頁）；
其次，94年5月至94年9月之房租一個月十萬，折抵裝潢費用50萬元，故列入已兌付支票欄（按：該裝潢費用50萬元中含冷氣15萬元，嗣因承租人搬遷時，將冷氣拆卸運走，故最後雙方結算時，裝潢費用50萬元再扣除冷氣15萬元）；
再來，95年4月至96年3月承租人雖有開立支票交付甲○○，但承租人要求甲○○暫不要提示兌現，故該支票甲○○並未提示兌現，因此列在「已付支票未兌欄」；
最後，承租人在96年7月31日一次支付1,764,400元，甲○○並將前開95年4月至96年3月以開立未兌付之支票交還承租人，總計至承租人與甲○○代理人於96 年12月17日結算為止，承租人自94年4月至96年9月31日期間總計付給甲○○租金2,969,400元。
依高等法院96年上更㈠字第74號民事判決本旨，該期間承租人應給付之租金為3,010,000元，因承租人已給付甲○○該期間之租金2,969,400元，故該判決承租人應將租金給付給上訴人，被上訴人甲○○本於誠信原則，自當由甲○○將所謂94年4月至96年已收取之租金給付給上訴人，故前開彙算單上所謂李先生已付甲○○先生（0000000＋0000000）2,969,400元，係包含以裝潢費折抵租金之金額。
由該原審證物12之彙算表，可以明確，被上訴人甲○○確實未收取裝潢費用35萬元及油漆修繕款3萬8千5百元，但上訴人就94年4月到96年9月30日之租金共計301萬元，業已獲足額，該筆裝潢費及油漆修繕費實際由被上訴人甲○○所支付，至為明確。
㈢又於原審98年4月2日言詞辯論時，承審法官問：「如果勝訴時，是否同意扣除406453元」，上訴人之訴訟代理人表示「同意」（原審卷第274頁背面第23列），上訴人對於被上訴人有此房屋修繕費用債權存在顯已自認，並未附加條件。
且依民事訴訟法第70條之規定，訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。
上訴人訴訟代理人在審酌被上訴人所提出之證據後，承認被上訴人甲○○有房屋裝潢費用債權存在，同意扣除，顯經過其深思熟慮，否則，若上訴人代理人真的認為該債權存在真假未明，儘可當庭不同意被上訴人之主張。
又上訴人主張誤認有該等債權存在，撤銷該意思表示云云，惟上訴人同意扣除之406453元中，既分為房屋稅、裝潢費用、油漆費用三大項目，何以就繳納房屋稅2萬1453元部分未爭執，另二項目則係誤認？是其主張殊不足採。
八、本件依上訴人所提出之證據，並無法證明上訴人於85年4月間與何文隆就系爭不動產成立委任契約之事實：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，最高法院17年上字第917號著有判例可資參照。
㈡次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條規定甚明。
故成立委任契約，須雙方意思表示一致，循要約、承諾一致之方式而完成，始足當之。
又受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為，但不動產之租賃其期限逾二年者，須有特別之授權，民法第534條第2款亦有明文。
本件上訴人主張其與何文隆間就系爭不動產成立委任契約，無非係以其為系爭不動產之所有權人，若何文隆非基於上訴人之授權，怎能持有系爭不動產之所有權狀，又豈可代上訴人將系爭不動產出租予訴外人姜雲馨，為其論據。
惟查：⒈另案兩造間原法院94年度重訴字第379號、本院95年度重上字第28號、最高法院95年度台上字第2126號所有權移轉登記訴訟、上訴人與承租人姜雲馨等間（參加人被上訴人甲○○）台北地院94年度訴字第2568號、高等法院94年度上字第867號、96年度上更㈠第74號、最高法院96年度台上字第682號返還房屋訴訟、上訴人與何文隆之女戊○○間原法院94年度訴字第241號、本院95年度上字第95號、97年度上更㈠字第3號、最高法院96年度台上字第2663號、97年度台上字第1929號返還不當得利等訴訟、被上訴人庚○○○與上訴人間台北地院96年度重訴字第713號、高等法院96年度重上字第574號、最高法院97年度台上字第1508號履行契約訴訟之確定判決，均涉及上訴人有無託交何文隆處理系爭不動產或股份等問題，除本院95年度上字第95號判決原認定何文隆死亡前與上訴人有委任關係外（嗣為最高法院96年度台上字第2663號廢棄發回），均無認定上訴人所主張其與何文隆間就系爭不動產出租成立委任契約之事實，此有民事判決影本及網路調得上開判決附卷可稽，上開判決均業已確定，是上訴人就其主張其與何文隆於85年4月間成立委任契約之事實，至多僅能證明其將系爭不動產交付何文隆管理，並未提出客觀證據以證明雙方存有委任契約，更遑論其能證明就系爭不動產曾有特別授權何文隆簽訂逾二年之租約，上訴人未盡舉證之責，其主張即無可採。
⒉因真摰之親情維繫深厚，親人主動照顧尚存之弱小，無怨付出，不求回報，此乃人情之常，本無所謂委任或應予補償問題，且付出親情之代價，無從以金錢評價多少。
倘如上訴人所言（見後述另案台北地院96年度重訴字第713號履行契約訴訟，原審卷第63、317頁、本院卷第102頁），何文隆曾甘冒偽造文書刑責風險，與上訴人通謀，指導上訴人如何脫產之舉（嗣因被銀行扣押在先而無法移轉登記），亦可見一斑，並有本院96年度上易字第2054號刑事判決影本在卷可按（原審卷第326頁）。
查上訴人之夫何振通於60年8月26日過世時，彼時其婆婆尚存，上訴人及三名幼子女即與何文隆一家共同生活，二家財產、財務均由何文隆管理，此為兩造所不爭執。
上訴人於另案本院95年度重上字第28號所有權移轉登記訴訟審理時，更具狀陳稱：「兩家，連同婆婆，十數人三代同堂，住在同一房屋，在同一桌上吃飯飲食，不分彼此。
‧‧‧先夫何振通不幸於民國60年8月26日逝世，遺下無知之寡婦被上訴人（即上訴人）與幼兒，仍與何文隆一家共同生活，同住一處，共同飲食，不分彼此。
所有家計及先夫何振通與何文隆共同投資之事業、房屋權狀，亦自然由唯一大男人何文隆繼續掌管，何文隆實為一家之主。
直至民國89年婆婆去世後，二家方為分食。
但除分食外，其餘一切均維原狀，仍由何文隆掌權，兩家共同生活，不分彼此。」
等語，此有上訴人95年5月1日辯論意旨狀影本存卷可佐（原審卷第190至191頁、台北地院台北簡易庭97年度北調字第143號卷第26至36頁）。
參以系爭土地係於68年6月7日以買賣為原因，登記在上訴人名下迄今，另系爭房屋係於69年3月18日以第一次登記為原因，登記在上訴人名下，有土地、建物登記謄本附卷可稽，是系爭不動產登記在上訴人名下時，上訴人之夫何振通已逝世多年。
而且，系爭不動產自上訴人取得所有權之初即由何文隆管理，所有權狀亦由何文隆保管，為上訴人所不否認。
由上訴人陳述之上開情節可知，何文隆實為兩家共同生活之家長，其與上訴人形同家長與家屬之關係，且登記在上訴人名下之財產，仍由何文隆管理，前後長達數十年，按其情節實類似兩家同居共財之狀態。
是上訴人將系爭不動產交由何文隆管理，其緣由可能單純僅因家屬關係而無償提供，亦可能係因同居共財而以其孳息支應家庭開銷，抑或何文隆為安排財產分配，而將系爭不動產登記在上訴人名下，惟仍保有管理使用權等等諸多可能，此等關係親密者間財產管理之內部關係，並不必然基於委任契約關係。
此由上訴人於另案本院95年度重上字第28號審理時自陳：上訴人之夫何振通英年早逝，子女幼小，上訴人讀書不多，留下孤兒寡婦，又不諳世事，故乃將系爭不動產及何振通遺留之公司股份交託小叔何文隆管理，並以託交之公司股份及系爭不動產所得孳息，供上訴人家計及子女教育所需等語（見前揭台北簡易庭卷第33頁），亦足證之。
是自難以上訴人將其名下財產交由何文隆管理，即謂雙方有成立委任契約。
⒊上訴人提起本件訴訟雖改稱：上訴人於本院95年度重上字第28號事件係為嚴正反駁被上訴人，故謂上訴人係將系爭不動產及何振通遺留之公司股份託交何文隆管理，租金股份孳息當然由何文隆收取，但不能徒因由何文隆出租房屋及收取租金，即謂系爭不動產為何文隆所有，此乃上訴人就被上訴人以上不合理之主張提出之防禦方法，並非承認何文隆有將收取之租金交付上訴人，供上訴人早年家計及子女教育所需云云。
然查，上訴人翻異前詞，已違反禁反言及誠信原則，洵無可採。
蓋若確屬委任關係且非同居共財之情形，則上訴人於何文隆生前管理系爭不動產長達三十餘年間，豈有不要求何文隆報告及交付孳息之理。
何況，上訴人於另案台北地院96年度重訴字第713號履行契約事件審理時陳稱：上訴人之所以於90年8月20日與訴外人福紋公司就系爭不動產訂立買賣契約，乃因上訴人之女婿洪家雄積欠土地銀行債務，上訴人為連帶保證人，為爭取時間籌款清償以免銀行聲請法院查封賤價拍賣，而經何文隆策劃指導，虛偽簽訂該買賣契約，惟向地政機關申請所有權移轉登記時，因銀行早一步聲請法院查封，上訴人與福紋公司即解除買賣契約，由上訴人籌款陸續清償債務等語（原審卷第64頁背面、318頁背面、本院卷第103頁背面）。
上訴人於90年間既因擔任其女婿之連帶保證人，為免系爭不動產遭債權銀行聲請查封，而與福紋公司簽訂買賣契約，且須籌款清償債務，在如此窘迫之情形下，若系爭不動產確係其委任何文隆代為出租，上訴人豈有不請求何文隆交付租金，以解燃眉之急之理。
⒋又系爭不動產所產生之孳息，既屬上訴人與何文隆同居共財之成分，則上訴人於何文隆過世後要求取回該孳息，應以現存者為限，至於同居共財時已經消費之部分，除能證明何文隆確有侵占肥私之情形，得基於繼承關係命其繼承人賠償外，若係為日常生活之必要，致該孳息已使用殆盡者，自不能強令何文隆之繼承人回復原狀（最高法院19年上字第887號判例意旨參照）。
上訴人雖主張其一家應分攤之伙食費為45萬元，瓦斯及水電費為60萬7,000元，共僅105萬7,000元，如被上訴人主張有其他家計生活費用，應由被上訴人負舉證責任云云。
然查，所謂家計生活費，除伙食費、瓦斯費、水電費之外，尚有其他共同生活三十餘年之食、衣、住、行、育、樂等諸多支出，且其間上訴人之子何永裕、乙○○曾分別至美、英二國留學，所費必然頗多，上訴人僅以伙食費、瓦斯及水電費計算，顯然過度簡化，自不足採。
再者，在二家共同生活數十年，家產龐大且均由何文隆掌管之情形下，本係以互信、親密之關係為基礎，衡諸常情，何文隆自不可能於支出各項費用後，逐筆記帳或留下支出之憑證，縱使何文隆猶在世，其本人亦不可能釐清，況何文隆已過世，若令被上訴人負擔舉證之責，實顯有失公平。
⒌雖上訴人主張兩造在原審均未主張同居共財，原審未憑兩造同居共財陳述之隻字片語，即斷定兩造間屬同居共財之關係，顯有謬誤云云。
惟查上訴人於另案原法院94年度訴字第241號審理時陳稱：「（問：妳先生過世之後你有無其他投資？）沒有。
我都是交由小叔何文隆在處理，我沒有另外房子或是另外投資其他公司當股東，這些情形我都不清楚。」
「（問：你兒子到國外讀書及你們日常生活費用是誰支付的？）都是我小叔負責支付的。」
（原審卷第148頁言詞辯論筆錄）。
另案台北地院96年度重訴字第713號履行契約事件判決，認定上訴人與何文隆家族間共同生活，其金錢關係互動極為複雜之事實，此觀該判決理由四㈠載明：「本件原告丙○○、丁○○、甲○○及戊○○係訴外人何文隆（已於民國93年3月30日死亡）及原告庚○○○所生之子女，被告辛○○則係何文隆已歿胞兄何振通之妻，而福紋公司之負責人洪秀慧則係原告丙○○之妻等情，業據被告提出台灣台中地方法院檢察署起訴書一紙為證，且為兩造所不爭執，再徵諸原告於另案即台灣台中地方法院94年度重訴字第379號亦不爭執何文隆曾提供被告及其子女生活教育費用等情，顯見兩造與何文隆及福紋公司負責人間之親誼關係及金錢給予關係之互動極其複雜，…」等語即明（本院卷第104頁、原審卷第65頁、第319頁）。
又兩造於本院另案95年度上字第95號確認買賣關係不存在事件，上訴人自承：「上訴人與被上訴人一直共同生活，因為上訴人不識字，財務均由何文隆管理，一直到西元二千年兩家才分開…」此有準備程序筆錄影本在卷可稽（見原審卷第150頁）。
兩造亦均自承何文隆生前負擔上訴人家計及教育費，極照顧上訴人及子女等情，此有該判決影本在卷可稽（本院另案95年度上字第95號民事判決理由四㈡、原審卷第115頁背面）。
復有前述上訴人在另案本院95年度重上字第28號所有權移轉登記訴訟審理時，更具狀陳稱：「兩家，連同婆婆，十數人三代同堂，住在同一房屋，在同一桌上吃飯飲食，不分彼此。
‧‧‧先夫何振通不幸於民國60年8月26日逝世，遺下無知之寡婦被上訴人（即上訴人）與幼兒，仍與何文隆一家共同生活，同住一處，共同飲食，不分彼此。
所有家計及先夫何振通與何文隆共同投資之事業、房屋權狀，亦自然由唯一大男人何文隆繼續掌管，何文隆實為一家之主。
…」等語即明，並有上訴人辯論意旨狀影本存卷可佐（原審卷第190至191頁）。
則上訴人否認同財共居之事實，即無可採。
至上訴人辯稱上訴人之子女迄80年以後即無教育費，根本不可能以本件租金支付上訴人子女之教育費，及89年二家分食後上訴人分擔家計費、水電瓦斯費，合計共1,057,000元已由其股份孳息支付，縱無支付，亦屬贈與云云，惟查何文隆並非自85年始管理使用系爭不動產，且由上訴人前述「直至民國89年婆婆去世後，二家方為分食。
但除分食外，其餘一切均維原狀，仍由何文隆掌權，兩家共同生活，不分彼此。」
等語，顯見何文隆仍居於一家之主地位，繼續照顧上訴人家計生活並支出所有費用，上訴人既未能確實舉證，並將他人「施」與本人「受」均視為理所當然，亦無可採。
㈢綜上以觀，上訴人並未能舉證證明其與何文隆間，就系爭不動產之出租訂有委任契約，則其本於民法第541條第1項、第1148條、第1153條之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭不動產自85年4月1日起至93年3月31日止之租金971萬元及加給利息394萬8,114元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由。
九、何文隆管理或出租系爭不動產，並不成立無因管理、侵權行為、不當得利。
㈠上訴人主張：倘如被上訴人主張何文隆未受上訴人之委任收取本件租金，即為不適法管理，依民法第177條規定，應返還其所取得之全部租金云云。
㈡經查，何文隆係經上訴人之同意，將系爭不動產出租與訴外人姜雲馨，此為上訴人所不否認。
是何文隆管理系爭不動產，即不該當於民法第172條之「無義務」。
從而，上訴人本於民法第177條、第182條第2項、第1148條、第1153條之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭不動產自85年4月1日起至93年3月31日止之租金971萬元及加給利息394萬8,114元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬無據。
㈢上訴人主張：被上訴人主張系爭不動產為何文隆所有，主觀上易持有為所有，客觀上吞沒租金拒絕返還，已屬背信、侵占，侵害上訴人之收益權，應依民法第184條、第213條負損害賠償責任云云。
經查，何文隆係經上訴人之同意，將系爭不動產出租與訴外人姜雲馨，並收取租金支應生活開銷等情，已如前述。
是何文隆出租系爭不動產並收取租金，即非屬因故意或過失，不法侵害上訴人之權利。
從而，上訴人本於民法第184條、第213條第1項、第1148條、第1153條之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭不動產自85年4月1日起至93年3月31日止之租金971萬元及加給利息394萬8,114元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由。
㈣上訴人又主張：何文隆收取租金，屬無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，應依民法第179條、第182條第2項返還其所受利益云云。
經查，何文隆既經上訴人之同意，將系爭不動產出租與訴外人姜雲馨，並收取租金支應生活開銷等情，業如前述。
是何文隆出租系爭不動產並收取租金，即非屬無法律上之原因。
從而，上訴人本於民法第179條、第1148條、第1153條之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭不動產自85年4月1日起至93年3月31日止之租金971萬元及加給利息394萬8,114元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無理由。
㈤上訴人主張何文隆從未舉證以本件租金支付上訴人及子女生活、教育等費用，何文隆縱有支付，亦屬以上訴人託管之公司股份孳息支付，或係單純之贈與云云。
惟查上訴人從未舉證證明其將何種股份託交何文隆管理，何來以託管之公司股份孳息支付生活及教育等費用之說？且公司股份非若系爭不動產等有體物，通常須有積極之管理行為，始有使用收益之利。
上訴人倘持有某家公司股份，僅須坐擁股利，又何須將股份託交何文隆管理？管理之目的及實益何在？參酌另案上訴人訴請被上訴人等返還股票之訴業經原法院以97年度重訴字第77號駁回在案，上訴人所謂股份託交之說，自無可採。
又上訴人未能舉證證明於何時、何地與何文隆達成贈與合意？贈與金額多寡？上訴人始終無法舉證以實其說，依前揭最高法院17年上字第917號判例要旨，其主張自不可採。
十、至上訴人依據不當得利法律關係，請求被上訴人甲○○返還其所收取之系爭不動產租金，為有理由，茲分述如下：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；
如有損害，並應賠償。
民法第179條、第182條第2項分別定有明文。
㈡查另案高等法院94年度上字第867號事件95年8月15日言詞辯論期日審判長詢以：「租金給付到何時？」承租人姜雲馨之代理人稱：「我們一直給付到目前，仍在繼續給付中。」
等語，又該事件原審共同被告李漢生於96年8月6日台北地院96年度執申字第39857號遷讓房屋強制執行事件中陳稱，房租已給付給參加人（被上訴人甲○○）至今年9月，且也與參加人結算，押金的支票該退也已退還，手續已結清等語，有執行筆錄附於卷可稽（見該事件高院卷第74頁），足認姜雲馨確已依系爭租賃契約約定給付租金予被上訴人甲○○，復有另案高等法院96年度上更㈠字第74號判決影本在卷可稽（原審卷第132頁），該判決業已確定。
何文隆逝世之後，系爭不動產自93年4月1日起至94年3月31日之租金，係由被上訴人甲○○收取，並為被上訴人甲○○所自認。
被上訴人甲○○雖抗辯：系爭不動產僅係何文隆借名登記在上訴人名下云云，惟查，被上訴人曾以借名登記為由，就系爭不動產對上訴人提出所有權移轉登記訴訟，經原法院94年度重訴字第379號、本院95年度重上字第28號、最高法院95年度台上字第2126號判決被上訴人敗訴確定，此有上開判決書3份存卷可佐。
是被上訴人甲○○此部分辯解，並非可採。
至準備程序終結後被上訴人具狀請求再調查證據及傳訊證人耿超駿，主張系爭不動產係何文隆所有，並借名登記於上訴人名下云云，既與民事訴訟法第447條之規定不合，且經前揭民事確定判決所認定，具有爭點效，自不得在本件為相反之主張。
㈢何文隆管理系爭不動產係經上訴人之同意，惟此乃上訴人與何文隆之間關係，於何文隆逝世之後，二家因財產分配已交惡，上訴人自不可能同意被上訴人甲○○收取系爭不動產之租金，而被上訴人甲○○復無法舉證其有何正當權源收取系爭不動產之租金，是被上訴人甲○○收取系爭不動產租金，顯係無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害。
又系爭不動產自93年4月1日起至94年3月31日之租金，每月為10萬5,000元，承租人支付租金之支票，係於每月一日以前兌現，已據上訴人提出房屋租賃契約書1份為證，且為被上訴人所不爭。
從而，上訴人依據民法第179條、第182條第2項之規定，請求被上訴人甲○○給付如附表所示不當得利126萬元及加給利息21萬2,625元，暨自起訴狀繕本送達翌日即97年2月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。
又關於被上訴人甲○○主張抵銷之繳納房屋稅2萬1,453元及承租人扣抵之裝潢費用35萬元、油漆費用3萬8,500元，業經上訴人於原審98年4月2日言詞辯論時當庭同意被上訴人抵銷，自應予扣除，並依民法第342條準用同法第323條規定，先抵沖其中已到期之利息21萬2,625元，其餘19萬3,828元抵沖原本。
㈣上開不當得利之受領人既僅被上訴人甲○○一人，則上訴人請求其餘被上訴人應與被上訴人甲○○負連帶給付，自不應准許。
又上訴人係主張數訴訟標的，並請求本院擇一為其勝訴之判決，其中請求被上訴人甲○○返還不當得利部分，既經准許，則其餘訴訟標的已無審酌之必要。
㈤上訴人本於民法第541條第1項、第177條、第179條第184條、第1148條、第1153條之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭不動產自85年4月1日起至93年3月31日止之租金971萬元及加給利息394萬8,114元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
另上訴人依據民法第179條、第182條第2項之規定，請求被上訴人甲○○給付不當得利106萬6,172元，暨自起訴狀繕本送達翌日即97年2月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此數額之請求，即屬無據，應予駁回。
綜上所述，本件上訴人主張其與何文隆間，就系爭不動產之出租訂有委任契約，為不足採；
被上訴人抗辯何文隆既經上訴人之同意，將系爭不動產出租與訴外人姜雲馨，並收取租金支應生活開銷，尚屬可信。
是則上訴人執此主張被上訴人均應賠償租金損害等云云，自屬無據。
從而，上訴人主張民法第541條第1項、第1148條、第1153條及無因管理、侵權行為及不當得利等之法律關係，請求被上訴人庚○○○、丙○○、丁○○、戊○○應連帶給付上訴人1,489萬2,639元，並自97年2月28日起至清償時止，按年息百分之5計付利息。
被上訴人甲○○應再給付上訴人1,382萬6,467元，及自97年2月28日起至清償時止，按年息百分之5計算之利息，並就以上之全部給付1,489萬2,639元與被上訴人庚○○○、丙○○、丁○○、戊○○連帶給付之，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
Ｓ
附表（單位：新台幣元，日期年月日）：
┌────┬────┬─────────┬──────┐
│月租金額│收取時間│ 附加利息計息期間 │附加利息金額│
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.04.01│93.04.09-97.02.08 │20,125 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.05.01│93.05.09-97.02.08 │19,687.5 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.06.01│93.06.09-97.02.08 │19,250 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.07.01│93.07.09-97.02.08 │18,812.5 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.08.01│93.08.09-97.02.08 │18,375 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.09.01│93.09.09-97.02.08 │17,937.5 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.10.01│93.10.09-97.02.08 │17,500 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.11.01│93.11.09-97.02.08 │17,062.5 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │93.12.01│93.12.09-97.02.08 │16,625 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │94.01.01│94.01.09-97.02.08 │16,187.5 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │94.02.01│94.02.09-97.02.08 │15,750 │
├────┼────┼─────────┼──────┤
│10,500 │94.03.01│94.03.09-97.02.08 │15,312.5 │
├────┴────┼─────────┼──────┤
│合計1,260,000 │ │合計212,625 │
└─────────┴─────────┴──────┘
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