臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,99,上,142,20100803,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第142號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
被 上訴人 甲○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年2月11日臺灣彰化地方法院98年度訴字第840號第一審判決提起上訴，本院於99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾肆萬元本息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人方面：被上訴人於原審起訴主張：上訴人及其父陳國立為被上訴人因處理銀行業務認識之客戶，亦與被上訴人均為彰化同鄉，被上訴人因考量上訴人與其父陳國立兩人相依為命，共同租屋生活於臺北市，且陳國立身患重病、洗腎多年，無法工作，民國（下同）98年6月前仍在就學中的上訴人，必須負擔每月所需之生活費、房租、父親醫療費及學費、補習費約新臺幣（下同）10餘萬元，又無親友可資提供協助，故而於95年底起，陸陸續續借錢予上訴人。

被上訴人出借款項之方式或由被上訴人親送至上訴人住宅，或由上訴人本人親自至被上訴人辦公室拿取，自96年3月20日起迄98年6月18日止，上訴人已陸續向被上訴人借款共計182萬元，借款明細及時間詳如原審判決附表所示。

上訴人雖於其父98年7月29日逝世前後，曾向被上訴人表示會記得人情，將上開借款全部清償，惟至今卻對被上訴人之催討不予理會，逃匿無蹤，音訊全無，被上訴人爰依消費借貸法律關係，請求上訴人清償上開借款。

貳、上訴人方面：上訴人於本院以下列情詞置辯：

（一）依證人陳培恩、侯勝騰之證述，被上訴人係與上訴人父親發生消費借貸關係，並非是與上訴人有消費借貸關係。

且上訴人父親已然去世，突然兩個證人陳培恩，侯勝騰於庭上指控，實令人非常錯愕，且死無對證，證人陳培恩、侯勝騰均係有利關係之人，其等證言應無可採信。

（二）按金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之。

又倘本件之借貸關係人是被上訴人與父親陳國立，上訴人亦已向本院申請拋棄繼承在案，有彰化地方法院家事庭通知書影本在卷可查。

（三）民法第153條規定必須當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

但，有交付之事實，而未證明借貸意思表示相互一致者，仍不能認為消費借貸關係存在，被上訴人之舉證及證人證言顯有瑕疵（如：借款明細表中各筆金錢係交付予誰，是父親？上訴人？以渠等均陳述現金交給被告及父親證據稍嫌草率），而上訴人從未於被上訴人所提出之76筆交付款有任何簽名。

（四）上訴人之父親陳國立係從事代書業務早在被上訴人、本件證人侯勝騰於農銀服務期間即有業務往來，88年間財產遭到農銀查封，90年間遭到拍賣，信用已經破產，被上訴人、證人侯勝騰都是合庫商業銀行堂堂之債權管理部經理及專員明知父親陳國立之信用已經破產而上訴人當時還是學生毫無償債能力，竟以人我間之互信，始未要求上訴人書立借據，且無任何擔保品，對一個銀行專業經理人而言，此理由過於牽強。

參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付182萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息有理由，而予准許，並駁回被上訴人其餘之請求。

上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。

②被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。

③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。

②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

（被上訴人起訴時雖請求182萬元「自借款日起」至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原審判決考量卷證所附資料之有限性與兩造利益之衡平後，認應以起訴狀繕本送達上訴人之翌日起算利息，較為明確及公允，而駁回被上訴人部分利息之請求。

被上訴人就原審駁回其此部分之請求，並未聲明不服，該部分業已確定。

）

肆、得心證之理由：

一、按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。

前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第44 7條第2項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號判例）。

本件上訴人於第一審係因經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執者，而經原審依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，僅係法律擬制其為自認，依上開判例意旨，於第二審程序，仍得追復爭執之陳述。

是上訴人於第二審程序中對被上訴人所主張之事實予以否認，自無自認撤銷之問題。

二、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（17年上字第917號判例可參）。

次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。

為民法第475條所明定。

關於交付金錢或其他代替物之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（69年度台上字第709號裁判足參）。

再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（81年台上字第2372號判決足資參考）。

又，金錢交付原因甚多，當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證責任，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。

本件被上訴人主張曾貸予系爭款項予上訴人，既為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證之責。

三、經查被上訴人主張自98年2月27日至98年6月18日共借予上訴人24萬元部分，業經被上訴人提出其合作金庫銀行存款憑條影本8紙、存摺明細影本1份為證（原審卷第7至9頁、54至56頁），而上訴人名義之合作金庫銀行敦南分行帳戶於上開期間內確有被上訴人無摺現存各3萬元共8筆之記載，有上訴人之存摺影本在卷（本院卷第91至94頁），並經本院向合作金庫商業銀行中興分行查詢結果，上訴人上開帳戶內之上開8筆交易確為被上訴人無摺現金存入交易，有合作金庫商業銀行中興分行99年6月2日函一份在卷可稽（本院卷第121頁），堪認被上訴人確有交付上開24萬元予上訴人，上訴人雖辯稱其名義之合作金庫銀行敦南分行帳戶係供渠父陳國立使用云云，為被上訴人所否認，而帳戶供帳戶名義人使用乃屬常情，上訴人所辯上開帳戶係供陳國立使用之變態事實自應由上訴人負舉證之責，今上訴人既無從舉證此帳戶係供陳國立使用，自應認其所辯為不可採，被上訴人所主張已交付上訴人24萬元一情應屬可信；

至被上訴人另主張借上訴人158萬元部分，上訴人雖提出其96年3月8日至98年2月17日之存摺明細影本1份為證（原審卷第29至53頁），其上雖有被上訴人提款之紀錄，然並無法證明被上訴人之上開提款之後係交付予上訴人，被上訴人所提之存摺明細上部分提款列雖有「國立」之註記，然此乃由被上訴人個人所加註，非可信為真實，而證人陳培恩、侯勝騰復無法明確證述被上訴人交付予上訴人或上訴人之父陳國立之現金為若干（見原審卷第69至71 頁），此部分，自難採信被上訴人所主張有交付另外158萬元予上訴人之主張。

三、次查證人陳培恩於原審到庭證稱：「（問：是否知道上訴人丁○○曾向被上訴人借錢？）是的，因為我們都是同鄉，當我從大陸工作返臺時，我與被上訴人會一起到臺北探視陳國立，因為陳國立身體不好，有好幾次上訴人及陳國立都有向被上訴人借錢，我在現場有看到，幾乎每次去探視，被上訴人都有出借款項，確實的款項我並不清楚，但我確實有看到、聽到陳國立及『上訴人』向被上訴人開口借錢，被上訴人交付現金給上訴人及陳國立。」

（原審卷第69頁背面），是證人陳培恩雖無法明確證述被上訴人交付多少現金予陳國立及上訴人，但確已親見上訴人開口向被上訴人借錢一情，是兩造間確有金錢借貸之合意甚明，則被上訴人既已交付上訴人24萬元如上述，應認兩造間就此24萬元已有消費借貸之合意，上訴人雖辯稱陳培恩之證言不可採云云，然證人陳培恩僅係與被上訴人有業務上之往來（原審卷第69頁背面），非如另一位證人侯勝騰曾另案向上訴人訴請清償借款（台灣彰化地方法院北斗簡易庭99年度斗簡字第35號，經駁回確定），是以陳培恩與兩造間並無利益衝突或任何嫌隙，應無甘冒偽證罪處罰之風險而恣意為虛偽陳述之可能，是證人陳培恩之上開證言應可採信。

至被上訴人所主張之另外158萬元部分，證人陳培恩、侯勝騰雖曾證述上訴人及陳國立向被上訴人借錢，然被上訴人既無法就此158萬元之交付一情為舉證，則無論兩造間就此158萬元是否曾有消費借貸之合意，均難認兩造間就此158萬元成立消費借貸關係。

四、再查被上訴人雖提出存證信函二份（本院卷第64至67頁）以資證明兩造間確有消費借貸關係存在云云，然上訴人否認曾收受上開二份存證信函（本院卷第79頁背面），被上訴人復只能提出招領逾期的信件及封面（本院卷第116頁），實難認上訴人曾收受上開存證信函，且該存證信函係被上訴人自行書寫上訴人向其借用182萬元一事，亦難採為有利於被上訴人之證據。

五、末查被上訴人聲請傳訊證人丙○○、乙○○以證明渠為陳國立拈香時，上訴人曾同意返還借款云云，然證人即上訴人之姑姑丙○○、乙○○均到庭證稱不知兩造當天是否談及借款之事（本院卷第138、139頁），是被上訴人上開主張亦難信為真實。

六、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。

次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延利息，民法第233條第1項亦定有明文。

本件上訴人既向被上訴人借款24萬元，迄今均未清償，已如前述，揆諸前開說明，被上訴人依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付24萬元及遲延利息，自屬有據，應予准許。

伍、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付24萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，自屬有據，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

陸、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法經審核後，均與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪麗華
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
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