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臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度再易字第30號
再審 原告 乙○○○○○○○○.
訴訟代理人 賈俊益 律師
再審 被告 客喜康企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林建宏 律師
上列當事人間請求給付違約金事件，再審原告對於民國99年3月9日本院98年度上易字第159號確定判決提起再審之訴，本院於99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。
其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；
其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。
查本院98年度上易字第159號民事判決（下稱本院前審確定判決），於民國（下同）99年3月9日宣示確定，嗣於99年3月16日送達判決正本予再審原告之訴訟代理人，有本院調取之本院前審卷附送達證書可稽（見本院前審卷226頁），而再審原告於99年4月6日對本院前審確定判決提起再審之訴，亦有再審狀在卷足憑（見本院卷1至6頁）。
揆諸首揭說明，其提起再審之訴並未逾30日之不變期間，其程序合法，應予准許，合先敍明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：㈠、聲明：⒈本院98年度上易字第159號民事確定判決、臺灣臺中地方法院97年度訴字第2719號民事判決，不利再審原告部分均廢棄。
⒉上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審及再審之訴訟費用均由再審被告負擔。
㈡、陳述：⒈再審原告究否得以原審消極未適用民事訴訟法第280條規定為再審事由，依民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審之訴？⑴按民事訴訟法第280條：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。
但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」
經查，再審被告主張：再審原告違約，並提出例行作業輔導表、統一發票、照片等資料予鈞院前審，而再審原告對於再審被告所提出之資料（例行作業輔導表、統一發票、照片）於99年2月22日辯論意旨狀、98年6月3日準備2狀書狀一一爭執否認其真實性。
⑵再審原告於鈞院前審多次否認作業輔導表、照片、發票之證據能力、證明力。
再者，由再審原告提出之書狀亦可得知再審原告對於作業輔導表、照片、發票有爭執。
但鈞院前審卻逕謂再審原告對於上述文件並未爭執。
此誠然與民事訴訟法第280條之規定有悖，是以再審原告得依民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴。
⒉再審原告究否得以原審未將果醬及電腦加以送驗為再審事由，分別依民事訴訟法第497條提起再審之訴？⑴鈞院前審判決謂：「又上訴人所稱被上訴人提供之商品，未符合未生食品相關規定，…故本院認其聲請鑑定，並無必要，附此敘明」等語。
再審被告主張：未將果醬、電腦送驗乃是審理程序，並非民事訴訟法第497條之「足以影響判決之重要證據」，且再審原告於前審提出之果醬等兩項商品，其中一項並非再審被告出售予再審原告，另一雖係再審被告所出售，但為新品，且非在再審原告營業期間購得，故再審原告所提出之果醬商品與本案爭點無關，亦無法證明再審被告所提供之果醬有色素含量過高之瑕疵等語。
⑵惟查此應符合再審之理由，說明理由如下:①再審原告要求將「五惠藍莓果醬」、「客喜康藍莓果醬」請求送交消費者文教基金會鑑定，因為再審被告之果醬添加過多色素，再審原告是為了履行加盟契約書（下稱系爭契約）第18條遵守衛生食品之契約義務，不得不以符合衛生食品法相關定之其他品牌替代。
此為本案首要爭執點，可以證明是再審被告是違約之一方、再審原告並無違約，此實為影響鈞院前審確定判決勝敗之重要因素，且再審原告亦有說明提出於鈞院前審之果醬與當初使用之果醬，於外觀形式、實質內在完全相同。
但鈞院前審卻置之不理，逕以認為無送鑑定之必要等語帶過，此顯然有民事訴訟法第497條重要證據漏未斟酌之瑕疵，是以，鈞院前審確定判決應有錯誤。
②鈞院前審確定判決又謂：「又上訴人所稱被上訴人…及其未上傳日報表，係因上傳系統故障，但被上訴人卻不予處理等事實，均未舉證以實其說，自不能為有利於上訴人之認定，要屬當然。」
，因此認定再審原告有構成違約事由。
實際上是因為再審被告提供之電腦POS系統有所問題才導致無法上傳，此是可歸責於再審被告之因素，若能對於電腦加以勘驗，足以證明有責之一方是再審被告，而不是再審原告，此為本案重要之爭點（即違約者為何人）；
再審原告於鈞院前審99年1月13日之準備程序筆錄更表示：「沒按時回傳的程式、電腦都還在，如有必要，可提供勘驗。」
云云，可知再審原告主動提出勘驗之聲請。
然而，前審卻未將電腦送勘驗，於判決書也未說明為何不送交勘驗？反而以：再審原告未舉證以實其說等語帶過，故鈞院前審對再審原告有提出證據調查此節，顯有未查。
且未審酌該電腦之重要性，是以再審原告以「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」為理由提出再審。
且因再審被告強迫再審原告必需購買其提供之電腦，惟電腦故障之時，再審被告未能快速修復，再審原告因此無法採用列印發票，而必須改採大量手寫發票，耗費大量人力，再審原告為此須委由會計師向淡水國稅局提出特別報告並經其審核無誤，方獲准許採用大量手寫發票，淡水國稅局及會計師皆留有公文書信證據可證明無誤，此新事證可證明再審被告之指控不實，此乃足以影響判決之重要新事證。
⒊再審原告得以發現未經斟酌之證物為理由，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴。
⑴再審原告另有清償借款案件繫屬於台灣高等法院98年度上易字第1144號案件，該院有訊問再審被告之經理陳星瑋，其證稱：「我目前還在任職，是營運部經理。
淡水站前店是我們職掌範圍。」
、「後來魏國瑞與公司結帳，每月月底把營業資料用電腦傳給公司，魏國瑞傳輸很正常，後來電腦連線有問題，由我自己拷貝資料。」
、「97年4月擔任淡水店督導。
依照規定每天要上傳，若有些業主無法的話，至少每月要上傳。」
、「魏國瑞日報表或月報表上傳一開始很正常，約在96年11月電腦出現問題。」
（以上見本院卷107、108頁）。
由以上證言可知再審被告沒有要求每日都要上傳，若是每月上傳亦無不可，假若再審原告沒有每天上傳也不會違約；
次之，再審原告上傳很正常，後來是因為再審被告提供之電腦有問題才不能上傳。
但陳星瑋都有到再審原告處取回資料，對於再審被告而言根本沒有任何損害。
因此，若能參酌上開證言，可知再審原告每日都有上傳，之後不能上傳乃是可歸責再審被告緣故（負責電腦維修之再審被告不維修電腦），再審被告則改以派員拷貝之方式取得資料，故再審原告並沒有違約。
鈞院前審並未予以斟酌此部分之物證，是以，再審原告以民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提出再審之訴。
⑵再審被告供應之果醬於前審訴訟時已存在，但再審原告遍尋不著，所以不得已只好提出相同品牌但新購得之果醬請求送驗；
然於本件進行時，再審原告已尋得自再審被告處取得之果醬，因此，此應符合首開條文之未經斟酌證物之要件。
又本件之果醬除色素過量外，也有害人體之健康，析言之，再審被告提供之果醬已經違反食品衛生管理法第2章第11條之規定。
因此再審被告提供之果醬是否符合食品質衛生標準，實為本案重要爭點，若果醬添加過多色素、有害人體健康，再審原告為了遵守契約之約定，當然不能使用，故本件是再審被告提供有害人體健康之果醬，再審原告並無違約之處。
倘能將果醬送驗，即可知悉果醬色素過量、有害人體健康，其檢驗結果足以影響本案判決之勝敗結果。
再審原告於本案進行中找到營業時所買之果醬，並於99年7月日28日自行將該果醬送交杜夫萊茵股份有限公司（下稱杜夫萊茵公司）進行防腐、色素之檢驗。
預計於2週後可以得知檢測結果。
由該鑑定結果應可知悉：果醬內容違反食品衛生管理法第11條第3款之規定，且果醬之色素防腐劑等添加物過量，且有害人體健康。
因此，再審原告得依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審，與法應無不合。
⒋再審原告否認有使用它牌咖啡豆用於營業，鈞院前審對此未予詳查，逕以再審被告提出之例行作業輔導表來認定。
⑴再審原告否認有使用它牌咖啡豆。
再審被告於鈞院前審提出例行作業輔導表證明再審原告用它牌咖啡豆、果醬製作咖啡、飲料。
惟查，前述作業輔導表乃是私文書，再審原告否認其真實性。
且是再審被告自行製作，內容僅為單純結論，沒有說明如何得知，也沒有說明如何判斷員工是使用其他品牌咖啡豆、果醬，或有親眼目睹員工拆開其他品牌之咖啡豆單獨使用，抑或混用等等，因此該文書之可信性已有疑問。
⑵又再審被告查驗之時間在97年4月11日13點，然該日再審原告營業時間為下午6時，因此再審被告查驗時間再審原告並未營業，尚屬員工訓練時間，因此並無法證明再審原告有以其他產品對外銷售之情形，此部分應由被再審被告舉證證明再審原告有用其他咖啡豆來泡製咖啡對外銷售此項待證事實。
⑶再審被告之輔導員陳星瑋完成例行作業輔導表之時間係13點5分，但其用餐之發票開立時間是13點24分與14點10分，顯見再審被告填寫例行作業輔導表在前，查驗在後。
故例行作業輔導表顯有偏頗而無證據力，再審原告否認有該表所載之行為。
再者依系爭契約約定亦未規定於員工訓練時，也須使用再審被告之咖啡豆。
是以，依再審被告所提證據資料，並無法證明再審原告有使用其他廠牌的咖啡豆，更無法證明有使用他牌咖啡豆用於營業用途。
⒌再審被告提供之咖啡豆為劣質品：再審被告於其加盟介紹書載明咖啡豆統一由日本總公司研發、供應、烘培，台灣地區只有倉儲。
而於98年3月27日前，再審被告之加盟網站更標榜咖啡豆都是自日本總公司佐倉烘培工廠ㄧ貫生產，使用品質最高級之咖啡豆，堅持提供顧客最高品質之咖啡。
也在PCHOME網站註明KOHIKAN咖啡館累積數十年經驗，直接使用獨特生豆，並經專業人員至咖啡產地日本嚴格篩選，並張貼日本咖啡豆之包裝。
然而，再審被告提供之咖啡豆並非日本佐倉產製，品質更是劣級品，此事並經其他加盟主於網站上向再審被告反應。
再審原告除曾被消費者質疑口感不佳，應不是日本進口之豆子外，也發現供應之咖啡豆內壞豆率極高，造成經營困難，再審原告無奈向再審被告反映，卻都未見改進。
因此，再審被告提供之咖啡豆不符系爭契約約定之品質，就兩造系爭契約而言，再審被告尚未盡其提供前述合理商品之義務，因此再審被告尚不能要求加盟店不得採購他牌產品。
⒍再審被告提供之果醬違反食品衛生管理法之規定，因此本案違約者是再審被告：⑴再審原告否認有使用他牌果醬於營業用。
⑵依系爭契約第16條第4項規定，有關商品供給之細節，依照加盟契約營運規則（下稱系爭營運規則）之規定，而依系爭營業規則第13項第1款之則約定，若發現未使用再審被告產品，必須先發警告函、罰款30,000元、50,000元，若未能改善才依系爭契約第24條終止，也才能依系爭契約第27條規定請求違約金，但再審被告事先未發函、罰款。
再審被告當然不能跳過前述約定步驟，而直接要求處新臺幣（下同）1,000,000元之違約金。
⑶退步言之，它牌果醬是內部訓練用，並非製成食品對外銷售：再審原告對外銷售之冰沙冷飲等食品都是以再審被告提供之果醬製成，而店內之它牌果醬是再審原告內部訓練所用，且經再審原告了解，得知97年4月11日當日是值班店員程睿成使用它牌果醬製作餐點來供自己本身食用，因為店員也深知被再審被告果醬有色素偏高、有害人體健康之問題，不敢食用。
由上述店員對再審原告之陳述，可知97年4月11日之例行輔導作業表之記載，無法作為再審原告有使用它牌原料製成食品銷售之證據。
從而，再審被告所謂查獲它牌之咖啡豆、果醬，實際上都是內部訓練使用；
再審原告對外銷售產品都是使用再審被告供應之產品，因此並無違約。
⑷再退步言，依文義解釋、體系解釋，再審原告因可歸責再審被告事由而使用它牌原料，並未違約：①兩造之系爭契約第16條第1項明載甲方（即再審被告）訂購單所列之商品，乙方（即再審原告）應向甲方訂購。
第18條約定乙方須遵守食品衛生相關規定。
另外，系爭營運規則第6條第7項載明乙方自購產品之來源資料須交由甲方存查。
第15條第1、2項明載乙方需有食品衛生知識，對於食品保存應謹慎為之，避免食品不潔、食物中毒之意外。
若原（物）料檢驗不合格是因為再審被告緣故，應由再審被告負責。
此外，食品健康管理法第11條第3款亦規定：「食品或食品添加物有左列情形之一者，不得製造、調配、加工、販賣、貯存、輸入、輸出、贈與或公開陳列：…三、有毒或含有害人體健康之物質或異物者。」
，因此，就文義解釋而言，由系爭營運規則第6條第7項即可知並非全部原料都要向再審被告採買，故再審原告未採買被再審被告所提供之果醬、咖啡豆，並無違約。
②參照系爭契約第16條第1項、第18條，再審原告雖需向再審被告採買，但以符合食品衛生標準為前提。
系爭營運規則第6條、第15條亦是相同規定。
依體系解釋可知只有當再審被告提供原料無瑕疵、合於衛生檢驗標準此情況下（即被再審被告盡其附隨義務），再審原告才有全部採買使用之義務；
若再審原告拒絕，才可能有違約問題。
反之，若再審被告為瑕疵給付，再審原告即無採買義務。
而再審原告是因為再審被告提供之原料有色素過量、對人體健康有害，依食品衛生管理法第11條第3款之規定再審被告不得販賣，再審原告才不採用該原料，依上開體系解釋，再審原告並無違反契約規定。
⑸依契約目的解釋，再審原告也未違約：①兩造簽約之目的在使再審原告藉由加盟，取得再審被告品質卓越之原料來開店獲取利潤，兼以維護再審被告連鎖咖啡店之形象。
再審被告則以供應合於約定品質之原料來維繫自身形象並賺取差額以及廣收加盟金，促進雙贏。
是以，倘再審被告提供之原料有所瑕疵、品質低劣，甚至於對於人體會造成傷害，再審原告當可不採用，否則無異是破壞再審被告之形象，亦影響再審原告經營，因此基於契約目的之解釋，應可知悉再審被告之原料不符契約約定品質，再審原告可另行採購使用。
反之，若不論原料品質優劣均強迫再審原告一定要使用，無異是逼迫再審原告在使再審被告形象受損、再審原告營業量萎縮，更可能遭消費者控告，及不繼續營業而構成違約事由受罰兩種風險之間抉擇，無論何者均與契約維護形象、獲取利潤之目的有違背。
由此亦可反推得知再審被告提供原料有所瑕疵，再審原告另行採用他牌產品此舉並無違約。
②況且，系爭營運規則第15條除約定再審原告須遵守食品管理之規定外維護形象、客戶信賴外，於同條第2項更載明若乙方（即再審原告）產品檢驗不合格是因為供應商（即再審被告）緣故，善後費用應由供應商負責。
由此亦可知再審原告應使用合於衛生檢驗標準之原料，此為再審原告之契約義務以及責任。
故再審原告拒絕採有瑕疵、會造成人體健康傷害之原料，乃是恪守契約義務，非可謂違約行為。
二、再審被告抗辯：㈠、聲明：⒈再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
㈡、陳述：⒈再審原告應不得就原審97年度訴字第2719號民事判決提起再審之訴：⑴查再審原告係於98年2月19日收受原審97年度訴字第2719號民事判決，按民事訴訟法第500條第1項及同條第2項規定，本件之再審期間應於判決確定時起算，並於30日之不變期間內提起，惟再審原告卻遲至99年4月始提起本訴，自有違民事訴訟法第500條第1項之不變期間。
⑵又按民事訴訟法第496條第3項規定：「第二審法院就該事件以為本案判決者，對於第一審法院之判決不得提起再審。」
，查原審97年度訴字第2719號民事判決經再審原告於法定期間內提出上訴，並經鈞院前審審理並判決，依前述法規，再審原告自不得就原審97年度訴字第2719號民事判決提起再審之訴。
⒉鈞院前審並無積極適用自認規定之情形，再審原告顯就自認之規定有誤解：按民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」
意即經自認之事實，法院不待證據證明，即認定事實為真實，並逕予援用為裁判之基礎。
查再審原告於鈞院前審99年2月22日辯論意旨狀及98年6月3日準備書2狀之內容，僅是再審原告就再審被告所提出之證據為爭執與抗辯，況鈞院前審亦無引用民事訴訟法第280條第1項之規定，鈞院前審謂：「本件被上訴人主張上訴人違反前開加盟契約書第16條第1項、第3項及營運規則第17項第2款約定之事實，業據提出加盟契約書、營運規則、97年4月11日例行作業輔導表、統一發票、照片、存證信函及律師函等件為證，稽諸上訴人對於上述文件之真正，並未加以爭執，殊堪認為真正。」
，係因再審原告無法推翻再審被告所提出之證據，鈞院前審始將事實陷於真偽不明之不利益歸諸於再審原告，此為舉證責任分配之問題，而非適用自認，再審原告就鈞院前審確定判決顯有誤解。
⒊再審原告確有未上傳報表之情事：查再審原告於鈞院前審上訴理由狀及準備書㈡狀中均提及「上訴人未上傳營業日報表，係因被上訴人所提供予上訴人使用之電腦POS系統毀壞而無法上傳報表」，惟查再審原告之準備書㈣狀第一段內容，卻主張再審原告並無不上傳營業日報表之情形，主張前後矛盾，顯見再審原告確有違反營運規則之情事，渠之主張均為卸責之詞，自不足採。
⒋再審原告未依系爭契約使用再審被告訂購單臚列之商品之行為，已違反系爭契約第16條第1項及第3項約定：⑴查本件系爭契約第16條約定：「⑴…，凡甲方（即被上訴人公司）印發『訂購單』內所列商品，乙方（即上訴人）均應向甲方訂購。
至於其他商品亦須從甲方指定業者處購入指定器材、食品原料等。
⑵嗣後商品項目之增減，乙方仍須遵守甲方之通知辦理。
⑶咖啡豆乙項，…，乙方必須全數向甲方訂購，…。」
。
又系爭營運規則第13條約定：「⑴乙方日常使用之原材料等，凡是甲方所指定之品項，均必須向甲方或甲方指定之業者購買。
⑶乙方對於甲方所指定之品項以外之原、材料、副原材料、其他消耗品之購入，必須接受甲方之指後始可進行」，是本件再審原告所經營之加盟店，依約須遵從再審被告之指示，進行原、材料之訂購，而該經指示之原材料即為再審被告掣發予再審原告之訂購單，除此之外，咖啡豆部分，因屬主體商品，依約自應向再審被告採購且不得混雜非再審被告所供應之咖啡豆。
其餘未列入訂購單原、材料、副原材料及消耗品，再審原告雖可向再審被告以外之第三人購買，惟仍須通知再審被告並接受指導後始得為之。
⑵次查，本件再審被告於兩造簽訂系爭契約後，即交付訂購購單予再審原告，該訂購單均臚列有應向再審被告訂購之商品名稱，其中確有各式果醬及其他商品，此有訂購單可查，而該訂購單既經系爭契約第16條約定，亦視為契約之一部，再審原告未依訂購單指示採購，而使用他牌商品，自屬違約。
⑶再查，再審原告指稱因再審被告所供應之果醬有色素偏高問題致其加盟店內使用他牌果醬為內部訓練之用，並供其員工食用，惟該遭再審被告巡店人員陳星瑋查獲之咖啡豆、柚子醬、藍莓醬、芒果醬等非再審被告供應之原材料，係置放於再審原告所營之加盟店內，且與其他由再審被告供應之原材混雜陳列使用，依常理判斷，自有使用之情，再審原告所稱係內部訓練使用云云，顯與常情未符。
再者，依系爭契約第16條第⑴項及系爭營運規則第13條第⑴項之約定，凡由再審被告於訂購單上所指定之原材料，不論其用途為販賣、加工或日常使用、訓練使用，均涵蓋於須向再審被告購買之範圍內，並未以用途區分是否須向再審被告訂購，再審原告所稱因係訓練使用毋須向再審被告訂購云云，即不可採。
⑷又查，本件再審被告供應之原、材料，均係合於食品檢驗標準之商品，再審被告否認再審原告所為商品瑕疵之主張，此須由上訴人舉證證明。
再者，即令再審原告所稱之商品瑕疵為真（此僅為假設），惟再審原告所主張之瑕疵給付究否造成損害？其損害數額為何？均未見其說明。
再者，系爭契約亦未有關再審原告得因其自己主張認定再審被告所供商品有瑕疵即得拒絕採購之約定，再審原告自不得僅以其自行認定而為拒絕採購之理由。
更何況，倘本件再審被告所供應之商品果有瑕疵，為何再審原告未於發現瑕疵後即依法、依約通知再審被告？顯見再審原告所為之瑕疵給付主張，純為其脫免違約責任之辯詞，不足採據。
⒌再審原告主張之不符食品衛生規定之摩爾芒果果泥及藍莓果醬，無送鑑定之必要：鈞院前審98年12月16日期日，再審原告當庭所提之果醬等二樣商品，經再審被告人員指認，其中一項非再審被告所出賣予再審原告，另一雖為再審被告所販售之商品，惟稽其製造日期、批號，非由再審被告販售予再審原告之商品。
另據再審原告訴訟代理人當庭表示，該果醬為新品，亦即非於再審原告營業期間向再審被告採購所得，是上開由上訴人庭提之果醬商品，實與本件爭點無關，亦無法證明再審原告所主張之「由再審被告所提供之果醬有色素含量過高」之瑕疵。
又再審原告於準備書㈡狀中表示，再審原告曾將前開果醬商品送交消費者文教基金會之食品檢測單位化驗，並檢測出不符合衛生標準之結果。
再審原告大可直接提出該單位之檢驗結果，何需向本院聲請化驗前開商品？⒍再審被告於鈞院前審所為請求中計有三項違約事由，其所請求之依據皆不同，一為系爭契約第16條第3項，一為系爭契約第27條，另一為系爭營運規則第17項第2款，總計金額為2,300,000元，然鈞院前審僅判決再審原告應給付再審被告1,000,000元，並無違約金額過高之情形。
⒎按民事訴訟法第496條第1項第13款所定當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致此未經斟酌，現始知之者而言。
若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。
此經最高法院著有29年上字第1005號判例可稽。
查再審原告於其99年7月30日再審準備㈢狀所述，再審原告之清償借款另案訴訟（台灣高等法院98年上易字第1144號）中有證人陳星瑋關於電腦連線故障之證言，並舉該次程序筆錄為證。
惟查該次準備程序筆錄，係在99年6月10日上午10時40分進行，其時間已在鈞院前審程序言詞辯論終結時即99年2月23日（見鈞院前審確定判決第1頁）後約4個月，自非存在於鈞院前審言詞辯論終結前，再審原告據此主張依前開民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，自無理由。
尤有其者，再審原告所主張之「他案」筆錄，根本非本件鈞院前審卷內附卷之證據，自無適用民事訴訟法第496條第1項第13款規定之餘地。
⒏再審原告未依系爭營運規則上傳營業日報表一節，其關鍵在於再審原告未依約上傳，即令電腦故障而無法以網路連結方式上傳，再審原告仍有其他方式諸如列印或拷貝後，以郵寄或電子郵件或傳真方式得以上傳，自不得僅以電腦故障而蓄意藉故不上傳營業日報資料，而有害於再審被告進行加盟店營業額之計算，以憑核算權利金。
是再審原告於此，仍屬違約，洵屬無疑。
⒐再審原告於本院審理中，其準備㈢狀（見鈞院卷103頁）另舉其已屬於其加盟期間同批號之果醬送交杜夫萊茵公司檢驗防腐劑及色素部分，該送驗係在99年7月28日所為，未見檢驗結果，且係在99年2月23日鈞院前審言詞辯論終結後所為，自非屬於鈞院前審訴訟程序終結前即已存在之證物，仍不得據為提起本件再審之訴之事由。
再者，前開再審原告自行送驗之果醬究否為同一批號產品？檢驗單位為何？均未據於鈞院訴訟程序中經兩造合意或由鈞院指定，再審被告均否認其形式上及實質上之真正。
又再查再審原告所稱其已以加盟意見反映表申請變更營業時間一節，為再審被告所否認，且未獲再審被告同意變更，再審原告於此仍為違約。
三、兩造不爭執事項：㈠、兩造間確存有系爭契約。
㈡、再審原告之加盟期間自96年4月1日起至97年6月5日止。
四、兩造所爭執事項：㈠、再審原告究否得以原審適用民事訴訟法第280條規定為再審事由，依民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審之訴？㈡、再審原告究否得以原審未將果醬及電腦加以送驗為再審事由，分別依民事訴訟法第497條提起再審之訴？㈢、再審原告究否得以發現未經斟酌之證物為理由，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴？
五、本院判斷：㈠、再審原告究否得以原審適用民事訴訟法第280條規定為再審事由，依民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審之訴？⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤。
至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限；
並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（大法官會議釋字第177號解釋，最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例參照）。
次按「民事訴訟法第280條第1項既規定：『當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。
但因他項陳述可認為爭執者，不在此限』，故當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，又無他項陳述可認為爭執之情形，法律即擬制其為自認。
又同條第3項增訂：『當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定』，亦認於當事人受有程序保障之前提下，應課其協力迅速進行訴訟之義務，以節省對造當事人及司法資源之耗費。
又視同自認，事後欲撤銷該自認，依民事訴訟法第279條第3項規定，須證明與事實不符，或經他造同意，始得為之。」
（參照最高法院98年度台上字第540號判決意旨）。
⒉查，再審原告主張：「其於前審多次否認作業輔導表、照片、發票之證據能力、證明力。
再者，由再審原告提出之書狀亦可得知再審原告對於作業輔導表、照片、發票有爭執，但鈞院前審卻逕謂再審原告對於上述文件並未爭執，此誠然與民事訴訟法第280條之規定有悖，是以再審原告得依民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴」云云。
惟查，本件再審原告於前訴訟程序第一審法院即原審97年度訴字第2719號審理中已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，前訴訟程序第一審法院乃依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，認定不爭執，應屬視同自認，雖再審原告主張其於前訴訟程序第二審法院即本院前審已就再審被告提出之上開文件多次爭執，本院前審卻逕謂再審原告對於上述文件並未爭執，惟揆諸前揭說明，再審原告既未能證明因其於前訴訟程序第一審法院消極不表示意見致遭擬制為自認者與事實不符或經再審被告同意撤銷，則依民事訴訟法第279條第3項規定，再審原告在未合法撤銷其自認前，前訴訟程序第二審法院即本院前審不得為與自認之事實相反之認定。
況再審原告係指摘前訴訟程序第二審法院認定事實錯誤，要非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範疇，自不得據為再審之事由。
㈡、再審原告究否得以原審未將果醬及電腦加以送驗為再審事由，分別依民事訴訟法第497條提起再審之訴？⒈按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497條前段固定有明文。
所謂重要證物漏未斟酌，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，亦即以發現未經斟酌或得使用之證據為提起再審之原因者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限；
亦即該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符（最高法院17年上字第1081號、18年上字第710號判例參照）。
⒉查，再審原告主張：原審未將果醬及電腦加以送驗，顯然有民事訴訟法第497條重要證據漏未斟酌之瑕疵，此乃足以影響判決之事證云云。
惟查，本件既係爭執再審原告有無違反兩造系爭契約第16條第3項及營運規則第17項第2款等約定，則本院前審縱將果醬及電腦加以送驗，並經予以斟酌，仍不足以影響本院前審確定判決之結果，亦無受較有利裁判之可能，此觀之本院前審確定判決第五項記載「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述」等語甚明，而與民事訴訟法第497條所定得提起再審之訴之要件不合。
況再審原告係就原確定判決認定事實、證據取捨事項為爭執，並就原確定判決已為斟酌之上開證據再為主張，亦不符合民事訴訟法第497條之再審事由。
㈢、再審原告究否得以發現未經斟酌之證物為理由，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴？⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁定者為限。
同法第496條第1項第13款定有明文。
所謂「當事人發見未經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；
若在前訴訟程序言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現或得使用新證物可言，自不得以之為再審理由（參照最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨；
司法院大法官會議解釋釋字第355號解釋意旨）。
且必以當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出時，均無該條款規定之適用（參照最高法院98年度台聲字第728號裁定意旨）。
至所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。
⒉查，再審原告主張未經前訴訟程序即本院前審確定判決所斟酌之證物即再審被告供應之果醬，係於本院前審訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之證物，再審原告並非不知有此證物，或有何未能使用致未經斟酌，現始知之，或現始能使用者之情事，即本無所謂發見，自不得以之為再審事由。
至再審原告復主張：「其繫屬於台灣高等法院之98年度上易字第1144號清償借款事件，該院有訊問再審被告之經理陳星瑋，稽諸陳星瑋之證詞可證明再審被告沒有要求每日都要上傳，若是每月上傳亦無不可，假若再審原告沒有每天上傳也不會違約；
次之，再審原告上傳很正常，後來是因為再審被告提供之電腦有問題才不能上傳」云云，然核諸證人即再審被告營運部經理陳星瑋於他案即台灣高等法院98年度上易字第1144號清償借款事件之證詞，其陳述時間係99年6月11日上午（見本院卷107、108頁），而本院前審訴訟程序言詞辯論終結時間係99年2月23日（見本院前審卷188、189頁），則證人陳星瑋之證詞顯非本院前審訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，自不在民事訴訟法第496條第1項第13款所規範之列，亦不得據為本項之再審理由。
六、綜上所述，再審原告指摘本院前審確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條之再審事由，向本院提起再審之訴，求予將本院前審確定判決廢棄，並駁回再審被告在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
至於再審原告另主張本院前審僅判決再審原告應給付再審被告1,000,000元之違約金金額過高云云，惟查，此與本件再審之爭點無關，況再審被告於本院院前審所為請求中計有三項違約事由，其所請求之依據皆不同，一為系爭契約第16條第3項，一為系爭契約第27條，另一為系爭營運規則第17項第2款，總計金額請求金額合計為2,300,000元，而本院前審判決再審原告應給付再審被告1,000,000元之違約金，並無違約金額過高之情形，一併敍明。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 劉建智
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
Ｓ
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