臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,99,抗,135,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 99年度抗字第135號
抗 告 人
即 債權人 甲○○
送達代收人 林辰彥律師
代 理 人 徐文宗律師
相 對 人
即 債務人 乙○○
上列抗告人因與相對人間拍賣抵押物強制執行事件，聲明異議，對於中華民國99年2月23日臺灣苗栗地方法院99年度執事聲字第3號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人於原法院聲明異議意旨暨抗告意旨略以：案外人洪信泰即洪暹代理案外人輝陽開發股份有限公司及案外人林文生出售系爭如原裁定附表所示之45筆土地予相對人，因彼等間資金流通之需，由洪暹出面向伊借款新台幣（下同）4750萬元，伊交付票面金額合計4750萬元之支票 5紙予洪暹，由其轉付予出賣人兌現，並由伊代墊付土地增值稅，合計共5150萬元，彼等則提供上開過戶予相對人之土地於民國96年1月10日為伊設定5150萬元之抵押權，約定清償期為96年9月1日。

詎清償期屆至後，債務人未依約履行，尚欠5150萬元及利息、違約金等未獲清償，伊自得聲請就上開土地為強制執行，以確保伊之債權。

伊於聲請強制執行時，已提出原法院98年度拍字第102號准予拍賣抵押物之裁定暨確定證明書正本、系爭土地之土地登記謄本正本、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書正本、支票5紙及存摺內頁1紙影本等，於接獲原法院98年12月9日通知命伊提出債權證明文件正本後，除已於98年12月23日、31日二度遞狀陳報，說明上開5紙支票因均已向銀行提示兌領，正本均已交回銀行，而無從再提出正本到院，且相關借貸過程已於上開准予拍賣抵押物事件中陳明外，並於99年1月19日遞狀陳報，提出上開土地買賣之契約書影本、洪暹於95年12月5日手寫交予伊收執之會算單原本各乙份，並敘明相對人因購買系爭土地之資力不足，乃透過洪暹代理向伊借款以付予出賣人之緣由，在在堪斷伊之債權明確，乃原法院民事執行處司法事務官竟猶認伊未補正債權證明文件正本，而於99年1月22日以98年度司執字第10520號裁定駁回伊強制執行之聲請，自有未當，經伊聲明異議，原裁定竟亦駁回其異議，亦有未恰，伊爰提出洪暹委託辦理本件抵押權設定之代書楊仲遠於原法院99年度重訴字第3號土地抵押權塗銷登記等事件中於99年2月26日言詞辯論期日到庭證述之筆錄影本、上開存摺內頁之封面影本等，以證明伊對相對人確有債權存在，請求廢棄原裁定，准予執行云云。

二、按「強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」、「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五、依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本」，強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款定有明文。

所謂債權之證明文件，係指借據、支票或本票等票據、債權憑證等證明債權存在之文書；

所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地登記簿謄本或他項權利證明書等是（參見陳計男著《強制執行法釋論》第135頁、張登科著《強制執行法》第101頁、賴來焜著《強制執行法總論》第778頁、盧江陽著《強制執行法實務》第56頁、司法院秘書處印行《法院辦理民事執行實務參考手冊》第34頁）。

又抵押權人以法院許可拍賣抵押物之強制執行之裁定為執行名義，該許可強制執行之裁定，其裁定主文僅諭知某抵押物准予拍賣而已，對於債權人之債權則不為實質之認定或裁判，故債權人聲請強制執行時，除應提出拍賣抵押物之裁定正本外，尚須提出債權及抵押權之證明文件，以便明瞭其債權之存在及範圍；

尤其，抵押權至實施強制執行時，所擔保之債權可能一部分清償，而僅於部分存在也。

此觀強制執行法第6條第1項第5款於85年10月9日經修正為如上所示，修正前之內容為：「依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權或抵押權或質權之證明文件及裁定正本」，其修正理由為：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。

是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。

故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。

本條第1項第5款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。

爰將之修正為『及』字，以期周延」益明（參見同上陳計南著作同頁、賴來焜著作同頁及第777頁、盧江陽著作同頁及第38頁）。

是抵押權人聲請強制執行，就法院許可拍賣抵押物之裁定正本、債權之證明文件、抵押權之證明文件，三者缺一不可，否則，其聲請程式及要件即有欠缺，若經定期命補正而不補正者，執行法院自應依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，裁定駁回其聲請。

查觀諸上開抗告人提出之原法院98年度拍字第102號裁定中，記載經執行法院通知相對人陳述意見，相對人具狀陳稱其並未積欠抗告人債務、抗告人主張有誤云云；

上開抗告人提出之原法院99年度重訴字第3號筆錄影本，記載係相對人為原告、而以抗告人為被告，訴請塗銷系爭土地抵押權登記等情，顯見相對人否認抗告人對其有系爭抵押權擔保之債權存在。

而抗告人為本件強制執行之聲請，除提出法院許可拍賣抵押物之裁定正本暨確定證明書正本外，所提出之土地登記謄本正本、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書正本等，揆諸上開說明，均僅屬抵押權之證明文件；

所提出代書楊仲遠之證述筆錄影本，亦僅係該代書敘明其經辦本件抵押權設定之經過，且其亦陳稱「我只承辦登記部分，前面簽約付款過程我不清楚」（參見該調閱之電子筆錄影本第2頁）；

所提出之支票5紙影本，所載發票人為各銀行，受款人則有2紙載為抗告人、2紙未載明、1紙載為林文生，均無從自票面得知實際出具資金者為何人，亦無從得知與相對人有何關係；

所提出之存摺內頁影本及封面影本，至多亦僅證明抗告人之該銀行戶頭於95年12月5日確有提出4,041,427元，並無從據以得知該筆資金之去向；

所提出之上開土地買賣之契約書影本，至多亦僅能證明洪暹代理輝陽開發股份有限公司及林文生出售土地予相對人之事宜，尚無從據以得知抗告人於其間之牽連為何；

所提出之洪暹手寫之會算單，縱然屬實，亦僅係洪暹單方、片面書寫，且未提及抗告人，自亦無從據以得知抗告人與相對人間有何關係，是抗告人所提出之上開各該證物，在在均無法充為抗告人對相對人債權證明之文件，揆諸前開說明，抗告人本件強制執行聲請之程式及要件即有欠缺，原法院民事執行處司法事務官經定期命抗告人補正而未獲補正後，裁定駁回抗告人之聲請，自無不當，原裁定駁回抗告人之聲明異議，經核於法亦無違誤。

抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

三、據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第30條之 1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
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