臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,上易,526,20140520,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第526號
上 訴 人 張財旺
張世昌
共 同
訴訟代理人 張元慈律師
被 上 訴人 張世和
訴訟代理人 陳敏潔
黃淑真律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國102年8月27日臺灣彰化地方法院101年度訴字第783號第一審判決提起上訴，本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：

(一)彰化縣彰化市○○段000000地號土地如原判決附圖一（下稱附圖一）編號Ａ所示面積198平方公尺土地上建物（下稱Ａ建物）及同段221-5地號土地如附圖一編號Ｃ所示面積187平方公尺土地上建物（下稱Ｃ建物）部分：1.坐落彰化縣彰化市0000段215、215-2、215-3、221、223地號等5筆土地（下稱系爭5筆土地）為兩造共同繼承後，持續維持共有，應有部分各3分之1。

嗣被上訴人訴請分割系爭5筆土地，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）98年度訴字第315號判決、本院99年度上字第156號判決，被上訴人分得自221地號分割之221-5地號土地，及自215地號分割之215-10地號土地；

上訴人2人則分得215、215-2、215-3、221地號等4筆土地，並按應有部分各2分之1維持共有，且由被上訴人補償上訴人等各新台幣（下同）28,096元。

2.兩造繼承系爭5筆土地後，被上訴人屢以獨自占用土地興建廠房為由，向上訴人及訴外人即兩造母親張陳桂英要求欲單獨使用，經上訴人屢屢拒絕。

被上訴人竟不顧上訴人等反對，擅自於分割前215地號土地內興建Ａ建物（鋼架涼棚及供住宅用之鋼架鐵皮屋，坐落分割後215-10地號），並擅自占用其餘空地空間為己用；

又擅自於分割前221地號土地內興建Ｃ建物（做為工廠使用之鋼架鐵皮屋，坐落分割後215-5地號土地）。

被上訴人於彰化地院98年度訴字第315號分割共有物事件中自承於民國（下同）80年間興建Ｃ建物，再於88年間中期興建Ａ建物，並占用其餘空地。

共有物之應有部分係存在於共有物之任一點上，而非存在於共有物之特定部分，凡未經共有人同意而使用收益處分共有物，即屬逾越應有部分就共有物而為使用收益。

被上訴人所為顯係就前述分割前共有土地全部而逾越其應有部分為使用收益，即屬不法侵害上訴人就共有物本於應有部分之所有權，亦係無法律上之原因而受有相當於租金之利益。

3.張陳桂英自上訴人未成年起，即以母親身分依民法第1088條規定，管理分割前215、221地號土地，至上訴人成年此管理狀態仍然持續，是張陳桂英確有因「默示」之委任關係，取得分割前215、221號土地之概括管理權限。

依民法第534條但書規定，有償不動產租賃仍需特別授權，依舉重明輕之法理，管理人所為不動產之使用借貸行為，更應得委任人之特別授權始得為之。

被上訴人縱經張陳桂英允許，仍不得作為有權使用分割前215及221號土地之法律上原因。

至於張陳桂英有關廠房興建、上訴人乙○○表示並不反對及上訴人丙○○送來酒櫥等證詞，及相關照片，並無從證明確為上訴人等贈送之物品，更無從認定上訴人業已授權被上訴人使用土地。

上訴人乙○○否認有在附圖一編號Ｃ部分放置產品之零件，上訴人丙○○否認有委託被上訴人代操股票之事實，被上訴人提出之存摺影本亦無法證明有授權之事實。

又張陳桂英與兩造間有利害關係，且其就Ａ建物、Ｃ建物究屬何人建造之證詞顯非事實，僅為袒護被上訴人而臨訟杜撰之詞，其證詞顯不足採。

82年間張陳桂英提議將分割前215、221號土地變更作加油站使用，兩造間雖有爭執，然基對張陳桂英之尊重，兩造仍共同簽署變更高速公路彰化交流道附近特定區計畫案意見表，尚難以此推論上訴人未反對被上訴人於80年間無權占有興建Ｃ建物。

4.上訴人知悉被上訴人興建Ａ、Ｃ建物，基於手足情誼及維持家庭和諧，遲未興訟主張權益，不得因「單純沈默」而認上訴人默示允諾被上訴人使用土地。

被上訴人未能舉證證明其有使用前述土地之正當權源，自屬無權占有，而應負返還不當得利。

從而，上訴人2人自得分別依民法第179條、第182條規定，並依土地法第105條準用同法第97條規定，請求被上訴人給付自86年6月27日起至分割判決確定日即100年10月17日止，以土地申報地價年息百分之10計算相當於使用租金之不當得利予上訴人各358,783元。

(二)關於彰化市○○路000號房屋（下稱系爭2-9號房屋）部分： Ａ.補償費部分：1.前述221地號土地，約於70幾年間，由上訴人乙○○與被上訴人出租他人使用，斯時租賃契約約定由承租人興建系爭2-9號房屋（石棉瓦鐵皮屋），興建經費用由租金債務抵銷，是系爭2-9號房屋乃上訴人乙○○與被上訴人甲○○共同出資建造，各原始取得應有部分2分之1。

且系爭2-9號房屋申請建築執照時，即係以被上訴人及上訴人乙○○為起造人，房屋稅自起課年度（即76年7月）起，亦以被上訴人與上訴人乙○○名義為房屋納稅義務人，迄今業經34年餘均未變更，興建該屋時上訴人乙○○與被上訴人均已三十幾歲，有相當經濟能力，自得充任系爭2-9號房屋之起造人。

嗣因交通部台灣區國道高速工路局施作中山高新竹至員林段改善彰化交流道工程（下稱彰化交流道工程），而由彰化縣政府於87年10月29日公告徵收兩造共有土地及其地上物（含系爭2-9號房屋）。

詎被上訴人未經上訴人乙○○之同意，逕以自己之名義授權其配偶丁○○於87年12月14日領取系爭2-9號房屋之補償費共1,219,050元，被上訴人主張徵收補償費均由張陳桂英取走，應非屬實。

被上訴人自應將其中2分之1即609,525元之不當得利，返還予上訴人乙○○。

2.上訴人乙○○於本院99上字第382號之證詞，並無任何有關「彰化市○○路000號房屋（下稱系爭2-9號房屋）為張陳桂英所有」之證述。

而該判決效力僅及於該案上訴人丙○○對於訴外人鄭卜益拆屋還地及返還不當得利部分，對於系爭2-9號房屋是否為張陳桂英所有並不具既判力；

且該判決並未明確揭示系爭房屋之所有權人為張陳桂英。

又彰化市○○路0000○0000○0000號房屋之起造期間為64年間，起造人為上訴人丙○○，房屋稅納稅義務人為張陳桂英，嗣於98年間贈與予被上訴人後，方變更納稅義務人為被上訴人；

該房屋起造時上訴人丙○○為十幾歲之年紀，衡情尚無資力僱工興建，而經法院判決認定張陳桂英為原始出資興建人。

如系爭2-9號房屋所有權人為張陳桂英，張陳桂英自可於道路拓寬稅務人員訪查時，申報或更正其為納稅義務人，然系爭2-9號爭房屋，自74年房屋稅起課起，納稅義務人均為上訴人乙○○及被上訴人，迄未變更。

且系爭2-9號房屋如為張陳桂英所有，則張陳桂英應可連同2-10、2-11、2-12號房屋一併贈與被上訴人，但張陳桂英並未連同贈與；

由此可見，系爭2-9號房屋應為被上訴人甲○○及上訴人乙○○共有。

Ｂ.分割共有物部分：1.系爭2-9號房屋經徵收後拆除大半部分，已不堪通常使用，上訴人乙○○乃請張陳桂英以歷年來收取之租金重建系爭2-9號房屋，訴屋再次由上訴人乙○○與被上訴人出資建造，並原始取得其應有部分各2分之1。

興建經費不足部分，上訴人更每月給付張陳桂英5萬元處理，張陳桂英仍以「管理人」身分，使用上訴人乙○○之資金重建系爭房屋，上訴人乙○○仍為實際出資建築人，自屬系爭房屋之所有權人。

2.上訴人乙○○於本院99年度上字第382號判決之證詞，僅指張陳桂英乃系爭2-9號房屋之「管理人」而非「所有人」。

被上訴人於彰化地檢署99年度偵字第784號案件99年3月3日偵查庭中，結證證稱：「（問：租賃標的之所有人是何人？）彰化市○○路000號建物所有人登記為甲○○及乙○○，彰化市○○段000地號上兩間倉庫是我媽媽張陳桂英所搭建的。

……（問：彰化市○○段000地號平常何人管理？）是我母親在管理，在70幾年間我母親有將221地號土地出租給別人承租人就在上面起造廠房，就是建彰化市○○路000號建物，蓋好之後就直接登記為我跟乙○○所有，因為當時丙○○人在美國唸書，所以沒有將他一起登記為建物所有人，他回國後我母親有跟他說這建物沒有登記他為所有人，他也沒有反對」等語，足見系爭2-9號房屋乃由70多年之承租人原始起造，後移轉予出租人乙○○與甲○○所共有，張陳桂英僅以「管理人」之身分管理系爭房屋。

至於張陳桂英於彰化地院98年訴字第315號分割共有物事件，98年7月28日證稱系爭2-9號房屋為張陳桂英所建，其證詞尚屬可議。

3.上訴人101年5月10日士林天母115號存證信函，僅為告知張陳桂英終止該委任關係，並為保全其權利而概括請求張陳桂英拆除其曾建築於管理土地上之定著物，尚非自承系爭2-9號房屋為張陳桂英所有。

再查，215、221地號土地，除系爭2-9號房屋外，尚有其他鋼架鐵皮屋（如原判決附圖二編號Ｂ倉庫），再參照系爭房屋101年6月2日空照圖，系爭2-9號房屋與系爭倉庫彼此相連或有附合之情事，是上訴人自僅能概括請求張陳桂英，就其管理之215、215-2、215-3、221號土地上，所有其曾建築而事實上處分權之定著物均予以拆除，系爭2-9號房屋所有權人為上訴人乙○○及被上訴人，自非該存證信函所指涉應予拆除之房屋。

4.依系爭2-9號房屋及土地86年6月23日、88年9月16日、101年06月02日空照圖所示，系爭2-9號房屋屋頂所使用之建材原為石綿瓦，至系爭2-9號房屋及土地部分經徵收並進行道路拓寬後，系爭2-9號房屋業已拆除至少3分之1以上，且屋頂建材為鐵皮加蓋，建材顯然不同。

系爭2- 9號房屋經領取徵收補償費後，原2-9號之房屋前端與原道路相連接部分均遭拆除，且屋頂建材已重新加蓋，是本院99年上字第156號判決據以認定之「房屋」應為86年及88年空照圖所拍攝之房屋，與判決當時應認定之系爭2-9號房屋顯已不同，被上訴人引用該判決主張張陳桂英為系爭2-9號房屋之所有權人，亦屬無據。

5.上訴人乙○○與被上訴人就系爭2-9號房屋之分割方法既不能協議，爰本於民法第824條規定，訴請分割該房屋。

惟系爭2-9號房屋如以原物分割，使上訴人乙○○及被上訴人各自取得該房屋2分之1，恐致雙方分得部分有受拆除之風險，不利往後之使用收益，且系爭2-9號房屋坐落之221地號土地為上訴人乙○○所有，故請求將系爭2-9號房屋分歸上訴人乙○○單獨所有，至被上訴人未能依原應有部分比例分配部分，由上訴人乙○○以金錢補償之。

(三)聲明：(1)原判決廢棄；(2)被上訴人應給付上訴人乙○○968,308元（609,525 + 358,783=968,308），及自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

(3)被上訴人應給付上訴人丙○○358,783元，及自收受起訴狀繕本翌日起至清債日止，按年息百分之5計算之利息；

(4)請准分割系爭2-9號之房屋為上訴人乙○○單獨所有，並由上訴人乙○○補償被上訴人相當之金額；

(5)如受有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則抗辯：

(一)Ａ建物、Ｃ建物部分：1.上訴人主張被上訴人占用分割前215、221地號土地面積分別為354平方公尺、185平方公尺，均遠低於被上訴人之3分之1應有部分。

被上訴人既未逾越應有部份，自得依民法第818條規定，按被上訴人應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，被上訴人並無侵害上訴人應有部分權益。

2.被上訴人於80年興建Ｃ建物時，係先徵得張陳桂英同意，並在其授意下，在系爭土地及當時還在張陳桂英名下的222地號土地上搭蓋廠房，該廠房全部是被上訴人獨力完成。

嗣於88年中期，因政府徵收2-10、2-11、2-12號3棟樓房之土地，前述3棟樓房必須遷移並整修，原本住在2-12號樓房的張陳桂英無處可住，遂要求被上訴人在分割前215地號土地上興建Ａ建物以供居住，該屋亦為被上訴人獨力完成。

Ａ、Ｃ建物均係張陳桂英授意被上訴人興建，因此張陳桂英於98年7月28日彰化地院98年度訴字第315號分割共有物事件，出庭作證時，亦證稱該兩建物為其所建（幾乎全由被上訴人出資）。

而上訴人等多次表示自始即將215及221地號土地全權交張陳桂英管理使用，Ａ、Ｃ建物又為張陳桂英授意興建；

被上訴人亦自始即將興建Ａ、Ｃ建物事由告知上訴人，並獲渠等同意。

故81年被上訴人之Ｃ建物興建完成，上訴人丙○○特地遠從台南托貨運送給被上訴人一座酒櫥慶賀，該酒櫥迄今依然放置於Ｃ建物內；

上訴人乙○○則迫不及待地將Ｃ建物當作自己倉庫使用，放置其經營的產品及零件，迄今上訴人乙○○依舊於Ｃ建物內放置不少其經營之產品、零件。

上訴人自無權在一、二十年後始表示不同意張陳桂英授權被上訴人興建該兩建物，3.依99年度上字第156號判決認該案受告知訴訟人張陳桂英有權代理系爭土地全體共有人（即本件被上訴人及上訴人）。

本院99年度上字第382判決亦認定上訴人等及被上訴人三人確有授權張陳桂英處理分割前之215、221地號土地之事實。

上訴人對張陳桂英提起彰化地院101年度訴字第748號為返還委任管理財產事件，上訴人起訴狀主張渠等自始即將其所有分割前215、221地號土地的3分之1應有部分，委任張陳桂英出租使用。

而張陳桂英99年12月29日於本院99年度上字第382號拆屋還地事件證稱：「因為上訴人很忙，所以上訴人全部委託（非委任）給我處理（即出租）」，「我要向我兒子要生活費，他們說把租金（即出租系爭土地之收益）做給我的生活費」。

亦即張陳桂英證述上訴人等確有委託（非委任）其出租系爭土地。

上訴人於89年起將其221及215地號土地應有部分全部出租予訴外人鄭卜益，上訴人使用共有土地反較被上訴人更多，被上訴人使用土地面積遠低於應有部分，上訴人向被上訴人要求返還使用共有土地不當得利，明顯毫無理由。

4.82年間，上訴人乙○○曾提議被上訴人與上訴人及張陳桂英在共有土地上經營加油站事業，並於82年12月17日親至被上訴人住處要求共同連署，向彰化縣政府遞交彰府字第217163號彰化交流道附近特定區計畫案意見表，申請准予將共有土地變更為加油站專用區。

在在均證明，上訴人與被上訴人並未因80年討論共有土地使用，或被上訴人使用共有土地後，有所謂彼此不睦，迭生嫌隙而少有往來之情形。

(二)系爭2-9號房屋部分：1.75年間系爭2-9號房屋興建時為簡易石棉瓦鐵厝。

至85年承租人搬遷，該屋已損毀不堪使用，無法出租。

張陳桂英遂斥資約50萬元加以整建。

完成後，於85年10月間將它出租予訴外人鄧松林（出租合約為上訴人乙○○所寫）。

迨88年政府徵收221地號部份土地（現編為221-4地號），系爭2-9號房屋部分遭政府徵收，攔腰斜角削去前半部，為此，張陳桂英用系爭2-9號房屋之徵收補償費100多萬元加以整建，始有今日系爭2-9號房屋具經濟效益的規模。

上訴人乙○○未曾參與系爭2-9號房屋整建，亦未曾出資。

上訴人雖主張系爭2-9號房屋於申請建築執照時，即係以被上訴人及上訴人乙○○為起造人。

然系爭2-9號房屋興建過程並未申請建築執照，更無登記以被上訴人及上訴人乙○○為起造人之事實。

又於76年間彰化縣稅捐稽徵處人員前至系爭2-9號房屋查報房屋稅籍時，張陳桂英向稅務查報員申報為被上訴人及上訴人乙○○。

77年底，上訴人丙○○自美返國後，張陳桂英向上訴人丙○○表示其並非將系爭2-9號房屋所有權交給被上訴人及上訴人乙○○，而獲上訴人丙○○諒解。

系爭2-9號房屋之房屋稅均由張陳桂英繳納，足證上訴人乙○○僅是系爭2-9號房屋稅籍登記的人頭而已。

且上訴人乙○○於101年5月10日寄給張陳桂英之存證信函，亦表示：「為此當事人（即本案上訴人）特委任張元慈先生代為函告台端，自本存證信函送達起七日內，台端應將管理利益移轉丙○○及乙○○二人，並將建造於丙○○及乙○○所有地號…215、215-2、215-3及221土地上，台端所有之違章建築拆除…」，而坐落於221地號土地上之建築物僅系爭2-9號1棟，可見其承認系爭2-9號房屋係張陳桂英所有，並要求張陳桂英行使事實處分權拆除系爭2-9號房屋。

2.本院99年度上字第82號丙○○與承租人鄭卜益間就系爭2-9號房屋之訴訟，張陳桂英以受告知訴訟人具狀參加該案訴訟，且曾以證人身分出庭證稱：「房子（系爭房屋）是我蓋的」，上訴人乙○○於此案（非上訴人所稱本院99年度上字第382號事件）出庭時，證稱系爭2-9號房屋係訴外人張陳桂英「都以收來的資金去搭蓋廠房的」，亦即上訴人乙○○已證稱自己並非系爭2-9號房屋所有權人或共有人。

該案根據上訴人丙○○於彰化地院98年度訴字第250號返還不當得利等事件，起訴狀中自陳「其於58年11月21日繼承取得系爭土地時，土地上並無任何地上物，…上訴人父親往生之後，所留下之撫卹金及遺產，均由上訴人之母親即被上訴人張陳桂英管理」。

復根據上訴人乙○○證稱「自其父過世後，系爭土地都是張陳桂英在處理，其無置喙餘地；

且第一次出租予鄭卜益時，甲○○、乙○○、丙○○均有到場」等語，因此認定甲○○、乙○○、丙○○三人確有授權張陳桂英處理系爭土地之事實，並據以判決「張陳桂英亦有權代理系爭土地共有人甲○○、乙○○、丙○○，而同意鄭卜益占有使用系爭Ａ、Ｇ(詳原判決附圖二)土地」。

可證系爭2-9號房屋的事實處分權人始終為張陳桂英。

3.張陳桂英於98年7月28日彰化地院98年度訴字第315號分割共有物事件證稱：「法官問：現在系爭土地上的房屋有一些出租，租金都是何人收取的？證人張陳桂英答：是我大兒子（即被上訴人甲○○）收取後，再交給我。

上訴人訴訟代理人康律師：你剛才稱系爭土地上的房屋都是你蓋的，工廠是誰出資蓋的？證人張陳桂英：都是我出錢蓋的，大兒子很乖，都拿錢給我，包括所收取的房租，以及他自己賺的錢，他負責照顧我。

上訴人訴訟代理人問：土地有一部分被政府徵收後，補償金是給何人？證人張陳桂英答：均分給三個兒子。

上訴人訴訟代理人問：土地被政府徵收後，拆除房子的補償金是給何人？證人張陳桂英答：我自己拿走」。

又張陳桂英在彰化市共有2-9、2-10、2-11及2-12號4棟房屋，因彰化交流道工程遭徵收，被上訴人於補償費支票兌領後，由張陳桂英支配使用，因此張陳桂英始會證述拆除房子的補償金是她自己拿走。

被上訴人之妻丁○○係受張陳桂英委託代領系爭2-9號房屋及其他3棟房屋補償費。

當時全家人都知道房屋補償費是張陳桂英的，由其支配使用，為人子女根本無置喙餘地。

4.系爭房屋部分遭政府徵收，其剩餘未被徵收部分之所有權，依舊歸屬原所有權人。

至於房屋稅籍登記人，僅係稅務機關作為課徵房屋稅之用。

上訴人乙○○從未提出任何出資興建系爭2-9號房屋之實證，且從不否認其未曾繳納分文房屋稅，則上訴人乙○○空言主張其為系爭2-9號房屋所有權人，實不可採。

上訴人乙○○空言按月給予張陳桂英5萬元，並主張張陳桂英於89年改建系爭2-9號房屋所耗百萬資金係其所出資，亦未積極舉證，以實其說。

足見系爭2-9號房屋確係張陳桂英所有。

上訴人乙○○主張分割張陳桂英所有之系爭2-9號房屋，為其單獨所有，於法未合。

三、爭點整理：

(一)兩造不爭執事項：1.系爭5筆土地原為上訴人乙○○、丙○○及被上訴人甲○○3人所共有，應有部分各3分之1。

嗣被上訴人訴請分割系爭5筆土地，並經彰化地院以98年度訴字第315號判決及本院99年度上字第156號判決：1.被上訴人分得自221地號分割之221-5地號土地，及自215地號分割之215-10地號土地；

2.上訴人2人共同分得215、215-2、215-3、221地號等4筆土地，應有部分各2分之1；

3.被上訴人補償上訴人各28,096元。

前述判決於100年10月17日確定。

2.Ａ建物及Ｃ建物均為被上訴人所興建，訴外人張陳桂英亦有為部分出資。

Ｃ建物於81年興建，Ａ建物於88年興建，3.系爭2-9號房屋，因彰化交流道工程遭部分徵收，曾發給徵收補償費1,219,050元，依原審卷一第28頁清冊所示，領取人為被上訴人甲○○，由其配偶丁○○代領。

系爭2-9號之房屋，於88年被徵收後大部分拆除，在同年有重建（原證25、26、27，原審卷二第28頁）。

4.系爭2-9號房屋之房屋稅籍資料登載納稅義務人為被上訴人及上訴人乙○○。

5.坐落同段221-5地號土地上門牌號碼彰化市○○路0000○0000○0000號房屋，為訴外人張陳桂英所興建，均未辦保存登記，嗣於97年12月底將該3棟房屋贈與被上訴人，6.兩造為兄弟關係，訴外人張陳桂英為兩造母親，訴外人丁○○為被上訴人之配偶。

張陳桂英及丁○○現仍在世。

(二)兩造爭執要點：1.Ａ、Ｃ建物於系爭土地分割前占用土地部分，上訴人請求被上訴人給付自86年6月27日起至100年10月17日止，按土地申報地價年息百分之10計算之相當於租金之不當得利，有無理由？2.系爭2-9號房屋部分，上訴人乙○○請求(1)被上訴人返還徵收補償費2分之1，即609,525元；

(2)請求分割為上訴人乙○○單獨所有，並由上訴人乙○○以金錢補償被上訴人，有無理由？

四、本院得心證之理由：兩造關於如前述三(一)所示事項之主張或抗辯，業據提出土地登記簿謄本、異動索引、補償費清冊、判決、房屋稅單、贈與同意書、房屋稅繳款書等影本為證，並經原審履勘現場，囑託彰化地政事務所測量無誤，自堪信為真實。

經查：

(一)Ａ建物、Ｃ建物占用兩造分割前共有土地部分：1.系爭Ａ建物所坐落之分割後215-10地號土地，係分割自原215地號；

Ｃ建物所坐落之分割後221-5地號土地，則分割自原221地號。

該分割前之215地號及221地號土地，均為兩造所共有，應有部分各三分之一，此有土地登記簿謄本附卷可證，並為兩造所不爭執。

兩造母親張陳桂英於原審法院審理98年度訴字第315號分割共有物事件（兩造分割系爭5筆土地事件）時，到庭具結證稱：問：現在與何人居住？何人所建？答：我跟我大兒子居住，在鐵皮屋，那是我出資興建的，三層樓的房屋也是我出資蓋的，系爭土地上的房屋都是我蓋的，大兒子現在工作的鐵工廠也是我蓋的。

問：現在系爭土地上的房屋有一些出租，租金都是何人收取？答：是我大兒子收取後，再交給我。

……問：你剛才稱系爭土地上的房屋都是你蓋的，工廠是誰出資蓋的？答：都是我出錢蓋的，大兒子很乖，都拿錢給，包括所收取的房租，以及他自己賺的錢，他負責照顧我。

問：你蓋這些房子的時候，有無子女反對？答：沒有，我的二兒子就是被丙○○還有送酒櫥作為賀禮，我的小兒子就是被告乙○○也知道，也很高興也有打電話給我，並沒有反對。

問：系爭土地上三層樓的房屋，是否為被告二人亦有出資興建？答：沒有，當時小兒子很窮，當時祖先牌位放在三層樓的房屋內，被上訴人二人都沒有拜祖先，都是大兒子在拜，所以我才將三層樓房屋贈與給大兒子，三層樓的房屋的房屋稅都是我在繳納，贈與房屋後就是大兒子在繳房屋的稅金。

……問：鐵皮屋是你何時所蓋？答：鐵皮屋是那時收補償金時蓋的，而三層樓的房屋是我先生過世後5、6年蓋的。

蓋三層樓房子所需的經費，是我將臺中的房子賣掉後獲得50幾萬，臺中的房子是我的名字，除了50萬元外，還有向民間借款蓋房子，但是我不是很確定了，因為時間很久遠了…在蓋三層樓房子的時候，被上訴人二人都才十幾歲。

(原審98年度訴字第315號分割共有物事件卷一第88至89頁)證人張陳桂英前述證詞之「我跟我大兒子居住，在鐵皮屋」應即為系爭Ａ建物，「大兒子現在工作的鐵工廠」即系爭Ｃ建物，「三層樓的房屋」即前述2-10、2-11、2-12房屋。

上訴人雖稱張陳桂英袒護被上訴人，證詞不足採，惟查張陳桂英為兩造母親，於配偶張瀛洲去世時，原得共同繼承系爭5筆土地，卻未為之，而由兩造3人繼承，應有部分各3分之1，足見其公平對待三個兒子；

上訴人未能提出證據證明張陳桂英證言與事實不符，自難認其證言有不可採信之處。

2.上訴人乙○○前於本院99年度上字第382號（丙○○訴請承租人鄭卜益拆屋還地事件）證稱：問：關於系爭土地（即分割前215、221號土地）有無授權張陳桂英搭建倉庫及出租？答:我們從來沒有做書面或口頭上承諾或授權張陳桂英處理 ，我爸爸在我國中時就過世了，這些土地是我爸爸留下 來的，都是我媽媽在處理，租金的收取及使用都是我媽 媽處理，我沒有置喙餘地，直到目前都是這樣。

(詳本院99年度上字第382號拆屋還地事件100年3月23日準備程序筆錄，影本附於原審卷一第60、61頁) 可見系爭5筆土地自兩造之父親張瀛洲去世後，即由上訴人 之法定代理人張陳桂英代理處理，上訴人成年後，並未收 回自行處理，而默示同意仍由張陳桂英繼續代理處理。

3.依被上訴人所提出之舊戶籍登記簿謄本（被證24，附於原 審卷二13、14頁）所示，兩造及其父母、姊妹等均曾設籍 彰化市○○路0000號，兩造之父親張瀛洲於58年11月21日 死亡時，被上訴人20歲（38年4月生）、上訴人丙○○18歲 （40年10月生）、乙○○13歲（45年5月生）；

上訴人丙○ ○於71年8月18日出境美國、至77年11月16日始由美國入境 ；

張陳桂英於72年9月14日自該址遷出至台北縣永和市○○ 路000巷00弄0號；

上訴人乙○○於73年12月6日遷出至台北 縣永和市○○路000巷00弄0號2樓。

由此可知，兩造父親去 世時，上訴人2人均未成年，依民法第1086條規定，自應由 其母張陳桂英為法定代理人，系爭土地皆由兩造3人共同繼 承，當時上訴人未成年，關於系爭土地之使用處分收益， 自應由法定代理人張陳桂英代為處理。

依上訴人乙○○前 述證言，可知兩造之父親去世後，系爭土地雖因繼承登記 為兩造3人所共有，惟被上訴人甫成年、上訴人未成年，實 際管理該等土地之人為其母親張陳桂英，上訴人2人成年後 ，雖張陳桂英不再是法定代理人，兩造共有之土地亦仍由 張陳桂英繼續管理，繼續為其等土地管理事務之代理人， 其等無置喙餘地；

上訴人既默示同意張陳桂英繼續管理其 等所繼承之系爭土地，而系爭Ａ、Ｃ建物既經管理人張陳 桂英之同意而在分割前之215、221地號土地上興建，上訴 人又未提出任何積極證據證明於Ａ、Ｃ建物興建時，其等 曾出面反對該建物之興建或反對張陳桂英之代理管理行為 ；

故Ａ、Ｃ建物無論係由張陳桂英單獨出資，或由被上訴 人及張陳桂英共同出資興建，均應係基於不定期使用借貸 之法律關係而占用其坐落土地。

4.民法第534條但書固規定，受任人受概括委任者，就期限逾 二年之不動產租賃，須有特別之授權，始得為之。

惟前述 不定期使用借貸，並非期限逾二年之不動產租賃，兩者性 質不同，並無舉重明輕或舉輕明重，而類推適用餘地。

且 上訴人係自未成年時起，由其法定代理人張陳桂英代理管 理系爭土地，至其等成年後仍經其等默示同意繼續代理管 理，亦無前述規定之適用或類推適用，故管理人張陳桂英 代理同意在分割前215、221地號土地上興建Ａ、Ｃ建物自 勿需上訴人特別授權。

另，上訴人雖曾於系爭5筆土地經法 院判決分割確定後之101年5月10日以士林天母115號存證信 函向張陳桂英表示終止遺產管理關係（原審卷一第66至70 頁），惟上訴人前述終止之意思表示，係於系爭5筆土地經 判決分割確定後所為；

對於被上訴人於系爭5筆土地判決分 割之前，基於不定期使用借貸，有權使用坐落土地，並不 生影響。

被上訴人既係有權使用該土地，上訴人請求被上 訴人給付自86年6月27日起至分割共有物判決確定日100年 10月17日止，相當於租金之不當得利，自屬無據，應予駁 回。

(二)系爭2-9號房屋部分：1.本件上訴人丙○○訴請承租人鄭卜益拆屋還地（含系爭2-9號房屋）時，本件上訴人乙○○於該事件第二審訴訟即本院99年度上字第382號審理時，證稱：問：關於系爭土地（即分割前215、221號土地）有無授權張陳桂英搭建倉庫及出租？答:我們從來沒有做書面或口頭上承諾或授權張陳桂英處理 ，我爸爸在我國中時就過世了，這些土地是我爸爸留下 來的，都是我媽媽在處理，租金的收取及使用都是我媽 媽處理，我沒有置喙餘地，直到目前都是這樣。

問：你媽媽把系爭土地蓋廠房出租你知道否？答：我知道。

問：何時開始知道？答：…一開始我就知道。

……問：先前張陳桂英出租時，你們兄弟有無到公證處去？答：以前有一次租給模座工廠，合約書是我寫的，當時我們 三個兄弟都有去雲林地院去公證… (詳本院99年度上字第382號拆屋還地事件100年3月23日準備程序筆錄，影本附於原審卷一第60、61頁) 核與上訴人丙○○於台灣彰化地方法院98年度訴字第250號返還不當得利等事件，起訴狀自陳「其於58年11月21日繼承取得系爭土地時，土地上並無任何地上物，....，原告（即上訴人丙○○）父親往生之後所留下之撫卹金及遺產，均由原告之母親即被告張陳桂英管理」相符（起訴狀附於前述99年度上字第382號卷第24頁）。

而兩造之母親張陳桂英亦證稱系爭土地共有人即上訴人、甲○○、乙○○同意由其在系爭215、221地號土地上，建築包括系爭2-9號房屋等建物〔按原審99年度重訴字第32號、本院99年度上字第382號拆屋還地事件中之Ｆ建物，即原判決附圖二編號Ｆ部分，即為系爭2-9號房屋）。

兩造母親張陳桂英出資建築系爭2-9號房屋，並將之出租〔本院100年7月12日99年度上字第382號判決亦為相同之認定，而為上訴人丙○○敗訴之確定判決，詳該判決書事實及理由欄四(1)(2)〕，自可認定系爭2-9號房屋之所有權人為張陳桂英。

2.系爭2-9號房屋之房屋稅納稅義務人雖為上訴人乙○○及被上訴人，出租予訴外人鄭卜益等人時，亦係以上訴人乙○○及被上訴人名義訂立租賃契約書，惟房屋稅納稅義務人及出租人，並不以房屋所有人為必要，房屋稅籍資料及租賃契約書均不足為房屋之所有權之證明。

另，被上訴人雖於彰化地檢署99年度偵字第784號案件99年3月3日偵查庭中，結證證稱「彰化市○○路000號建物所有人登記為甲○○及乙○○」等語，惟系爭2-9號建物並未經保存登記，此為兩造所不爭執，故被上訴人於上開刑事案件偵查中所稱之所有人登記顯指稅籍資料登記；

又上訴人乙○○雖主張系爭房屋於申請建築執照時，即係以被上訴人及上訴人乙○○為起造人，然為被上訴人所否認，上訴人乙○○並未提出任何證據以資證明，故無從據此認定上訴人乙○○及被上訴人為系爭2-9號房屋之所有權人。

3.綜上，應認系爭2-9號房屋係由兩造母親張陳桂英出資興建，而為所有權人，上訴人乙○○及被上訴人僅為該房屋之納稅及出租之名義人，而非所有權人。

上訴人乙○○雖稱其按月給予訴外人張陳桂英5萬元，張陳桂英係以其給付之款項興建系爭2-9號房屋，惟為被上訴人所否認，上訴人乙○○未能證明其確有按月交付5萬元予張陳桂英及張陳桂英確以其所交付之5萬元興建系爭2-9號房屋，故其主張出資興建該房屋，即屬無據。

再者，兩造母親張陳桂英於原審法院審理前述98年度訴字第315號分割共有物事件時，亦證稱：問：土地有一部分被政府徵收，補償金是給何人？答：均分給三個兒子。

問：土地被政府徵收後，拆除房子的補償金是給何人？答：我自己拿走。

(原審98年度訴字第315號分割共有物事件卷一第88頁背面)系爭分割前215、221地號土地原均由兩造母親張陳桂英代理管理，其上之建物（包括Ａ、Ｃ建物及系爭2-9號房屋）亦為張陳桂英出資興建，故徵收土地之補償費分給為所有權人之兩造，建物之補償費則由出資興建之張陳桂英取得，自屬合理。

而被上訴人之配偶丁○○亦供陳其將所領得之系爭2-9號房屋補償費交給張陳桂英處理。

雖依上訴人所提出之補償費清冊所示，系爭2-9號房屋補償費之領取人為被上訴人，並由被上訴人配偶丁○○代理領取；

惟丁○○代理領取後，既交給系爭2-9號房屋之所有權人即兩造母親張陳桂英，其交付自屬有據。

從而，上訴人乙○○起訴請求被上訴人給付系爭2-9號房屋徵收補償費二分之一即609,525元及其法定遲延利息，並請求分割系爭2-9號房屋，均屬無據，應予駁回。

(三)綜上所述，上訴人之請求，尚屬無據，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，自無理由，應予駁回。

上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

(四)本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此說明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日