設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第537號
上 訴 人 陳文河
訴訟代理人 張秀瑜律師
陳大俊律師
被 上訴 人 陳柏霖
訴訟代理人 江希真
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於民國102年9月30日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2712號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人就上訴人所有坐落如附表所示之土地，如附件所示之抵押權登記應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。
但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。
上訴人原基於抵押權所擔保之債權因清償而消滅提起塗銷抵押權之訴；
其於本院追加如附件所示抵押權之設定無效而依物上請求權提起塗銷之訴（見本院卷第80頁反面）。
上訴人請求被上訴人塗銷抵押權登記固為相同之聲明，然而請求權之基礎不同，核其後所為，屬訴之追加，二訴請求之基礎事實相同，主要爭點有共通性；
且援用上訴人於原審提出之證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具一體性，得在同一程序併加解決，亦無害於被上訴人程序權之保障，堪認請求之基礎事實同一，與前揭規定相符，其所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於台灣台中地方法院101年度司拍字第239號聲請拍賣抵押物主張訴外人張基良簽發面額新台幣（下同）420萬元，未載到期日本票乙紙交付訴外人江希真，並以張基良所有如附表所示之土地為擔保，設定如附件所示之抵押權予江希真等人（擔保債權總金額4200萬元，江希真權利範圍：1/10）。
嗣該本票債權及系爭抵押權均轉讓予被上訴人。
而系爭抵押物已於民國101年3月28日移轉登記予伊，被上訴人以系爭本票未獲清償，乃聲請拍賣系爭土地等語。
伊接獲拍賣抵押物裁定後始知悉上情，乃基於利害關係人地位，向被上訴人表示願清償系爭420萬元之擔保債務，被上訴人拒絕，伊乃辦理清償提存。
系爭抵押權既已因清償提存而受償，自應塗銷系爭抵押權登記。
又系爭抵押權倘係擔保被上訴人就系爭土地之所有權，不合抵押權設定之要件，應屬無效。
爰基於抵押權所擔保之債權因清償而消滅及以抵押權無效，本於物上請求權提起本件訴訟。
並聲明：被上訴人應將如附表所示之土地上之系爭抵押權予以塗銷。
三、被上訴人辯以：伊母親江希真與楊榮坤、謝千瑟、姜慶懿、張志全、陳進德、陳玉華及張基財共同出資4200萬元，合夥購買系爭土地，江希真之出資比例原為1/10。
因系爭土地為農業用地，於是將系爭土地借名登記在張志全之父親張基良名下。
江希真之債權範圍為10分之1，乃由張基良開立420萬元之本票予江希真，同時為各投資人設定系爭抵押權。
因張基良與各投資人間實際上並無金錢借貸關係，故抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項欄」特別記載「本件抵押權係擔保性質，並無實質借貸關係」。
嗣江希真將系爭抵押權（含本票）讓與訴外人柯淑和；
柯淑和再將之讓與伊，伊因此執有系爭本票，且成為系爭土地之抵押權人。
張基良受託登記為系爭土地之所有權人，未經伊及其他投資人之同意，擅將系爭土地出售予上訴人，售價遠低於市價，張基良與上訴人間之買賣屬通謀虛偽，上訴人自非善意第三人，不能取得系爭土地之所有權，自非利益第三人而不得對伊清償後，並請求塗銷系爭抵押權。
又江希真等人間係合夥關係，系爭抵押權並非擔保借貸或本票債權，而係擔保因合夥及借名登記關係所生之回復登記、損害賠償請求權等語。
四、兩造不爭執事項：⑴系爭土地於86年間以張基良為債務人，訴外人楊榮坤、江希真、謝千瑟、姜慶懿、張志全、陳進德、陳玉華、張基財為債權人，設定擔保債權總額為4200萬元之抵押權。
抵押權設定契約書上註明「本件抵押權係擔保性質，並無實質借貸關係」。
⑵張基良簽發系爭本票予江希真。
⑶被上訴人目前為系爭土地的抵押權人，權利範圍10分之1。
⑷張基良於100年10月8日將系爭土地以5000萬元出售予上訴人，並於101年3月28日辦畢所有權移轉登記。
⑸上訴人本於利害關係人地位，表示願代償420萬元之債務，經於101年8月29日以台中大全街郵局第655號存證信函通知被上訴人未獲回應後，乃於101年9月21日為被上訴人提存420萬元（台灣台中地方法院101年度存字第2114號提存書）。
⑹系爭土地經原審委託鑑價結果，於100年10月間之合理市價為8454萬3021元。
五、法院之判斷：⑴上訴人主張：伊現係系爭土地之所有權人等語，業據提出土地登記簿謄本為證（見原審卷第9-90頁），自堪信為真實。
⑵上訴人主張：系爭抵押權倘係擔保被上訴人就系爭土地之所有權，不合抵押權設定之要件，應屬無效等語，為被上訴人所否認，辯稱：系爭抵押權並非擔保借貸或本票債權，而係擔保因合夥及借名登記關係所生之回復登記、損害賠償請求權云云。
本件依卷附登記簿謄本所載系爭抵押權係普通抵押權而非最高限額抵押權。
按抵押權為擔保物權，以擔保債權存在為前提，倘擔保之債權並不存在，縱有抵押權登記，亦屬無效。
又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力。
抵押權人僅能依設定內容行使權利。
查：依系爭抵押權設定契約書所載「本件抵押權係擔保性質，並無實質借貸關係」，此有土地建築改良物抵押權設定契約書在卷足憑（見原審卷第119頁），而系爭抵押權設定時並無借貸債權存在，為兩造所不爭執之事實；
且系爭抵押權非擔保本票債權，為被上訴人所不否認，本票債權亦未經登記為被擔保之債權。
即被上訴人與張基良間並無借貸、本票債權存在甚明。
被上訴人辯稱：系爭抵押權係擔保因合夥及借名登記關係所生之回復登記、損害賠償請求權云云，惟按抵押物所擔保之債權，需以抵押權設定時，當事人合意之內容及登記簿之記載特定其擔保債權範圍，否則即屬違反抵押權設定之從屬性，而應認為無效。
不論被上訴人主張因合夥及借名登記關係將來是否發生回復登記或損害賠償請求權，然系爭抵押權設定時並未登記此債權，自不得為普通抵押權所擔保，是系爭抵押權之設定時，並無債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定應屬無效，上訴人之主張應足採信。
系爭土地抵押權之設定既屬無效，上訴人以所有權人之地位訴請塗銷系爭抵押權，即有理由。
上訴人主張系爭抵押權所擔保之本票債權業經清償而消滅，並訴請塗銷部分，因與上開有理由部分，聲明相同，已無審究之必要，附此敘明。
⑶綜上所述，上訴人主張系爭土地抵押權之設定無效為可採，被上訴人抗辯為無可取。
從而，上訴人本於所有權人之地位訴請塗銷系爭抵押權為有理由，應予准許。
原審未及審酌上訴人於本院追加之請求，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附件：
臺中市大甲地政事務所民國101年1月2日甲地資字第077010號抵押權設定登記內容：
共同擔保土地：如附表所示
權利種類：普通抵押權。
權利人：陳柏霖。
債權額比例：10分之1。
擔保債權總金額：新台幣42,000,000元。
債務人及設定義務人：張基良。
設定權利範圍：1分之1
(附表)
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┬─────┤ ├─────┤ │
│號│ 市 │ 區 │ 段 │小段 │ 地 號│目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
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│１│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000 │林│34,823.76 │ 全 部 │
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│２│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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│３│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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│４│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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│５│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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│６│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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│７│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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│８│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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│９│ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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││ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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││ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-0 │建│ 11.30 │ 全 部 │
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││ 臺中 │ 000 │ 000 │ │ 000-00 │建│ 11.14 │ 全 部 │
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