臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,上,567,20140528,2

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 102年度上字第567號
上訴人即 洪嘉隆
訴訟代理人 鄭崇煌律師
複代理人 林偉譽
陳志煒
被上訴人 王周清
訴訟代理人 廖宜祥律師
被上訴人 汪陳璽代
訴訟代理人 李震華律師
追加被告 林陳鈴悅
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102年10月28日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第345號第一審判決提起追加之訴，本院裁定如下：

主 文

上訴人追加之訴駁回。

追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人追加之訴主張：追加被告林陳鈴悅以其所有坐落苗栗縣竹南鎮○○段○○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為擔保，於民國93年8月6日為被上訴人王周清設定金額新臺幣（下同）1,500萬元之第二順位抵押權，於98年6月22日以系爭土地為擔保，於98年6月22日為被上訴人汪陳璽代設定金額1,200萬元最高限額抵押權，上開第二、三順位抵押權均為先有債權存在，而於事後所設定之抵押權，為並無對價關係之無償行為，且害及上訴人之普通債權，上訴人得依民法第244條第1項規定撤銷之，再該撤銷權之行使及訴訟型態為固有必要共同訴訟，因而追加原非被告之林陳鈴悅為被告。

⒈被上訴人王周清部分：被上訴人王周清聲請參與分配者為本票裁定，被上訴人王周清在原審自陳其借貸與林陳鈴悅之時間為84年3月6日起至95年8月15日止，陸續借貸林陳鈴悅之金額合計為30,045,230元，足認該本票裁定之債權內容係源自於上開30,045,230元。

姑不論該債權之真實性，被上訴人王周清之債權既於84年3月6日即先行發生，即非設定第二順位抵押權當時之現在或將來之債權，是其事後於93年8月6日所設定第二順位抵押權，即無對價關係外，為無償行為。

⒉被上訴人汪陳璽代部分：被上訴人王周清聲請參與分配者為本票裁定，被上訴人汪陳璽代借貸予林陳鈴悅之時間為82年至95年止，陸續借貸予林陳鈴悅之金額合計為22,471,800元，姑不論其真實，前開債權係先於98年6月22日第三順位抵押權設定之前二、三年發生，是該債權核與98年6月22日設定之第三順位抵押權無關，且非設定第三順位抵押權當時之現在或將來之債權，是第三順位抵押權顯無對價關係存在，為無償行為，上訴人得撤銷之。

二、被上訴人王周清則以：被上訴人王周清與訴外人隴鼎公司、林信義、林陳鈴悅間確實存在金錢借貸之事實，本件第二順位抵押權之設定並非無對價關係，上訴人依民法第244條第1項規定請求撤銷，自無理由。

三、被上訴人汪陳璽代則以：⒈上訴人主張依民法第244條第1項，請求撤銷系爭第三順位抵押權之設定，已逾民法第245條所規定1年之除斥期間：上訴人於99年間即以系爭第三順位抵押權及債權係通謀虛偽，而向苗栗地院檢察署檢察官提出毀損債權、偽造文書等刑事告訴，經苗栗地院檢察署以99年度他字第1072號受理後，以100年度偵字第597號為不起訴處分，上訴人至遲於99年間即知系爭抵押權設定在系爭債權之後及系爭抵押權之設定毀損上訴人之債權之事實，卻遲至102年11月29日始主張系爭抵押權之設定係無償之詐害行為，請求撤銷系爭抵押權之設定行為，顯已逾1年之除斥期間。

⒉系爭抵押權設定非屬無償行為，且未損害上訴人之債權：被上訴人汪陳璽代自82年至93年止，陸續貸予林陳鈴悅合計22,471,800元，林陳鈴悅於91年間即承諾設定抵押權予被上訴人，惟因系爭不動產於94年間遭國稅局聲請禁止處分，故無法辦理抵押權之設定，直至98年間林陳鈴悅繳清積欠國稅局之稅款後，才將系爭不動產設定第三順位抵押權予被上訴人。

系爭抵押權與借款債權兩者間並非無對價關係存在，林陳鈴悅設定系爭最高限額抵押權予被上訴人亦非無償行為。

⒊林陳鈴悅尚有一筆未辦保存登記之獨立增建物，拍定價格為550萬元，上訴人陳報之債權額為7,458,400元（借款本金6,266,261元、利息1,192,139元），林陳鈴悅並未因系爭第三順位抵押權之設定而陷於無資力或有履行不能或困難之情形，顯未害及上訴人之債權，上訴人依民法第244條第1項之規定，追加訴請撤銷系爭抵押權之設定，與法不合。

四、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

、「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項分別定有明文。

是在第二審為訴之追加，除非經被告同意外，應符合前開第255條第1項第2款至第第6款之規定，否則不應准許，先予說明。

五、經查：

㈠、上訴人即追加原告在原審起訴依強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴，請求將分配表記載分配予第二、三順位抵押權人即被上訴人二人之金額剔除後，重新分配予上訴人，分配餘額則返還債務人林陳鈴悅。

上訴本院後，主張被上訴人王周清、汪陳璽代係先借貸予林陳鈴悅後，林陳鈴悅才分別設定第二、三順位抵押權予被上訴人二人，該設定行為顯係屬無償行為，爰追加依民法第244條第1項規定，請求撤銷前開第二、三順位抵押權，並以該撤銷權之行使及訴訟型態為固有必要共同訴訟，因而追加林陳鈴悅為被告，其追加之訴部分之聲明為：「㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，請求改為判決：⒈被上訴人王周清與被上訴人林陳鈴悅向苗栗縣竹南地政事務所於民國（下同）93年08月06日就座落苗栗縣竹南鎮○○○段○○○段00000地號所為本金最高限額新臺幣（下同）1,500萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷。

⒉被上訴人汪陳璽代與被上訴人林陳鈴悅向苗栗縣竹南地政事務所於98年06月22日就座落苗栗縣竹南鎮○○○段○○○段00000地號所為本金最高限額1200萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷。」

（見本院卷第92、103頁）。

㈡、經查，上訴人原起訴主張林陳鈴悅與被上訴人二人間為通謀虛偽意思表示，分別設立第二、三順位最高限額抵押權，致其普通債權受有不足額清償之損害，因而依強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴，請求剔除前開分配表記載分配予被上訴人二人之債權金額，並將該金額分配予上訴人，餘款返還林陳鈴悅。

上訴人在本院追加起訴部分，則係主張被上訴人持以聲請參與分配之本票裁定債權，源自於林陳鈴悅之前積欠被上訴人二人之債權，被上訴人王周清之債權係84年3月6日先行發生，而於93年8月6日設定第二順位抵押權，被上訴人王周璽代係82年至95年間發生，而於98年6月22日設定第三順位抵押權，均屬於過去之債權，而非設定前開第二、三順位當時現在或將來之債權，上開第二、三順位抵押權之設定顯為無償行為，上訴人得依民法第244條第1項規定請求撤銷等語，核與原起訴之基礎事實並不相同，且本件訴訟標的對於被上訴人二人及林陳鈴悅亦非必須合一確定，被上訴人二人及追加被告林陳鈴悅均已表示不同意本件追加之訴等語（見本院卷第91、102、114、136頁反面），是本件上訴人追加之訴自不合法，應予駁回。

據上論結，本件追加之訴為不合法，依民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款、第95條、第78條、裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。

書記官 廖昭容

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日