臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,重上,44,20150226,1

台灣高等法院台中分院民事判決 102年度重上字第44號
上 訴 人 黃暐倩
訴訟代理人 陳益軒律師
賴銘耀律師
被 上訴 人 廖俊杰
何品鋒（原名何瑞彬）
共 同
訴訟代理人 曾彥錚律師
複 代理 人 廖偉辰律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國102年1月17日台灣台中地方法院101年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人之間於民國100年12月16日於陳勇仁公證人所辦理公證之新臺幣8,201,600元借款關係不存在。

台灣台中地方法院100年度司執字第126448號返還借款強制執行事件之執行程序應予撤銷。

第一審及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經對造同意，不得為之；

民事訴訟法第446條第1項定有明文。

上訴人之上訴聲明原為：「(一)原判決廢棄。

(二)確認被上訴人二人間於民國100年12月16日於陳勇仁公證人所辦理公證之新台幣（下同）820萬1600元借款關係不存在。

(三)台灣台中地方法院100年度司執字第126448號返還借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。」

嗣於本院審理期間，上訴人追加提起第三人異議之訴，備位聲明為：「台灣台中地方法院100年度司執字第126448號被上訴人間因返還借款強制執行所為之強制執行程序應予撤銷。」

被上訴人已同意上訴人為訴之追加（見本院卷㈡第22頁），核先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：

(一)先位聲明部分：①上訴人於99年12月22日買受坐落台中市○○區○○路段000000000地號土地暨其上同段7355建號建物（門牌號碼台中市○○區○○路000號），及台中市○○區○○路段000000000地號土地暨其上同段7356建號建物（即門牌號碼台中市○○區○○路000號）【以下稱系爭不動產】，被上訴人廖俊杰（下稱廖俊杰）為發展事業須辦理信用貸款，故上訴人將出資購買之系爭不動產，直接登記於廖俊杰之名下，雙方之間有借名登記契約。

②廖俊杰與被上訴人何品鋒（下稱何品鋒）於100年12月16日，通謀虛偽簽立借款契約（下稱系爭借款契約），於同日經台灣台中地方法院（下稱台中地院）所屬民間公證人陳勇仁，以100年度中院民公勇字第1821號公證書（下稱系爭公證書）予以公證，並於系爭公證書上載明：約定逕受強制執行之事項：廖俊杰應於100年12月20日前一次全部返還何品鋒820萬1600元整，如不履行得逕受強制執行等語。

何品鋒即於100年12月21日持系爭公證書為執行名義，聲請強制執行系爭不動產，經台中地院以100年度司執字第126448號強制執行事件受理執行在案。

③依台中地院101年度重訴字第351號民事確定判決，廖俊杰應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，故上訴人為廖俊杰之債權人。

系爭借款契約之書面，係廖俊杰、何品鋒之間出於通謀虛偽意思表示所製作，其二人之間就上開債權為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定應屬無效；

廖俊杰未積欠何品鋒任何債務，上訴人依民法第242條之規定代位廖俊杰提起強制執行法第14條之債務人異議之訴，並請求確認廖俊杰、何品鋒之間就系爭公證書所示之借款關係不存在。

(二)備位聲明部分：系爭不動產係上訴人借名登記在廖俊杰名下，出名人即廖俊杰之債權人就借名登記之財產聲請強制執行時，因該借名登記之財產原非屬出名人之財產，不構成出名人債務之總擔保。

而該借名登記財產倘經出名人之債權人，聲請終局執行結果，將使真正所有權人之借名人，無法對出名人請求返還借名登記財產，而喪失借名登記財產之所有權，致使借名人因強制執行而受侵害，且借名人在法律上並無忍受侵害之義務，應認借名人即上訴人得提起第三人異議之訴，請求撤銷台中地院100年度司執字第126448號被上訴人間因清償借款事件，就系爭不動產所為之強制執行程序。

二、廖俊杰、何品鋒則以：

(一)先位部分：廖俊杰自100年10月24日起陸續以各種名義向何品鋒借款，何品鋒基於其資金尚屬充裕，且與廖俊杰情誼深重，從未拒絕借予款項，惟至同年12月初，廖俊杰借款金額累計竟高達790萬元，何品鋒恐其借款遭廖俊杰花用殆盡，且廖俊杰還款日期一再延宕，始於100年12月16日與廖俊杰簽立系爭借貸契約並作成系爭公證書，廖俊杰、何品鋒之間的借貸契約非出於通謀虛偽意思表示，亦有台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢）檢察官102年度偵續字第35、36號不起訴處分書可證。

(二)備位部分：系爭不動產雖為上訴人所買受，而借名登記於廖俊杰名下；

但上訴人僅有依借名登記關係，請求廖俊杰將系爭不動產所有權移轉登記之債權，非強制執行法第15條所稱足以排除強制執行之「物權」權利，故上訴人不得提起第三人異議之訴。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人既未能舉證證明廖俊杰、何品鋒2人間就系爭公證書所示之借款，係出於通謀虛偽意思而無效，故上訴人代位廖俊杰提起債務人異議之訴，及請求撤銷台中地院100年度司執字第12644 8號執行事件之強制執行程序，為無理由，為上訴人敗訴判決。

上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院並為訴之追加，其先位聲明為：(一)原判決廢棄。

(二)確認被上訴人二人間於100年12月16日於陳勇仁公證人所辦理之820萬1600元借款關係不存在。

(三)台中地院100年度司執字第126448號返還借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

備位聲明為：台中地院100年度司執字第126448號返還借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

被上訴人答辯聲明則均為：上訴駁回。

四、兩造爭執與不爭執事項：

(一)兩造不爭執事項：①系爭不動產係上訴人所出資購買，借名登記在廖俊杰之名下。

②何品鋒有資力出借790萬元。

(二)兩造爭執事項：①先位部分：何品鋒所提領的金額790萬元，是否基於消費借貸之原因而實際交付給廖俊杰？②備位部分：系爭不動產借名登記在廖俊杰之名下，上訴人可否提起第三人異議之訴？

五、法院之判斷：

(一)表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人；

民法第87條第1項定有明文。

而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參見）。

所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，即相對人知悉表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意。

廖俊杰與何品鋒均抗辯有交付790萬元之事實，故於100年12月16日簽立借貸契約並辦理公證；

如上訴人就金錢借貸之貸與人即何品鋒未交付金錢予廖俊杰已盡舉證責任，即可認定廖俊杰、何品鋒均明知無交付金錢之事實，卻互相故意為成立已交付金錢之金錢借貸的意思表示，並簽訂不實之借貸契約，其二人所成立之消費借貸契約應係出於通謀虛偽意思表示而為無效。

(二)本件無法證明何品鋒所提領之金錢已交付予廖俊杰：何品鋒就交付金錢此一事實，所能舉出的證據僅有相對人即廖俊杰之陳述及系爭公證書，經查：①關於借款之金額，何品鋒之陳述前後不一；

何品鋒於100年12月21日聲請強制執行時，係提出系爭公證書所附之系爭借款契約為證，該契約記載：「乙方（即廖俊杰）自民國壹佰年拾月貳拾肆日起陸續向甲方（即何品鋒）借款（均由甲方自其存摺領出後借予乙方），至民國壹佰年拾貳月拾陸日止共借款新台幣捌佰貳拾萬壹仟陸佰元整。」

（見台中地院100年度司執字第126448號執行卷宗）；

於101年6月14日何品鋒仍陳述借款之金額為820萬1600元（見原審卷，頁80背面）。

101年7月12日何品鋒提出之民事答辯㈡狀再度表示借款金額為八百餘萬元（見原審卷，頁94）。

至101年9月20日時，何品鋒仍堅稱借款之金額為820萬元1600元（見原審卷，頁166背面）；

均未提及820萬1600元係加計利息之金額，與之後何品鋒所稱借款金額為790萬元均不相同。

②廖俊杰於101年10月25日首次出庭陳述，表示：「我跟他（指何品鋒）會算後是810萬元」「（借錢有沒有寫書據？）沒有。」

「（既然沒有，為何知道借了多少錢？）我自己本有記，何瑞彬的存摺也有紀錄。」

（見原審卷，頁187，另見台中地檢101年度偵緝字第1601號卷，頁8背面、台中地院101年度聲羈字第933號卷，頁3背面）非但與何品鋒先前陳述之金額不符，亦與何品鋒101年10月25日當庭之陳述：「（廖俊杰前後跟你借了多少錢?）實際不算利息790萬元。

」（原審卷，頁188；

另見台中地檢102年度偵續字第35號卷，頁39）亦有差距。

按廖俊杰、何品鋒既抗辯曾於公證之前以何品鋒的存摺為基礎予以會算，對於利息有所爭執，且係加計利息後才予以公證，則二人對於借款之本金應會印象深刻，豈會相隔不到1年，對借款本金之數額供述不一？故何品鋒是否曾交付金錢予廖俊杰，確有疑問。

(三)何品鋒抗辯本件借款係自其永豐銀行北台中分行帳戶及國泰世華銀行西屯分行帳戶內，提領現金交付予廖俊杰，惟依上開帳戶明細所示，其自100年10月24日至同年月31日共提領現金3次，同年11月共提領現金20次；

同年12月1日至6日共提領現金8次；

每次數萬至數十萬元不等，且有同日數次提領現金之情形，如此頻繁且鉅額之提款，如係為借予他人，可一次提領或匯款足額之借款金額，殊無多次提款之必要。

況以此鉅額借款，以匯款或交付支票兌領之方式為常態，實難想像全係提領現金面交廖俊杰，而未留下任何事證。

又何品鋒於本院103年12月31日準備程序時自認：廖俊杰說100年11月30日可以還錢，且其100年11月30日前並未實際收過廖俊杰利息。

惟何品鋒除於100年11月28日分別提領55萬元及45萬元合計100萬元借予廖俊杰外，於同年11月30日，即廖俊杰約定還款日，又分別領6萬元、38萬元、26萬元，合計70萬元借予廖俊杰，廖俊杰既已違約未於約定期日還款，且從未支付利息予何品鋒，依社會一般通念，廖俊杰倒帳之風險極大，已屬無法管控，何品鋒竟仍毫不在意，再於當日出借70萬元，復再於12月1、2、5日分別出借97萬元、31萬元、30萬元，與常情不符。

何品鋒短短44天內，共借予廖俊杰790萬元，竟未要求廖俊杰提供任何不動產擔保，或請其簽立任何借據或票據，亦未尋求保證人之保證，顯與常情有違。

況廖俊杰自稱自己有紀錄何品鋒借款之時間及金額，但廖俊杰迄本院104年2月10日言詞辯論期日時，均未提出所稱何瑞彬借款之書面紀錄以供逐日逐筆核對，故何品鋒應無交付金錢之事實。

(四)何品鋒雖抗辯公證書約定沒有利息，是因為結算過利息，包括利息為820萬1600元云云。

但依何品鋒、廖俊杰所稱利息是1萬元每月130元，借款期間自100年10月24日至100年12月16日，不考慮各次借款之起息日，以最寬鬆、最籠統地均為2個月計算，790萬元借款之利息至多僅有20萬5400元，不可能得出本息820萬1600元之數額。

即使如何品鋒、廖俊杰所辯，並非細算而協商之結果。

惟以廖俊杰財務狀況已有困難，無法按時償還何品鋒，又面臨上訴人之追討系爭不動產，利息應只會力求少算，豈會無緣無故增加利息之支付？而依何品鋒所辯，廖俊杰原承諾於100年11月30日還錢，已未依約履行，至100年12月12日又再度違約無力償還借款，則何品鋒能夠要討回本金已屬萬幸，豈會再斤斤計較於利息？豈會再於約定利息以外，要求廖俊杰再多給付額外之金錢？堪認廖俊杰、何品鋒所為借款之抗辯難認為真。

(五)另廖俊杰既於100年12月16日既已確定無法如期返還借款，廖俊杰基於何種事實基礎，可以預想4日後可能取得鉅款，而約定於100年12月20日前一次返還820萬1600元並辦理公證？而依何品鋒、廖俊杰之抗辯，當時廖俊杰並未提供借款擔保或簽立借據、票據，亦未有收受何品鋒交付借款之其他證據，其既願意與何品鋒於100年12月16日相約至陳勇仁公證人簽訂系爭借款契約並辦理公證，約定於4日後一次返還，如不履行得逕受強制執行；

顯示廖俊杰「無逃避清償」積欠何品鋒債務之意。

在此考慮之下，何品鋒、廖俊杰何以不於公證書內約定於期日屆至後，由廖俊杰將其名下之台中市○區○○○路000號8樓之11的房地（見本院卷二，頁45）過戶予何品鋒以抵償部分債務？再者，何品鋒申請廖俊杰之財產資料時，進化北路367號8樓之11的房地還在廖俊杰名下（見本院卷二，頁55之4），既然何品鋒抗辯廖俊杰數度未依約還款，母親、兄長已知悉並關切，聲請強制執行時，應該會力求債權之確保，儘可能就廖俊杰所有財產為執行，何以僅以系爭不動產為標的請求執行（見台中地院100年度司執字第126448號卷）？

(六)廖俊杰雖抗辯稱進化北路367號8樓之11的房地出售，所得沒有還給何瑞彬，而是清償其他朋友的錢云云（見本院卷二，頁107），但廖俊杰不能證明有清償給那一位朋友的事實，且廖俊杰既無逃避積欠何品鋒的債務之意，何以出售後所得之價金連一部分都沒有還給何品鋒？顯與常情有違。

(七)系爭不動產係上訴人借名登記於廖俊杰名下，所有權狀本由上訴人保管。

廖俊杰先於100年8月17日，未得上訴人之同意，以謊報振福路428號房地所有權狀遺失之方式，取得新的所有權狀（見原審卷，頁140），再以振福路428號房地向大眾商業銀行股份有限公司設定抵押權辦理借款270萬元；

於100年12月12日，又出具切結書謊稱振福路430號房地之所有權狀遺失，向台中市太平地政事務所申請補發（見本院102年度上易字第1556號刑事卷宗及刑事判決）；

因上訴人欲委託他人出售振福路428號、430號房地時，於100年12月13日申請登記謄本時，才發現振福路428號房地已被人設定抵押權，振福路430號房地則經人申請補發權狀公告中（見原審卷，頁41、42）。

上訴人於100年12月15日向地政事務所提出異議（後經中市太平地政事務所以100年12月19日平地一字第0000000000號駁回廖俊杰補發權狀之聲請，見原審卷，頁44），並以簡訊通知廖俊杰；

顯然就是因為廖俊杰於100年12月15日接到上訴人所傳送之簡訊，確認無法請領振福路430號房地之所有權狀，不能再以於振福路430號房地設定抵押權借款之方式取得金錢，才會於100年12月16日上午10時34分發送簡訊給上訴人，簡訊內容為「黃姐請你不要再亂了我覺得很煩等我冷靜想清楚後會和你聯絡謝謝」用安撫上訴人後，立刻於同日下午利用何品鋒既有的金錢提領紀錄為不實證明，辦理虛假的借款公證，約定4天後即100年12月20日為還款期限並約定可強制執行，欲利用強制執行程序執行系爭不動產，以達到取得金錢的目的。

(八)而廖俊杰抗辯振福路428號房地之貸款270萬元與向何品鋒之借款均轉借給「林震凱」；

何品鋒亦辯稱廖俊杰有透露借款要轉借給「林震凱」。

但查：①廖俊杰自認只在牌桌上看到過「林震凱」，都是「林震凱」主動來找，其沒有去過「林震凱」之住家，他住那裡也不知道，只有他的手機號碼等語（見本院卷二，頁108）；

廖俊杰與「林震凱」既非熟識之朋友，應不可能前後借款給「林震凱」多達1000萬元以上。

②而廖俊杰表示先前將100年9月間將振福路428號房地貸款所得270萬元借給「林震凱」，「林震凱」尚未返還（見本院卷二，頁108背面），此時廖俊杰對「林震凱」之信用應已產生懷疑，何以會再向何品鋒陸續借款790萬元而轉借？③又廖俊杰自稱交付借款之方式都是「林震凱」打電話來，約定借款及聯絡地點後，由「林震凱」從台北南下到台中，直接收取廖俊杰所交付之現金（見本院卷二，頁108），「林震凱」既在台此，可以不由廖俊杰採取如匯款等更便利之方法，何需親自南下？④另何品鋒有一日多次提款之紀錄，廖俊杰亦稱：林震凱很常借錢，有時候幾乎是每來天；

也曾經1天內借過2、3次（見本院卷二，頁109）；

但內如果廖俊杰都是轉借給「林震凱」，何以「林震凱」不事先一次言明借款之金額，由廖俊杰一次交付？「林震凱」又如何可能同日多次南下領取廖俊杰交付之借款？⑤且「林震凱」無交付收據或其他書面證據，連廖俊杰自己都沒有製作借款給「林震凱」的任何紀錄？則日後廖俊杰如何證明「林震凱」曾向其借款？如何證明借款之數額？如何向「林震凱」催討債權？⑥綜上，凡此諸多不合常情常理之事，都無法證明廖俊杰所抗辯曾借款給「林震凱」為真。

甚至可以說根本無法證明有「林震凱」這個人的存在，應純屬廖俊杰所杜撰的「幽靈人物」。

廖俊杰既無轉借款之事實，以此間接事實可以推論廖俊杰無向何品鋒借款之必要，應未收取何品鋒所稱因借款而交付之金錢。

(九)何品鋒雖抗辯上訴人對何品鋒、廖俊杰提出偽造文書告訴，檢察官已認定罪嫌不足，可以認定有借款存在云云。

但查：①檢察官不起訴處分書所為之事實認定，並無拘束本院之效力。

②檢察官雖依證人陳勇仁證述何品鋒、廖俊杰前往公證時，就借款金額、細節等，除有詳加討論外，尚因彼此認知不同而有言語上之爭執等情，與一般通謀虛偽製作假債權而前往公證之人，因擔心犯行曝光，通常於事前即將通謀之情勾串完整，冀求公證過程儘速完成，以免啟人疑竇之情不符，認定何品鋒、廖俊杰之借款為真。

惟如真有借貸之事實，廖俊杰自稱向何品鋒之借款均有紀錄，比對何品鋒之存摺紀錄即可一目瞭然；

正因事出倉促，無暇事先套招，為拼湊借款金額，才需故作討論，以免公證人會懷疑有虛假借款而拒絕予以公證。

③檢察官又認何品鋒開始借款予廖俊杰之始期即100年9月間，廖俊杰於振福路428號房地上設定抵押權之情形，尚未讓上訴人發覺，衡諸常情，難認廖俊杰當時即可預知犯行即將遭發覺，而精心策劃與何品鋒謀議，由何品鋒自100年9月19日起，即開始陸續提領多筆共達778萬元之款項，以此方式製造虛偽資金流向云云。

惟何品鋒對於借款之始期為配合存摺提款紀錄，已改口稱自100年10月24日起開始借款；

如係真實借款，何品鋒接受檢察官訊問時，距借款時間相去不遠，距曾經與廖俊杰「對帳」之時間更近，對借款之始點豈會記憶錯誤？再者，何品鋒與廖俊杰的辦理公證之時間不是在上訴人發現廖俊杰於振福路428號房地設定抵押權之前，而係上訴人通知廖俊杰振福路430號房地之補發所有權狀申請已被駁回之後；

廖俊杰為捏造借款之事實，「先射箭再畫靶」，利用何品鋒既有已存在的提款紀錄，配合做為偽造不實之資金流向的證明；

其偽造債權之動念起於100年12月15日即接獲上訴人的簡訊通知之後，而非於100年9月間就精心策劃與何品鋒謀議；

檢察官就何品鋒所提領之金錢確有交付廖俊杰此一事實認定有誤，基於錯誤之前提，導出廖俊杰不可能於100年9月19日起就與何品鋒精心策劃謀議的錯誤結論，其理由亦不足採。

(十)綜上所述，何品鋒雖提出存摺紀錄證明100年10月24日至100年12月6日提款之事實，但僅有提款之事實，無法推論有交付借款之事實；

依何品鋒、廖俊杰所提出之證據，也不能證明有交付借款之事實；

故廖俊杰、何品鋒於100年12月16日於陳勇仁公證人前辦理820萬1600元之借款公證契約，應係出於通謀虛偽意思表示而無效；

上訴人請求確認何品鋒、廖俊杰上開公證之借款關係不存在，為有理由，應予准許。

何品鋒既非廖俊杰之債權人，不得以系爭公證書為執行名義，請求就登記於廖俊杰名下之系爭不動產為強制執行；

上訴人為廖俊杰之債權人，為保障其對廖俊杰所請求之債權，代位廖俊杰依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷台中地院100年度司執字第126448號清償借款執行事件所為之強制執行程序，亦有理由，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄改判如主文第2項、第3項所示。

六、上訴人先位聲明既有理由，為勝訴之判決，就備位聲明部分即無庸審酌，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水
法 官 施慶鴻
以上正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林元威
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日