臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,上,335,20140507,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第335號
上訴人 林○○
法定代理人 陳○○
訴訟代理人 陳國瑞律師
被上訴人 劉瓊芬
中山醫學院附設醫院
法定代理人 呂克桓
訴訟代理人 蔡振修律師
複代理人 胡郁伶
被上訴人 陳良玉即安安管理顧問企業社
訴訟代理人 林益輝律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年6月17日臺灣臺中地方法院102年度訴字第276號第一審判決提起上訴，本院於民國103年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件被上訴人戊○○、中山醫院經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，就其部分由上訴人一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

㈠、上訴人甲○○業經臺灣嘉義地方法院100年監宣字第72號裁定宣告為受監護人，由配偶丁○○為監護人，合先敍明。

㈡、被上訴人戊○○係受僱被上訴人中山醫學大學附設醫院中港分院（下稱中山醫院）之看護人員，惟被上訴人戊○○於受僱時出具之名片是安安看護中心（即安安管理顧問企業社，負責人為陳良玉，下稱安安企業社）承攬該醫院看護事務，並指派被上訴人戊○○自民國100年6月15日起照顧上訴人（係罹有創傷性腦傷併雙側肢體偏癱及認知功能障礙之復健科病患）。

被上訴人戊○○為從事看護業務之人，本應注意善盡其看護之照顧義務，且應注意以熱水為病患浸泡雙腳時，水溫不宜過高，而依當時情形無不能注意之情事，竟疏未注意於100年6月24日17時30分許，在被上訴人中山醫院內之病房浴室內，以熱水為上訴人浸泡雙腳時，在未確認水溫是否過高之情下，即貿然離開數分鐘之久，致嗣後返回浴室時，上訴人已因雙腳浸泡高溫過久，而受有雙足及下肢二至三度燒傷之傷害，目前腳部嚴重紅腫，每有感染及化膿，遽痛難當，被上訴人戊○○因業務過失傷害罪，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2613號刑事判決處有期徒刑5月（如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日）。

被上訴人中山醫院、被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社依民法188條規定，均負有指揮監督責任，竟未能避免上揭情形發生，自應負連帶賠償責任。

爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條、第188條、第193條、第195條第1項等規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人所受下開損害，上訴人並先行請求最低額如下列：⑴看護費用支出：事發迄今已支出共計736,600元。

⑵醫藥費用支出：共計147,764元。

⑶醫材費用支出：共計28,374元。

⑷精神慰撫金：上訴人本在復健中，已漸能行走，卻因被上訴人戊○○之上開重大過失致受嚴重燙傷，精神上之重大痛苦，每日流眼淚無言以對，有苦無法言語。

再加以被上訴人多方推塞責任，迄今未與上訴人等和解，反覆玩弄上訴人於股掌之中，致上訴人身心俱疲，飽受摧折之苦，現在仍在包覆無菌紗布，皮膚受高溫燙爛，遽痛遠甚於刀割，且一直持續而未間斷，上訴人日日夜夜生不如死，自得請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金。

再本件上訴人國中畢業，從事大貨車司機工作，每月薪資約8至9萬元，已婚，有2名未成年子女，由上訴人扶養，名下無不動產，請求上訴人連帶賠償100萬元慰撫金。

⑸綜上合計為1,912,738元（計算式：736600＋147764＋28374＋0000000＝0000000），係因被上訴人之重大過失行為造成，爰求為命被上訴人應連帶給付1,912,738元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨供擔保准為宣告假執行之判決。

二、被上訴人方面：

㈠、被上訴人戊○○部分：被上訴人戊○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

㈡、被上訴人中山醫院：上訴人主張被上訴人須負侵權行為責任，應就被上訴人有故意或過失及本件有因果關係負舉證責任。

被上訴人中山醫院並未雇用看護人看護上訴人一節，業經臺中地院101年度易字第2613號刑事判決認定在案，另被上訴人中山醫院醫師陳耀仁、林芳嫻二人，亦經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）101年度偵字第3425號不起訴處分確定，足見被上訴人中山醫院並無指揮監督之義務，故無指揮監督不週之責任。

被上訴人戊○○既非被上訴人中山醫院所僱傭之人，亦未與被上訴人安安企業社簽約及收取費用，被上訴人中山醫院對被上訴人戊○○無指揮監督之義務，更無指揮監督不週之責任。

被上訴人中山醫院既未參與本件看護行為，自無過失，與上訴人的受傷更無因果關係，被上訴人中山醫院無庸負連帶賠償責任。

㈢、被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社部分：⒈被上訴人戊○○並非被上訴人安安企業社僱用之員工，與安安企業社之間並無任何僱佣關係，安安企業社也未曾給付其任何薪資或為其投保勞工保險，被上訴人陳良玉所營之安安管理顧問企業社，僅係單純為被上訴人戊○○介紹在被上訴人中山醫院內之看護工作，並收取看護費用百分之10介紹費而已，至於被上訴人戊○○承接看護工作後，如何執行所承接之看護工作，乃係其個人獨立作業，與被上訴人安安企業社無涉。

另因被上訴人戊○○僅接受所承接看護工作之病患或病患家屬之指示，並不受被上訴人陳良玉所經營之安安管理顧問企業社之指揮、監督與管控，是被上訴人戊○○與被上訴人安安企業社之間，除未有僱傭契約關係之存在外，在客觀實質上亦未有被上訴人戊○○受被上訴人安安企業社之指揮監督而服務勞務之事實狀態存在。

⒉況本件看護工作係由被上訴人戊○○個人與上訴人配偶丁○○洽談而承接，並非經由被上訴人陳良玉所營之安安企業社介紹所促成，被上訴人陳良玉所營之安安企業社亦未就本件看護工作，向被上訴人戊○○收取任何介紹費或探視過甲○○，又被上訴人戊○○並非受僱於被上訴人安安企業社，被上訴人無庸給付戊○○薪資、獎金、佣金、或其他費用，本件糾紛自與被上訴人安安企業社沒有任何關連。

被上訴人戊○○之所以穿著安安企業社背心，係因在被上訴人中山醫院內有六家看護仲介，負責週一至週六值班，中山醫院要求六家看護仲介所各居間仲介之看護人員需穿著印有各看護仲介名稱之背心，尚據此認被上訴人戊○○與安安企業社之間有所謂僱用之外觀。

本件純屬被上訴人戊○○之個人責任，與被上訴人安安企業社毫無相涉，故上訴人請求被上訴人安安企業社負連帶損害賠償責任，顯非有理。

三、原審判決被上訴人戊○○應給付上訴人1,012,738元，及自101年10月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就敗訴部分，提起上訴，被上訴人戊○○則未就敗訴部分提起上訴，該部分業已確定，兩造聲明如下：

㈠、上訴人方面：⒈原判決不利上訴人部分均廢棄。⒉被上訴人中山醫院、陳良玉即安安管理顧問企業社應連帶給付上訴人1,912,738元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，被上訴人戊○○應就上揭金額中之90萬元本息部分，再負連帶給付責任。

⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、被上訴人中山醫院、陳良玉即安安管理顧問企業社方面：上訴駁回。

四、經查：

㈠、被上訴人戊○○部分（即上訴人請求被上訴人戊○○再連帶給付精神慰撫金90萬元本息部分）：經查，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人戊○○賠償1,201,738元本息部分，業經原審判決上訴人勝訴，被上訴人戊○○未提起上訴，此部分業已確定，上訴人就其敗訴之精神慰撫金90萬元提起上訴，本院自應審究上訴人就90萬元之精神慰撫金請求，是否有理由？慰撫金數額之酌定應斟酌加害行為、加害人之身分、地位、家庭經濟或能力，請求人所受痛苦之程度等一切情狀（最高法院最高法院48年度台上字第1982號判決要旨參照）。

本院審酌上訴人為國中畢業，之前係從事大貨車司機工作，每月薪資約8至9萬元，已婚，有2名未成年子女，均由上訴人扶養，名下無不動產，被上訴人戊○○經原審及本院合法通知，未於言詞辯論期日未到場或以書狀為陳述，堪認上訴人前開陳述屬實。

審酌上情，及被上訴人戊○○之加害情節及可歸責程度、上訴人因被上訴人戊○○本件過失行為致雙足及下肢受有二至三度燒傷之傷害，對上訴人造成之損害非輕，其因此所受精神上之痛苦等一切情狀，認原審駁回上訴人逾10萬元之精神慰撫金請求，核無不合，上訴人請求被上訴人戊○○再給付精神慰撫金90萬元，核屬無據，不應准許。

㈡、被上訴人中山醫院、被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社部分：上訴人主張被上訴人中山醫院、安安企業社應依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條、第188條、第193條及第195條第1項之規定，對上訴人負雇用人之侵權責任，並請求被上訴人中山醫院、被上訴人安安企業社應與被上訴人戊○○連帶賠償上訴人1,912,738元本息等語，然為被上訴人中山醫院、被上訴人安安企業社否認，並分別以前詞抗辯。

是本件兩造爭點為：①被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社與被上訴人戊○○間有無僱傭關係存在？②被上訴人戊○○因業務過失傷害致上訴人傷害行為，被上訴人中山醫院與陳良玉即安安管理顧問企業社應否負連帶賠償責任？③被上訴人中山醫院與陳良玉即安安管理顧問企業社對被上訴人戊○○是否有選任、監督之外觀，而應就其過失負連帶給付責任？經查：⒈按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」、「依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。」

（最高法院48年度台上字第481號、30年度上字第18號判例意旨、100年度台上字第328號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張被上訴人戊○○受僱於安安企業社，穿著安安企業社之背心，在中山醫院排班，輪到戊○○時，經中山醫院員工指派看護上訴人，客觀上受中山醫院選任及指揮監督，為中山醫院服勞務，中山醫院與安安企業社應與被上訴人戊○○負連帶賠償責任等情，係以被上訴人戊○○看護時均穿著安安企業社之背心，陳良安到中山醫院巡房時，當場告知丁○○，被上訴人戊○○很會照顧病人，請放心等語，並當場交付安安企業社之名片，隔天戊○○就來看護上訴人了，另中山醫院有指揮看護寫記錄，向護士報告病人狀態，看護費用交給看護後，由看護到中山醫院九樓交給中山醫院等情，足見安安企業社與被上訴人戊○○間有指揮監督關係，中山醫院亦有指揮關係及收受金錢，被上訴人戊○○係從事醫療行為之輔助人，中山醫院及安安企業社應依民法第188條規定，與被上訴人戊○○負連帶賠償責任等語。

惟查，被上訴人戊○○於101年10月29日在臺中地院101年度易字第2613號刑事案件審判期日供稱：「（法官問：是否受僱於中山醫院或安安看護中心《按指陳良玉即安安管理顧問企業社》？）都不是，我是受僱余丁○○。」

、「（法官問：你跟安安看護中心何關係？）是介紹所，如果有案件，沒有人力可以接案，就會詢問何人可以接，是看案件抽佣金。」

、「（法官問：本案是安安看護中心介紹你去看護？）當時我另外照顧另一名病人，是丁○○自己來找我，因為她丈夫隔壁床的看護說有一名看護可以幫忙照顧，所以丁○○才來找我。」

、「（法官問：是否有勞健保？）沒有勞保，健保我是在公所申辦。」

、「（法官問：本案是否有讓安安看護中心抽佣金？）沒有，這件是我私下接的案件。」

等語，再經提示附在臺中地檢署100年度他字第6046號偵查案卷第4頁之中山醫院住院須知，詢問被上訴人戊○○依該須知所載是否須要護理站通知看護中心介紹看護時，答稱：「病人可以自行找看護，不需要透過看護中心」等語（見臺中地院101年度易字第2613號刑事案卷第25、26頁、臺中地檢署100年度他字第6046號偵查案卷第4頁）明確，核與被上訴人中山醫院、安安企業社抗辯之情節大致相符，堪認本件係由被上訴人戊○○個人與上訴人配偶丁○○洽談承接看護工作，而非透過安安企業社之介紹所為，且病人及家屬並非一定要透過中山醫院之護理站始可聘僱看護在醫院照顧住院病人，病人及家屬可自行僱請看護到中山醫院病房擔任看護工作，是中山醫院在護理站有登記僱請看護應屬於方便病患及家屬之服務，其與看護中心或看護間並無契約關係存在。

況查，上訴人配偶丁○○並未前往中山醫院護理站登記申請看護一節，業經丁○○在本院自陳在卷（見本院卷第117頁反面），本件看護費22,000元係由被上訴人戊○○親自點收，並非交付予被上訴人安安企業社或中山醫院再轉交予被上訴人戊○○之事實，亦有上訴人提出原證二戊○○簽收之單據影本附在原審卷可稽（見原審第526號案卷第9頁），益證戊○○陳稱本件是其私下接的案件，並沒有支付安安企業社佣金等語為可採。

再上訴人主張中山醫院護士有指揮看護寫記錄一節，縱使不虛，亦因看護係代替病人家屬照顧病人之人，本應對其照顧病人在住院期間病情之各項細節及情形詳加注意，隨時反應給醫護人員，以有助於醫護人員瞭解病人病情之發展及康復或惡化等情形，是縱中山醫院要求看護加以記錄，亦屬提醒性質，核與工作上之指揮監督無涉，上訴人據以主張中山醫院對看護有指揮監督權，自屬無據。

再戊○○在看護上訴人時，雖穿著安安看護中心之背心，然戊○○並非經由安安看護中心介紹接受看護上訴人之工作，已如前述，且戊○○已於84年1月20日退出勞保一節，有勞工保險局102年10月24日保承資字第00000000000號函在本院卷為證（見本院卷第87頁），足認被上訴人陳良玉即安安看護中心並未為戊○○投保勞工保險，堪信被上訴人陳良玉在本院自陳：看護沒有保證底薪，為了生活，看護會遊走很多家看護中心，甚至若覺得我提供的班不好，隨時可以不要做，跟我們配合看護素質要稍微篩選，但實際操作上無法管理，只是收取傭金而已等語（見本院卷157頁反面），尚堪採信，是戊○○在看護上訴人時穿著安安看護中心之背心應屬其個人行為，難因之即認戊○○係由安安看護中心指派前往看護上訴人及安安看護中心應對戊○○疏失造成之損害負連帶賠償責任，上訴人此部分主張，自無可採。

綜上，本件看護工作既非上訴人之配偶林鳳嬌在中山醫院護理站登記申請，由中山醫院看護中心依看護輪班表通知安安企業社安排戊○○擔任上訴人之看護工作，而為被上訴人戊○○個人私下承接之工作，自屬被上訴人戊○○個人行為，與安安企業社、中山醫院無關，上訴人主張安安企業社、中山醫院與戊○○有僱傭關係，應負指揮監督責任，自屬無據。

⒊上訴人另主張：「中山醫學大學附設醫院中港分院-住院須知三、聘任看護須知」（見臺中地檢署100年度他字第6046號偵查案卷第4頁，影印後附在本院卷第176頁）明定看護申請方法為告知護理人員需看護之時段，由護理站通知看護中心派人前來看護，看護中心統一費用2200元/天，且中山醫院均有指揮看護寫記錄及向護士報告病人狀態，再由上訴人再將費用繳至設於被上訴人醫院九樓之看護中心，顯有經濟上及指揮上之從屬，本件被上訴人戊○○並非私下與上訴人接洽，而是透過被上訴人中山醫院指派看護上訴人，所有看護在該院是輪值派任看護工作，有人格上從屬等語。

然承前所述，本件上訴人之看護既屬被上訴人戊○○個人私下承接之案件，系爭看護費共計22,000元，亦係經由被上訴人戊○○親自簽收，並非繳交至中山醫院，戊○○並非上訴人配偶丁○○向山中醫院護理站登記後，經由安安看護中心安排指派前來照顧上訴人之看護，已如前述，前開「中山醫學大學附設醫院中港分院-住院須知聘任看護須知」係通案式之規定，難據為戊○○與安安看護中心或中山醫院間有僱傭關係存在之有利之證據。

此外，上訴人對被上訴人戊○○為被上訴人中山醫院、被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社所僱用，雙方有僱佣契約關係存在之事實，復未再舉證以實其說，揆諸首開舉證責任分配原則，上訴人此部分主張，自無足採。

⒋依上，被上訴人戊○○既非被上訴人中山醫院、被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社所僱用之員工，雙方即無任何僱佣契約關係存在，在客觀及實質上亦未有指揮、監督、管控而服務勞務之事實，且被上訴人戊○○已自承係其個人與上訴人之配偶私下洽談而接下本件看護工作，並非經由被上訴人中山醫院、被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社介紹，是就被上訴人戊○○執行看護工作之疏失所致上訴人之傷害，被上訴人中山醫院、被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社自無庸負連帶賠償責任。

從而，上訴人請求被上訴人中山醫院、被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社應與被上訴人戊○○連帶賠償上訴人1,912,738元，自屬無據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人請求被上訴人陳良玉即安安管理顧問企業社、中山醫院附設醫院連帶給付1,912,738元本息，並請求被上訴人戊○○就上開金額其中之90萬元本息部分負連帶賠償責任，均為無理由，不應准許。

原審因而就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，核無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審核後，認對於本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 郭蕙瑜

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日